TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES
CORTE DE APELACIONES

DECISIÓN N°: 67.
JUEZ PONENTE: SAMER RICHANI SELMAN.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.
CAUSA: N° 2943-11
DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

MINISTERIO PÚBLICO: Abogado LUIS ALBERTO NUCETE PEREZ FISCAL TERCERO DEL MINISTERIO PÚBLICO.
IMPUTADO: LUIS MIGUEL BOLIVAR PAEZ venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-20.950.161, de 21 años de edad, residenciado en el Barrio El Retoño, Casa N° 54-13. Las Vegas Municipio Rómulo Gallegos del Estado Cojedes.
VICTIMA: EDUARDO YEPEZ.
DEFENSOR PRIVADO: LULIO DESSIDERY PELLONIS ARVELO.
RECURRENTE: Defensor Privado LULIO DESSIDERY PELLONIS ARVELO.

En fecha 18 de Marzo de 2011, se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado LULIO DESSIDERY PELLONIS ARVELO, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano Luis Miguel Bolívar Páez, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de Febrero de 2011, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acuerda el enjuiciamiento del imputado y la apertura al Juicio Oral y Público, y se amplio la medida de presentación periódica de cada ocho días a cada Treinta (30) días. Dándosele entrada en fecha 18 de Marzo de 2011.
En fecha 18 de Marzo de 2011, se dio cuenta en la Corte, se designó Ponente al Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones en fecha 21/03/2011, asignándosele la nomenclatura Nº 2943-11.
En fecha 21 de Marzo de 2011, se dictó auto mediante el cual se acordó solicitar al Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal copia certificada del acta de juramentación del defensor privado abogado Lulio Dessidery Pellonis Arvelo, se libró oficio N° 137.
En fecha 22 de Marzo del 2011, se dictó auto mediante el cual se acordó oficiar al Juzgado de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial Penal a los fines de que remitan a esta Sala la Causa Original signada con el N° 2M-3130-11, se libro oficio N° 140.
En fecha 22 de Marzo de 2011, se recibió oficio s/nro., emanado por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, donde remiten copia certificada del Acta de Juramentación del abogado Lulio Dessidery Pellonis Arvelo.
El 29 de Marzo de 2011 se admitió el recurso de apelación ejercido.
Cumplidos los trámites procedimentales la Corte pasa a decidir en los términos siguientes:

II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 17 de Febrero de 2011, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, dictó decisión de la siguiente manera:

“sic… TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a decidir en presencia de las partes respecto de cada uno de los numerales del Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal y lo hace en los términos siguientes: PRIMERO: Respecto del Numeral 1, y contrariamente a lo argumentado por el ciudadano defensor privado, no existen defectos de forma en la acusación presentada por la Fiscal del Ministerio Publico, pues reúne los requisitos de Ley, establecidos en el artículo 326 eiusdem. ASÍ SE DECLARA. SEGUNDO: Respecto del Numeral 2, el tribunal se admite TOTALMENTE la acusación presentada por el Ministerio Público, y en consecuencia mantiene la calificación jurídica dada por el Ministerio Público n su acusación fiscal esto es, la de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el articulo 80 del Código Penal. En este estado el tribunal se dirige al acusado, instruyéndolo debidamente y le manifiesta que esta es la oportunidad para que usted decida o no admitir los hechos, explicándole el alcance y consecuencias de la misma. A lo que respondió el acusado de viva voz y sin apremio: no admito los hechos. TERCERO: Respecto de los numerales 3, 4, 6, 7 y 8 el tribunal no se pronuncia, por cuanto nada respecto a estos supuestos ha sido propuesto en esta audiencia. ASI SE DECLARA. CUARTO: Respecto del numeral 5 respecto a la libertad solicitada por el defensor o en su defecto la ampliación de la medida cautelar de presentación periódica, considera quien aquí decide que visto que el imputado de autos a cumplido con el régimen de presentación impuesto y el mismo a dado la cara al proceso el tribunal acuerda ampliar dicha de presentación de cada ocho (08) a cada treinta (30) días, con fundamento en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia ofíciese lo conducente a la Unidad del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. ASÍ SE DECLARA. QUINTO: Respecto del Numeral 9 el tribunal ADMITE los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público en el Capítulo V de su acusación, por considerarlos legales, lícitos, pertinentes y necesarios para el Juicio Oral y Público, a los cuales se ha adherido el ciudadano defensor publico en función del principio de comunidad de la prueba y son los siguientes: 5.l— EL TESTIMONIO DE LOS EXPERTOS: a) Agente (CICPC) JOSE PARRA, Agente (CICPC) JOSE PARRA. b) Agente (CICPC) JEAN CARLOS LOPEZ. Los mencionados funcionarios se encuentran adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San Carlos - Estado Cojedes. La necesidad y pertinencia de la prueba, se fundamenta en la participación de estos funcionarios en la realización de la Inspección Técnica Criminalistica, al lugar donde sucedieron los hecho, el cual trata de un sitio de sucesos abiertos, correspondiente a un terreno amplio con abundante vegetación, tipo arbór-a y maleza, conformado por suelo natural (tierra) desprovisto de alumbrado eléctrico, no incautando ningún objeto de interés criminalistico. Por lo que sus testimonios son lícitos, necesarios pertinentes como medio de prueba debido a Ias actuaciones; de igual forma solicito sean incorporados para su exhibición de conformidad 242 del COPP y pueda ser incorporado al proceso para su lectura de conformidad con el articulo 358 ejusdem. c) Doctor TOMAS ACOSTA. El mencionado Medico se encuentra adscrito al Hospital Doctor Luís Nucete de San Carlos Estado Cojedes, donde puede ser citado. La necesidad y pertinencia de la prueba, se fundamenta en la participación de este Medico en la realización del chequeo medico de la víctima del presente caso, inmediatamente después de que el imputado de autos le causara las heridas con el Arma Blanca, dejando constancia según acta. Por lo que su testimonio es lícito, necesario y pertinente como medio de prueba debido a su actuación. d) MEDICO FORENSE. El mencionado doctor, se encuentra adscrito Delegación Cojedes del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Crirninalísticas del departamento de Medicina Forense lugar donde debe ser citado en calidad de experto. La necesidad y pertinencia de la prueba, se fundamenta en la participación de este funcionario en la realización del Chequeo Medico Forense practicado al ciudadano EDUARDO YEPEZ, victima en el presente caso, dejando constancia en acta. Por lo que su testimonio es lícito, necesario y pertinente como medio de prueba debido a su actuación; de igual forma solicito sea incorporado para su exhibición de conformidad 242 del COPP y pueda ser incorporado al proceso para su lectura de conformidad con el articulo 358 ejusdem. Dicho informe será remitido posteriormente como prueba complementaria. 5.2. - EL TESTIMONIO DE: A) Igualmente por ser pertinentes, útiles y necesarios, se admiten los testimonios de los FUNCIONARIOS DE INVESTIGACIÓN: Cabo Segundo (IAPEC) NELSON RIVERO. Agente (IAPEC) RONIER DELGADO. Los mencionados funcionarios, se encuentran adscritos al Destacamento Policial N° 08, Las Vegas, del Instituto Autónomo de Policía del Estado Cojedes, donde deben ser citados. La necesidad y pertinencia de la prueba, se fundamenta en la participación de estos funcionarios en la aprehensión del imputado de autos, dejando constancia de sus actuaciones en actas, por lo que sus testimonios son licitas, necesarios y pertinentes. B) La testimoniales de la víctima y testigos presenciales: a) EDUARDO YEPEZ, suficientemente identificado en actas, en su condición testigo victima y testigo presencial del hecho. b) MIGUEL ANGEL HERNANDEZ YEPEZ, suficientemente identificado en actas, en su condición testigo presencial del hecho. La necesidad y pertinencia de la prueba, se fundamenta en el hecho d- que el primero de los nombrados ciudadanos es victima en el presente caso y en quien recayó la acción delictiva del imputado de autos, que junto al otro ciudadanos son testigos presenciales, ya que se encontraban presente en el lugar donde sucedieron los hechos y observaron todo cuanto sucedió, por lo que sus testimonios son necesarios, licitas y pertinentes. 5.3 DOCUMENTALES: a) INSPECCION TECNICA CRIMINALISTICA N° 1460, de fecha 24/09/2010, suscrito por los funcionarios: Agente (CICPC) JOSE PARRA y Agente (CICPC) JEAN CARLOS LOPEZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación San Carlos Estado Cojedes; donde deja constancia del tiempo modo y lugar cuando se trasladaron hasta el lugar de los hechos, es decir: Avenida Principal, vía al Sector Vigía, específicamente en las adyacencias del caño de nombre Juan Pan, Municipio Rómulo Gallegos Estado Cojedes. SEXTO: Admitidas como han sido las pruebas para el juicio oral y público, es por lo que el Tribunal DICTA LA ORDEN DE APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PUBLICO y emplaza a las partes para que en un lapso de 05 días, se presente el Tribunal de Juicio que sea competente, Asimismo el Juez, da la Orden al Secretario del Tribunal para que en el Plazo de 05 días remita la causa. Así se resuelve de conformidad con lo establecido en los artículos 329, 330, 326, 331 y demás disposiciones legales supra referidas. Una vez precluida la oportuna de apelación remítase las presentes actuaciones al tribunal de juicio y ofíciese lo conducente. ASI SE DECLARA. Es todo, se leyó y conformes firman, siendo la 11:20 horas de la mañana…”

III
ALEGATOS DEL RECURRENTE

El recurrente LULIO DESSIDERY PELLONIS ARVELO, en su carácter de Defensor Privado en la oportunidad de interponer el escrito del recurso de apelación, que examina esta alzada, expuso:

(Sic) “…Yo PELLONIS ARVELO LULIO DESSIDERY. ABOGADO en ejercicio inscrito en el IPSA bajo el N° 108.908 y con domicilio procesal en la urbanización los colorados, calle 4 avenida principal. San Carlos estado Cojedes, telf: 0424- 5026302. Actuando en mi carácter de defensor de confianza del ciudadano Luis Miguel Bolívar según consta y se evidencia de acta de juramentación de fecha 22 de Enero del 2011, ante el Juzgado 04 de Control de este circuito judicial penal; A quien se le imputa la presunta comisión del delito de homicidio Intencional en grado de frustración en la causa 4C-5584-10 en perjuicio de la victima directa Eduardo Yepez: siendo la oportunidad legal por encontrarme dentro del mismo paso a Interponer Recurso de Apelación en contra de la decisión de fecha 17 de febrero del 2011, correspondiente a la audiencia preliminar. De conformidad con las disposiciones legales previstas en el artículo 436 y 447, ordinales 1 y 5 del código organico procesal penal. Ordinal 1 las que pongan fin al proceso o hagan imposible a su continuación, ordinal 5 las que causen un gravamen irreparables salvo las que sean declaradas inimpugnables por este código las cuales describiré a lo largo de mi exposición escrita RELACION DE LOS HECHOS OBJETOS SEÑALADOS POR LA VINDICTA PUBLICA QUE SON OBJETOS DE LA PRESENTE APELACÓN Los hechos ocurrieron en día 23 de septiembre del 2010, siendo aproximadamente las 6:00 horas de la tarde, el ciudadano Eduardo Yepez, fue golpeado fuertemente en la cabeza con un objeto contundente cortante (escardilla) en el sector la Vigia del Municipio Romulo Gallegos, Estado Cojedes. Es por lo que en fecha 23 de septiembre deI 2010, siendo las 6:30 horas de la tarde los funcionarios cabo segundo (IAPEC) Nelson Rivero y Agente (IAPEC) Ronier Delgado, adscrito al destacamento policial N° 08, Las Vegas del Instituto Autónomo del Policía del Estado Cojedes; quienes que se encontraban de labores de patrullaje en la unidad RP-04, cuando recibieron llamada radial de parte de la centralista de guardia de su comando, quien les informo que en ese comando se había presentado un ciudadano que responde al nombre de José Miguel Hernández Yepez con la finalidad de formular denuncia contra el ciudadano Luis bolívar, ya que presuntamente este había lesionado de gravedad a su hermano de nombre Eduardo Yepez, indicándole a los funcionarios la dirección donde habían ocurridos los hechos, por lo que inmediatamente los funcionarios se trasladaron al lugar junto al denunciante y siendo aproximadamente las 7:00 horas de la noche de la misma fecha, el ciudadano observo y reconoció al agresor Luis Miguel Bolívar Páez, como el autor de los hechos sucedido procediendo los funcionarios a practicar la aprehensión del ciudadano identificándolo como Luis Miguel Bolívar Páez, dadas las circunstancia que establece el artículo del COPP, leyendo sus derechos trasladándolo hasta la sede del comando para realizar las actas; de igual los funcionarios se trasladaron hasta el hospital de San Carlos donde la víctima del presente caso estaba recibiendo atención médica, donde debido a la gravedad de la lesiones presentada tuvo que ser traslado hasta el hospital de Valencia Estado Carabobo; posteriormente el procedimiento junto al ciudadano detenido fue puesto a la orden de esta representación fiscal por encontrarse de guardia para el momento. De lo anterior, considera esta representación fiscal que el hecho imputado al ciudadano Luis Miguel Bolívar Páez es homicidio intencional en grado de frustración; previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal en perjuicio del ciudadano Eduardo Yepez. SENTENCIA DE CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA A LA CUAL NO SE LE DIO CUMPLIMIENTO DE FECHA 23 DE FEBRERO DEL 2007, EN PONENCIA DEL MAGISTRADO JESUS EDUARDO CABRERA DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO PARA TODOS LOS JUECES DE LA REPUBLICA. ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA CAUSA 4C-5588-10. • En fecha 24 de septiembre del 2010 la Fiscalía tercera del Ministerio Público, presenta escrito de presentación ante la oficina del alguacilazgo en 12 folios útiles en contra del ciudadano Luis Miguel Bolívar, por la presunta comisión del delito homicidio intencional en grado de frustración los cuales corren al folio del 1 al 10 • Corren al folio once, distribución realizada por la oficina del alguacilazgo distribuida al tribunal de control 04 del circuito judicial penal del estado Cojedes. • Corre a los folio 12 al 20 Audiencia de presentación de imputado, realizada al ciudadano Luis Miguel Bolívar Páez por la presunta comisión del delito homicidio en grado de frustración cometido en perjuicio de la víctima Eduardo Yepez, en la cual se acordó aprehencion flagrante, procedimiento ordinario y medida de privación judicial de libertad. • Corre a los folios 39 al 46 contentivo de escrito de acusación presentada por la fiscalía tercera del ministerio publico • Corre al folio 47 consta auto de fecha 25 de octubre del 2010, donde el tribunal 04 de control señalo: visto que la fiscalía tercera del Ministerio Público presento escrito de acusación de fecha 22 de octubre del 2010 por ante la oficina de alguacilazgo de este circuito judicial penal, recibida por este tribunal en el día de hoy con la causa 4C-5584-10 en contra del imputado Luis Miguel Bolívar Paez por la comisión del delito homicidio intencional en grado de frustración en perjuicio de Eduardo Vepez, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal acuerda fijar para el día martes, 16 de noviembre del 2010, a las 9:00 a.m., la celebración de la Audiencia Preliminar. En consecuencia, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N 04 de este Circuito Judicial Penal, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, Acuerda: Primero: fijar la celebración de la Audiencia Preliminar, para el martes 16-11-2010, a las 9:00 a.m., de conformidad con lo establecido en el artículo 327 deI Código Orgánico Procesal Penal. Cítese a las partes de la presente decisión. Líbrese boleta de Traslado. Ofíciese lo conducente. Así se decide. Cúmplase lo ordenado. • Corre al folio 55 de fecha 9 de noviembre del 2010 designación que le realizare el ciudadano Luis Ramón Bolívar padre del imputado Luis Miguel Bolívar al ciudadano Abogado Leonardo Enrique Moreno • Corre folio 56 auto del tribunal de fecha 9 de noviembre del 2010 mediante la cual convoca al referido profesional del derecho para el acto de juramentación. • Corre el folio 59, acta de juramentación del referido profesional del derecho • No consta auto de diferimiento de la audiencia preliminar fijada para el día 16 de noviembre del año 2010 únicamente existen boletas • Corre el folio 80,81 y 82 acta donde el Tribunal de Control 04 se constituye a los efectos de celebrar la audiencia preliminar la cual la difiere porque se notifico para la audiencia a una persona distinta a la víctima es decir al denunciante sin tener cualidad de víctima para el día 20 de diciembre del 2010. • Corre al folio 93 acta donde se difiere la audiencia preliminar en virtud de la incomparecencia del ministerio público a la audiencia preliminar y se fija para el día 11 de enero del año 2011 a las 10 horas de la mañana. • Corre al folio 108 de la precitada causa acta de diferimiento de la audiencia preliminar por cuanto no se realizo traslado del imputado de autos y se fija nuevamente para el día 17 de enero del año 2011. • Corre a los folios 124 al 125 acta de diferimiento de la audiencia preliminar de fecha 17 de enero del año 2011 por cuanto el ministerio publico solicito tal diferimiento por cuanto no consta en la causa medicatura forense y se fijo par el día 17 de febrero del año 2011 a las 11 de la mañana. • Corre a los folios 132 al 139 acta de celebración de audiencia preliminar de fecha 17 de febrero del año 2011. EL motivo de la apelación en primer lugar la victima directa nunca fue notificada a los efectos de que la misma presentare acusación particular propia, o se adhiera a la acusación del ministerio publico, violentándose el debido proceso, nunca se debió realizar la audiencia preliminar ya que no puede convocarse a la audiencia preliminar, sino una ves fenecido el lapso que tiene la victima según la sentencia de la sala Constitucional de fecha 23/02/2007 en ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA SENTENCIA 280, antes mencionada lo que ocasiona un gravamen irreparable toda vez que se ha violentado el debido proceso ya que nos encontramos ante un estado social de derecho y de justicia ya que no puede relajarse el orden jerárquico constitucional en que un tribunal de inferior jerarquía no cumpla el mandato de uno superior. En segundo lugar existe violación al debido proceso por cuanto la victima en el proceso penal fase preparatoria simplemente fue identificada mas no nunca presto declaración, y nunca dio la cara al proceso ya que le corresponde a los jueces de control velar que se cumplan las garantías constitucionales y legales en el proceso penal y mucho mas aun en fase intermedia que es donde El juez de control depura el proceso a través del control formal y material de la acusación. En tercer lugar los hechos objetos del presente proceso no constituyen la presunta comisión del delito de homicidio intencional en grado de frustración, ya que de los mismos se desprende únicamente en condiciones de modo tiempo y lugar que se causaron presuntamente lesiones, elementos del tipo y atendiendo al principio de legalidad de los delitos y de las penas, y la facultad que le confiere la jurisprudencia al juez de control de cambiar la calificación jurídica si de los hechos se desprende la conducta del sujeto activo de delito sobre el sujeto pasivo de delito, la calificación correcta según las actas que conforman la presente causa es de LESIONES PERSONALES, si existiera el reconocimiento medico forense que es lo determina el grado de lesión y el tiempo de curación, facultad que le corresponde a los jueces de control de conformidad con el articulo 330 ordinal 2 del código orgánico procesal penal. ASPECTOS RELEVANTE DE LA ADMISION DE LAS PRUEBAS REALIZADAS POR EL TRIBUNAL CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES DONDE EXISTIO VIOLACION AL DEBIDO PROCESO. En cuanto a las pruebas admitidas por el tribunal cuarto en funciones de control en la audiencia preliminar celebrada en fecha 17 de febrero del año 2011, en especial referencia a la testimonial del medico forense, que no aparece su identificación en la referida acusación simplemente el ministerio publico se limito a señalar el medico forense, dicho reconocimiento medico forense no consta en la referida causa, y mucho mas aun el ministerio publico no hace uso del articulo 328 de la ley penal adjetiva. Ahora bien existe una flagrante violación al debido proceso y un cercenamiento a los derechos fundamentales y de igualdad entre las partes ya que en materia de pruebas las mismas deben constar en la referida causa de no ser así se consideran inexistente, ya que como podría el juez de control verificar sí la misma es legal pertinente, si fue obtenida e incorporada al proceso respetándose las normas del código orgánico procesal penal ya que no señalo cual es la pertinencia de la prueba que pretende probar cual es su utilidad. Y mucho menos ser admitida por el tribunal y ser remitida como prueba complementaria ya que las mismas se dan es en la fase de juicio y que se tiene conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar CITO SENTENCIA 280 DE FECHA 23 DE FEBRERO DEL AÑO 2007 DEL MAGISTRADO-PONENTE: JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO… Finalmente solicito al ciudadano juez de control 04 que remita copia certificada de toda la causa a la corte de apelaciones junto al recurso de apelación que es la prueba que promuevo conjuntamente al recurso de apelación y que la presente apelación sea admitida, sustanciada y se ordene corregir los vicios existentes en la misma y se ordene la celebración de una audiencia preliminar garantizándose el debido proceso y los sagrados principios de igualdad ante la ley, sin mas que hacer referencia suscribe a los 24 dias del mes de febrero del año 2011…”

IV
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE
DEL MINISTERIO PÚBLICO

El ciudadano Fiscal Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del estado Cojedes, no dio contestación al escrito de apelación interpuesto.

V
PUNTO PREVIO

A los fines de resolver la presente incidencia recursiva esta Corte de Apelaciones, debe realizar las siguientes consideraciones previas en relación a la impugnación hecha por el Imputado LUIS MIGUEL BOLIVAR PAEZ, haciendo mención de derecho de recurrir que le asiste a la victima EDUARDO YEPEZ, plenamente identificado en los autos, de lo cual se distingue lo siguiente:
El apelante de autos, impugna la decisión dictada por el Juez de la recurrida, de fecha 17 de Febrero del año que discurre, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar mediante la cual se acordó LA APERTURA AL JUICIO ORAL Y PUBLICO Y EL ENJUICIMIENTO del ciudadano LUIS MIGUEL BOLIVAR PAEZ, y se amplio la medida de presentación periódica de cada ocho días a cada Treinta (30) días; fundamentando el referido recurso judicial en los artículos 436 y 447, ordinales 1° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, delata TRES (3) denuncias las cuales supuestamente afecta el fallo impugnado, como lo es el presunto GRAVAMEN IRREPABLE, VIOLACION AL DEBIDO PROCESO, Y POSIBILIDAD DE UN CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURIDICA; en consecuencia, solicita que la presente apelación sea admitida, sustanciada y se ordene corregir los vicios existente en la misma y se ordene una nueva celebración de la Audiencia Preliminar garantizándose el debido proceso y los sagrados principios de igualdad ante la ley.
Frente a tales delaciones, debemos previamente destacar que los sujetos procesales constituyen una noción engendrada en la concepción o visión que estima el proceso como una relación jurídica, y cada uno de los individuos que la integran, es titular de poderes o de facultades específicas, que coadyuvan al desarrollo del juicio, pudiendo ser estas facultades de jurisdicción, acción y defensa. El juicio siempre tendrá como regla general, el de imponer el derecho y satisfacer pretensiones, esto ocurre tanto en el proceso civil, como en el penal, ya que en este último, el Estado crea la figura del Ministerio Público, quien lo representará actuando como parte actora y motora del procesamiento criminal, exigiendo la sanción del culpable a un juez que debe decidir el conflicto planteado.
El procesalista Luís Palacio, al respecto nos señala, que: “…Parte es quien pretende y frente a quien se pretende, o más ampliamente, quien reclama y frente a quien se reclama la satisfacción de una pretensión…”. Por su parte, el Maestro Giuseppe Chiovenda, sostiene que debe entenderse por parte de un juicio, lo siguiente:
“…Es aquel que pide en nombre propio, o cuyo nombre se pide, la actuación de una voluntad de ley (actor, demandante, Ministerio Público), y aquel frente a quien es pedida (reo, demandado, imputado)…”.

El igualmente célebre Juspenalísta Guarnieri, ha destacado que:

“…Parte es la persona que en el proceso y frente a otra requiere una decisión sobre una pretensión discutida (o no) por el adversario, en los modos y con las formalidades propias del proceso penal, bajo la dirección del juez. El imputado también es parte, en sentido material, pero lo que le confiere la calidad de parte en el proceso no es la situación de derecho material, sino tan sólo la inculpación que le dirige el Ministerio Público. Por el contrario, el Ministerio Público sólo es parte en sentido formal, porque hace valer no su pretensión, sino la del Estado”.

Estas disertaciones, nos lleva al convencimiento de que una cosa es ser titular de un derecho, la otra, es tener la necesaria legitimación para accionar, y este último sujeto, es quien realmente actúa en el proceso. Esto nos conduce a lo que la teoría general del derecho a denominado La Capacidad Procesal de las Partes, teniendo estas dos vertientes, una es la capacidad de goce y otra, la capacidad de ejercicio. La capacidad de goce, constituye la aptitud jurídica para ser titular de derechos y obligaciones de carácter procesal. En cambio la capacidad de ejercicio, viene referida a la aptitud para ejercer los derechos que le corresponde como parte procesal, actuando en nombre propio.
Es menester indicar, que el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone la Regulación Judicial, en los siguientes términos:

“Los jueces o juezas velarán por la regularidad del proceso, el ejercicio de las facultades procesales y la buena fe. No podrán, bajo pretexto de sanciones disciplinarias, restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes”.

Como observamos de la transcripción de la precitada disposición legal viene a delimitar el Poder-Deber que poseen los Jueces Penales, quienes velarán por la regularidad, legalidad y celeridad del procesamiento criminal. En tal sentido, el deber impuesto por el legislador a los jueces penales, quienes deben respetar y garantizar el derecho que tienen las partes a ser oídas, y no ser limitados injustamente en su radio de acción, en pro de la defensa de su patrocinado.
Es así como bajo el esquema de esta Regulación Judicial, los jueces o juezas velaremos por la regularidad del proceso, el ejercicio de las facultades procesales y la buena fe; siendo cónsonos con dicho axioma procesal, entendemos que la victima de delito o sujeto pasivo de la relación jurídico-penal, viene a ocupar en la actualidad un sitial de importancia en el proceso criminal venezolano, es decir, que va ser tomado en cuenta en el procesamiento penal, ya que uno de los objetivos básicos del juicio penal consiste en la protección, asistencia y reparación del daño causado al sujeto procesal en referencia.
Este paradigma emergente del procesamiento penal, nos coloca frente a la concepción moderna de la victimología, fundamentada en la necesidad de la asistencia integral de las víctimas del delito, y una compensación económica razonable, es decir, la indemnización pecuniaria de la víctima, especialmente en los delitos contra la propiedad, materializándose así los enfoques propios de la criminología moderna. En la EXPOSICIÓN DE MOTIVOS del Código Orgánico Procesal Penal, encontramos que los proyectistas enfatizan que era menester otorgarle a la víctima, el verdadero sitial que esta ocupa en el enjuiciamiento penal, en tal sentido, estos expresan:

“…Se regula en el siguiente capítulo lo concerniente a la víctima, sujeto generalmente olvidado por la ciencia penal, con esto se procura rescatar el papel de la víctima y evitar su nueva victimización como acontece en el sistema actual. Se estable la posibilidad de que pueda querellase, a fin de garantizar el interés legítimo del agraviado por el hecho punible, toda vez que se suprime la institución de la acción popular para el enjuiciamiento de los delitos de acción pública y, como novedad en nuestro sistema, se le confieren una serie de derechos a ejercer en el proceso (art. 117), aún cuando no se constituya en querellante…”.

De las propias palabras de los proyectistas del código, se destaca con especial referencia, el interés legítimo del agraviado en participar activamente en el proceso penal. Tal legitimidad, la desarrolla el legislador patrio, en el contexto del código en comento, específicamente, en el artículo 118 de nuestra Ley Penal Adjetiva, del cual dimanan con claridad los derechos de éstos. Entendiendo como víctima del delito, toda persona natural o jurídica, que haya sufrido daño o agravio patrimonial, físico o psicológico; daño éste, producido por la acción u omisión del agente del delito. el diccionario de derecho procesal penal y elementos de la criminalística, cuya autora es la jurista colombiana María Cristina Bucheli de Osejo, define a la víctima, de la siguiente manera: “…Persona que padece daño por culpa ajena o por causa fortuita…”.
Debemos destacar, que la Victima de delito a tenor de los artículos 19, 26 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 23, 118, 119 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprenden garantías de carácter sustantivo y adjetivas propias de su derecho como parte procesal en la relación jurídico penal en el marco de las exigencias del Debido Proceso Legal que registra a la víctima como aquella persona que por una acción delincuencial ha sido lesionada física, psíquica o económicamente y participa en un proceso contra el presunto autor de los hechos, para lograr atenuar o reparar el daño sufrido.
Es oportuno transcribir la jurisprudencia de la Sala Constitucional en cuanto al derecho de la víctima, que señala:

“… observa esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha propugnado como uno de los grandes avances de nuestro sistema penal, la consideración de la víctima como sujeto procesal, aunque no se constituya en acusador, por lo que, alcanzado tal reconocimiento legal, corresponde ahora a los operadores de justicia darle la debida importancia a la participación que le ha sido concedida de manera expresa a través del artículo 120 eiusdem, y de forma indirecta mediante otras disposiciones legales del aludido texto adjetivo, que le atribuyen el derecho de intervenir en todo el proceso, aun en su fase de investigación y en cualquier caso en que se dicte una decisión adversa a sus intereses. Sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal, se le otorga el derecho de apelar de dichos fallos y los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos…”. (188 del 8 mar 05). (Negrillas y cursivas de esta Alzada).

Ahora bien, las Facultades Recursivas que le asisten a la víctima u ofendido de delito, devienen inequívocamente del derecho a la Tutela Judicial Efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución y el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos que tiene como contenido básico el derecho a acceder los tribunales sin discriminación alguna, el derecho a incoar e intervenir en un proceso, el derecho a obtener una sentencia motivada, el derecho a la utilización de los recursos y sobre todo el derecho a que la sentencia se ejecute, de lo que se concluye, bajo estas premisas, que el ejercicio y la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva persigue evitar impunidad y reparar el daño ocasionado a la víctima. En nuestro proceso penal, la víctima se le ha reconocido condición de parte, en consecuencia, sin el acceso al derecho de la doble instancia lejos de ser una Tutela Judicial Efectiva resultaría sagaz.
Aunado a esto y conforme a la disposición del artículo 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establece el derecho de toda persona a un recurso sencillo y rápido o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley y el criterio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que considera que el acceso a la jurisdicción por parte de la víctima de un delito deviene de un derecho fundamental del ciudadano, sumado al criterio de la Sala Constitucional, el cual establece que:

“…la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura. La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles…”. (Sentencia 10 de mayo de 2001 Caso: Juan Adolfo Guevara y otros).

Pero es el caso, que en la presente incidencia recursiva quien apela es el imputado LUIS MIGUEL BOLIVAR PAEZ plenamente identificado en los autos, y no la Victima de autos EDUARDO YEPEZ, pero arrogándose el derecho que aquella tiene de recurrir, porque según sus planteamientos recursivos del Apelante (Hoy Imputado), la victima directa nunca fue notificada formalmente por el Juez de la Recurrida, a los efectos de que la misma presentare acusación particular propia o se adhiera a la acusación del Ministerio Publico, violentándose el Debido Proceso, considerando que nunca se debió realizar la audiencia preliminar ya que no puede convocarse a la audiencia preliminar, sino una vez fenecido el lapso que tiene la victima, según la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 23/02/2007, en ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, de la sentencia antes mencionada, lo que le ocasiona presuntamente un gravamen irreparable, toda vez que se ha violentado el debido proceso en el presente juicio .
Ahora bien, el supuesto gravamen irreparable alegado por el recurrente de autos, obliga a esta Alzada, pero el Imputado de autos no expresa argumento alguno sobre dicha infracción, es decir, que del escrito de apelación el recurrente no explica cómo le afecta, cuál es el perjuicio, que solución pretende al efecto, dada la gravedad de la infracción planteada. Dicha OMISIÓN ARGUMENTATIVA, desdice mucho de la misma, pues no basta con señalar el vicio, sino que además se debe expresar cuál es el agravio o la injusticia que le produce el fallo recurrido, describir detalladamente qué ofensa, perjuicio ya sea este material y moral le produce la resolución apelada, ello para que estos juzgadores precisen el interés que se requiere como presupuesto para apelar. El cual debe ser actual y no eventual, máxime cuando el Código Orgánico Procesal Penal establece claramente acerca de la interposición de los recursos, específicamente, en las Disposiciones Generales que rigen la actividad recursiva en el artículo 435 ejusdem, lo siguiente: “INTERPOSICION. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación especifica de los puntos impugnados de la decisión”. (Cursiva, negrillas y subrayado de esta Corte de Apelaciones).
Más sin embargo, a los fines de garantizar la Tutela Judicial Efectiva que enerva del artículo 26 de nuestra Carta Magna, debemos acotar con relación gravamen irreparable como lo ha indicado el jurista Enrique Vescovi, en su libro titulado: “Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Iberoamérica”, nos señala el significado de agravio de la siguiente manera:

“..Que justamente tiene por finalidad esencial repara dicho perjuicio…el agravio es la injusticia, la ofensa, el perjuicio material y moral”…El agravio o perjuicio, entonces, es lo que mide el interés que se requiere como presupuesto para apelar. El cual debe ser actual y no eventual. Los presupuestos Subjetivos de la Impugnación: Que es la injusticia del acto que contiene el vicio, resulta lógico que se requiera, como primer presupuesto, que exista dicha injusticia reflejada en la situación del impugnante. Y por ello que se requiera una gravamen o perjuicio…en principio un acto procesal que opera dentro del proceso en que se produce, por lo que está reservado a os sujetos procesales. Y tratándose de las resoluciones del Juez, son las partes quienes pueden impugnarlas. Inclusive por que son ellas que pueden resultar agraviadas o lesionadas por ellas…”.

De igual tenor, el maestro RENGEL ROMBERG, en su libro: “TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL”. Tomo II. Editorial Arte, al respecto, quien señala:

“...gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”...Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio...”(Negrillas de la Sala).

Así las cosas, esta Alzada destaca, que entre los presupuestos básicos de la impugnación reconocidos por la Teoría General de los Recursos tenemos que el agravio, constituye el perjuicio que debe producir el fallo recurrido y en derivación el fundamento del recurso seria la injusticia del acto que contiene el vicio o infracción, resultando lógico y necesario que la infracción se encuentre en el acto impugnador, de lo contrario no se podrá resolver favorablemente el recurso para el recurrente. Entendiendo así, de que es menester que subsista el gravamen o perjuicio indispensable para tramitar el recurso judicial, pues el perjuicio objetivo o efectivo conlleva a la existencia de una lesión que pueda afectar realmente y personalmente al recurrente.
También debemos advertir, que en los Limitación a los Poderes del Tribunal Ad quem, radica básicamente en la limitación a los agravios, cimentado en el principio “tantum “devolutum quantum appellatum”. Referido, a la restricción de los poderes del Tribunal de Alzada, quien debe atender únicamente a la expresión del agravio (perjuicio) que la sentencia recurrida ha causado al apelante. El cual a su vez, tiene especial pertinencia con el Principio Dispositivo, que se sostiene en el que el agravio (perjuicio, sucum bencia), es la medida del derecho (poder) de apelar. Tal y como lo expresa el maestro ENRIQUE VESCOVI, quien en su obra titulada: Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Iberoamerica, (1988), nos señala, que:

“…Limitación a los poderes del tribunal: por el objeto del proceso. El proceso, como ya hemos enseñado, tiene límites objetivos (objeto y causa) y subjetivos (partes). Y el tribunal debe fallar dentro de esos límites, los cuales, en el proceso dispositivo que nos rige, son los que derivan de las pretensiones de las partes. Es éste el principio de congruencia de la sentencia. Debemos reiterar, entonces, que el objeto del proceso en la segunda instancia es el mismo de la primera, fijado por el actor en su pretensión su pretensión (o el demandado en su reconvención) y delimitado por las afirmaciones (o negaciones) del reo en su defensa.(Cursiva y negrillas de esta Corte de Apelaciones).

Es por ello, que el derecho de impugnar un fallo ante un Juez Superior, constituye una garantía propia de todos los sistemas procesales, es decir, el derecho a exigir el doble grado, pero esencialmente, en el sistema penal acusatorio, puesto que el Juzgador debe velar por las garantías procesales durante el desarrollo de todo el procedimiento penal, bajo el entendido que el Juez de Alzada al igual que el de Primera Instancia, debe tutelar por las citadas garantías durante la fase recursiva. En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 328, de fecha 09-03-2001, expediente Nº 00-2530, sobre el derecho a la Doble Instancia, ha establecido, lo siguiente:
“…En este contexto, la Sala preciso, que conforme a la convención Americana Sobre Derechos Humanos, suscrita y ratificada por Venezuela, todo juicio debe ser llevado ante un Tribunal de Instancia, cuyo fallo pueda contar con una instancia revisora superior (principio de la doble instancia)…”

De igual manera, resulta oportuno señalar, que todo Juzgador Penal al momento de decidir, debe prever lo dispuesto en el artículo 13 Ejusdem, específicamente, lo concerniente a la FINALIDAD DEL PROCESO PENAL, y lo hace en los siguientes términos:

“...El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.

Por otra parte, la Finalidad del Proceso Criminal, advierte su doble propósito, basado en que a través del proceso penal, se obtenga, en primer término, que el juez logrará la veracidad de los hechos por el indagados mediante las vías y demás formas jurídicas preexistentes; en segundo lugar y simultáneamente, el legislador dispone que el enjuiciador debe agotar a través del proceso la totalidad del derecho, para así obtener una verdadera justicia penal. Tales planteamientos, los ratifica el legislador en la exposición de motivos del Código Orgánico Procesal Penal de 1998, en el cual se expresa:

“...Conforme lo dispone esta norma, la finalidad del proceso es el establecimiento de la verdad de los hechos, esto supone que el Tribunal está obligado a descubrir la verdad histórica que puede no coincidir con la exposición de las partes. Si bien, el Tribunal no puede introducir hechos distintos a los enunciados en la acusación, a los efectos de formar en él la certeza o evidencia suficiente para lograr su convicción, se faculta al Juez para disponer de oficio la práctica de pruebas (Art. 360) e interrogar a expertos (Art. 355) y testigos (Art. 357). En todo caso, no puede procurarse la obtención de la verdad a cualquier precio, siempre debe resguardarse el respeto a la dignidad de la persona humana...” (Negrillas de esta Corte de Apelaciones).

Del precitado artículo podemos deducir, que la misma constituye una garantía procesal, en donde el legislador nos obliga y con especial pertinencia, al Juez Penal a dar estricto cumplimiento de su sagrado deber de administrar justicia, quien deberá, ejercer una exhausta revisión de todo proceso penal, que imperiosamente debe cumplir y agotar la finalidad para el cual funciona como instrumento del enjuiciamiento penal. Por consiguiente, debemos verificar si efectivamente que la recurrida de cumplimiento a cabalidad con el referido axioma y muy especialmente, el DEBIDO PROCESO LEGAL pues ningún juez puede afectar los INTERESES LEGITIMOS de ninguna de las partes garantizándole sus derechos fundamentales durante el desarrollo del juicio penal que lleva a cabo y que de esta forma cumplir con la finalidad del proceso, que no es otra que el establecimiento de la verdad de los hechos que en el proceso se debaten.
Precisado lo anterior estima este Tribunal Colegiado, que la situación aquí planteada por el recurrente no representa gravamen irreparable personal y efectivo para él como lo asegura en el escrito de fundamentación de su recurso judicial; pero si podría constituir, un grave error procesal que subvierta el presente proceso penal y por ende, violente el Debido Proceso Legal por la supuesta vulneración del 327 de nuestra Ley Penal Adjetiva y de la sentencia No. 280 con carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de febrero del año 2007, del Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO. En consecuencia, esta Alzada, frente a dicha situación estima que debe conocer de la presente incidencia recursiva de OFICIO por razones de orden público en virtud de que podría estar afectado los intereses de la Victima en la presente causa penal y consecuentemente, el postulado de la Tutela Judicial Efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Debido Proceso Legal y el Axioma Antiformalista sustentados en los artículos 49 y 257 Ejusdem y la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 328, de fecha 09-03-2001, expediente Nº 00-2530, referido a el derecho a la Doble Instancia y a la Sentencia No. 280, de fecha 23/02/2007, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA SENTENCIA. Y ASÍ SE DECLARA.-

VI
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Alzada pasa a seguidas a resolver la presente incidencia recursiva de OFICIO, a tenor de lo dispuesto en los artículos 26 y 257 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como fue aclarado en las consideraciones previas explanadas en el Capitulo anterior; en consecuencia, pasa a emitir el pronunciamiento correspondiente a la presente incidencia recursiva, en interés de la ley y beneficio de la victima de autos, el cual hace en los términos siguientes:
Del estudio realizado a la causa original signada con el Nº 4C-5584-10, seguida al ciudadano LUIS MIGUEL BOLIVAR PAEZ Imputado de autos, se aprecia ciertas circunstancias de carácter procesal de importancia que sirven para resolver la presente incidencia recursiva en la presente causa penal; que reflejan, lo siguiente:
Primeramente observamos, que en fecha 25-10-10, se interpuso Acusación formal en contra del imputado LUIS MIGUEL BOLIVAR PAEZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION; en efecto el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25-10-10, dictó auto una vez llegada la acusación fijando la Audiencia Preliminar en la presente Causa para el día 16-11-10, notificándose a las partes y librándose el traslado correspondiente; consta boleta de notificación efectiva enviada al ciudadano MIGUEL ANGEL HERNANDEZ YEPEZ, quien fue la persona que realizo la respectiva denuncia, más no la victima directa del presente asunto.
Igualmente se puedo evidenciar, que en la causa no consta el Acta ó Auto de fecha 16-11-10, mediante la cual difieren la referida audiencia preliminar, pero si las boletas notificando que dicho diferimiento quedó pautado para el día Jueves 02-12-10, así como la boleta de reingreso y traslado del imputado, por lo que no se sabe porque fue diferida dicha audiencia, es decir, que no fue elaborada en acta de diferimiento de dicha audiencia, evidenciándose al folio No. 62 del referido expediente, una boleta dirigida al hermano de la Victima el ciudadano MIGUEL HERNANDEZ YEPEZ, la cual no se hizo efectiva.
También se observa, que en fecha 02-12-10, consta auto mediante el cual se acordó diferir la Audiencia Preliminar para el día 20-12-10, por incomparecencia de la victima y no se realizo el traslado del imputado; en dicha audiencia la defensa privada manifiesta que el tribunal notifico al ciudadano MIGUEL ÁNGEL HERNÁNDEZ YÉPEZ, quien resulta ser el hermano de la Victima el ciudadano EDUARDO YEPEZ, pero es el caso, que el referido ciudadano no tiene acreditada dicha cualidad, ya que dicho ciudadano sólo formuló la denuncia ante el organismo competente, en virtud de que el delito fue causado en perjuicio de su hermano ciudadano EDUARDO YEPEZ, quien efectivamente resulta ser la victima en la presente causa. Asimismo consta boleta de notificación dirigida al ciudadano Eduardo Yépez, la cual fue recibida por la ciudadana Marisela Yépez, quien es hermana del referido ciudadano y quien tampoco es victima en la presente causa.
De la misma manera, consta en autos del presente expediente, que en fecha 20-12-10, consta auto mediante el cual difieren la Audiencia Preliminar para el día Martes 11 de Enero del 2011, por incomparecencia del la representación fiscal, por lo que se deja constancia que si vino la victima ciudadano Eduardo Yépez, el mismo firmó el acta respectiva. Sin embargo constan boletas de notificación de la audiencia diferida para el día 11-01-11, y en donde se puede evidenciar que se notificó al ciudadano Miguel Ángel Hernández, como victima siendo éste, hermano ciudadano EDUARDO YEPEZ, quien efectivamente es la victima en le presente causa penal, dejándose dicha boleta en el domicilio procesal distinto al de la victima de autos.
En fecha 11 de Enero de 2011, refleja un auto de mera sustanciación, mediante el cual difieren la Audiencia Preliminar, para el día Lunes, 17-01-11, por incomparecencia de la victima y que no se hizo el traslado del imputado; por lo que se libraron las notificaciones, en donde consta boleta de notificación del ciudadano Eduardo Yépez, la cual fue recibida por el ciudadano Francisco González, quien es el cuñado del mismo.
En fecha 17 de Enero de 2011, se evidencia auto mediante el cual se difiere la Audiencia Preliminar para el día 17-02-11; dejándose constancia que estaban todas las partes presentes y la representación fiscal solicitó el diferimiento por cuanto no constaba en actas el examen médico forense para ser anexado en la audiencia preliminar, a lo cual la defensa privada solicitó le fuese acordada medida cautelar sustitutiva a la privativa, en virtud de que la victima estaba presente y se pudo observar que no presentaba una lesión de gravedad como lo manifestaba la representación fiscal; por lo que el Tribunal acordó diferir y pronunciarse con respecto a la solicitud por separado, las partes quedaron notificadas en dicha audiencia, entre ellos EDUARDO YEPEZ.
En fecha 17 de Febrero de 2011, consta acta mediante el cual fue celebrada Audiencia Preliminar en la mencionada causa y en donde se acordó admitir totalmente la acusación fiscal por el delito Homicidio Intencional en Grado de Frustración, se amplió la medida de presentación periódica de cada ocho (08) días a cada treinta (30) días, se ordenó igualmente la apertura del Juicio Oral y Público y el enjuiciamiento del imputado; por lo que se deja constancia que la victima no estuvo presente en la referida audiencia.
Previamente debemos destacar, que el Legislador Patrio nos señala claramente en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la Victima de delito lo siguiente:

“sic…Presentada la acusación el juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte. La victima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326…”

En igual sentido, tenemos la Sentencia No. 280 con carácter vinculante, de fecha 23/02/2007, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, SENTENCIA de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual en relación a las victimas de delito estableció, que:
“…A juicio de esta Sala, es evidente que los señalados artículos 327 y 328, refieren a supuestos legales diferentes, a pesar que la defectuosa redacción de dichas normas, ha hecho cabalgar o discurrir superpuestos los lapsos, pues no debió el legislador señalar la convocatoria a la audiencia preliminar, sino una vez fenecido el lapso de presentación de la acusación por la víctima. Ante tal circunstancia, los jueces de control deben evitar que el lapso de convocatoria de la audiencia preliminar no absorba al lapso de interposición de la acusación particular. En efecto, la norma contenida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, permite a la víctima del delito, adquirir la condición de parte querellante, siempre y cuando notificada de la convocatoria a la audiencia preliminar, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y ésta sea admitida por el Juez de Control. En cambio, el artículo 328 refiere a cargas procesales o actos que pueden realizar las partes –fiscal, imputado y víctima acusadora- hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, diferentes a la presentación de la acusación, tan ello es así, que en el caso de la víctima que pretenda hacer uso de las facultades descritas en los numerales de dicho artículo, se le exige que –antes- se haya querellado o presentado acusación particular propia. En el presente caso, del análisis de las actas que conforman el presente proceso de amparo, esta Sala aprecia que ciertamente el órgano jurisdiccional denunciado como agraviante, incurrió en una indebida interpretación de la norma contenida en el citado artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual generó la violación del debido proceso…”

Es por ello, siendo la Victima el ofendido penal, debe dársele una participación activa en el proceso y los Jueces Penales están en la obligación de darle la debida importancia a la participación que le ha sido concedida de manera expresa a través del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece los derechos de las Victimas en los siguientes términos:
“Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos: 1. Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código; 2. Ser informada de los resultados del proceso, aun cuando no hubiere intervenido en él; 3. Solicitar medidas de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia; 4. Adherirse a la acusación del Fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado en los delitos de acción pública; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte; 5. Ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente del hecho punible; 6. Ser notificada de la resolución del Fiscal que ordena el archivo de los recaudos; 7. Ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente; 8. Impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria”.

En total comprensión con la citada disposición legal, es que resulta vital la debida notificación de la Victima de delito para cualquier acto procesal que vaya a llevar a cabo el Juez en el desarrollo del proceso; siendo que, los sujetos procesales (especialmente la Victima), constituyen una noción engendrada en la concepción o visión que estima el proceso como una relación jurídica, en donde cada uno de los individuos que la integran, es titular de poderes o de facultades específicas que coadyuvan al desarrollo del juicio pudiendo ser estas facultades de jurisdicción, acción y defensa.
De igual tenor, la Sala Constitucional del máximo Tribunal del País, en el expediente No. 01-1084, de fecha 09 de abril 2002, con ponencia del Magistrado JOSÉ DELGADO OCANDO, decisión ésta que sobre la notificación de la victima para poder celebrar la audiencia preliminar, ha asentado que:
“…Desde la promulgación del Código Orgánico Procesal Penal, se ha propugnado como uno de los grandes avances de nuestro sistema penal, la consideración de la víctima como sujeto procesal, aunque no se constituya en acusador, por lo que, alcanzado tal reconocimiento legal, corresponde ahora a los operadores de justicia darle la debida importancia a la participación que le ha sido concedida de manera expresa a través del ahora artículo 120 –antes de la reforma del 14 de noviembre de 2001, artículo 117-, y de forma indirecta mediante otras disposiciones legales del aludido texto adjetivo, que le atribuyen el derecho de intervenir en todo el proceso, aun en su fase de investigación y, en cualquier caso en que se dicte una decisión adversa a sus intereses, sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal, se le otorga el derecho de apelar de dichos fallos. En el asunto bajo examen, se denunció la falta de convocatoria a la audiencia preliminar de la víctima, por parte del Juzgado 47 de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no siendo desvirtuada en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública celebrada ante la Sala nº 3 de la Corte de Apelaciones, por el representante del Ministerio Público ante la falta de comparecencia de la Juez del referido Tribunal que incurrió en tal omisión, ni por el tercero adherente, ciudadano Aldo Matellacci Carici, imputado en la causa penal donde se produjo la lesión constitucional manifestada mediante la presente solicitud de tutela constitucional. Dicha omisión conllevó a la indefensión del ciudadano Richard Anthony De Abreu Méndez, en su condición de víctima, pues, de haber sido convocado éste hubiera podido realizar el acto procesal que a bien considerara pertinente en resguardo de sus derechos e intereses, como presentar acusación propia o adherirse a la acusación presentada por la Fiscal y, en fin, confrontar al juez con los hechos desde una perspectiva diferente a como fue planteado por el representante de la vindicta pública, pudiendo ofrecer, incluso, elementos probatorios distintos a los ofrecidos por el Ministerio Público, actos que bien pudieron conllevar a la misma decisión de sobreseimiento, que en este caso dio por terminado el juicio, o a la apertura del juicio oral y público, siendo, precisamente, esa incertidumbre sobre la probabilidad de arribar a una decisión distinta, la que se presenta por la falta de convocatoria de la persona a quien se atribuye la condición de víctima, pues, es claro que la comparecencia o no a la audiencia en cuestión, por parte de ésta es de su libre elección, mas no es optativo para el Tribunal si la convoca o no, máxime cuando de la propia acusación fiscal se desprende que se ofrece como elemento probatorio del delito imputado al ciudadano Aldo Matellacci Carinci, la declaración “en calidad de víctima” del ciudadano Richard Anthony De Abreu Méndez, aquí accionante, es decir, que se presenta particularizado tal sujeto procesal. En el caso bajo análisis, la trasgresión legal acarreó vulneración a la luz de los derechos consagrados en la Constitución, dado que la omisión del Tribunal al no convocar a la audiencia preliminar a la víctima, quebrantó la garantía fundamental al debido proceso y el principio de igualdad de las partes en juicio…”.

Bajo estas premisas debemos advertir, que siendo todo Juzgador tutor de la constitucionalidad y la legalidad, en virtud del ejercicio de la tutela judicial efectiva y con la finalidad de amparar a los agraviados y las lesiones que afecten normas de orden público, no puede estar atado por las imprecisiones u omisiones en las que puedan incurrir él o los recurrentes como ocurrió en el caso en estudio, ya sea al momento de calificar el derecho violado o norma aplicable en cada caso, e inclusive el juez puede conocer de oficio ciertos vicios o infracciones aunque éstos no fueran señalados por el impugnante, todo ello en aplicación al “Principio IURA NOVIT CURIA” (El juez es el conocedor del derecho), puede cambiar la calificación jurídica de los hechos, conocer de oficio otras infracciones y restaurar la situación jurídica que se alega como lesionada, siempre y cuando ellas afecten el orden constitucional, especialmente, el debido proceso legal, como ocurre en el presente caso, todo a tenor de los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, es de advertir que la Sala Constitucional del máximo Tribunal del País, en el expediente No. 04-3114, de fecha 08 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, relacionada con FALTA DE NOTIFICACIÓN de la Victima para la celebración de la audiencia preliminar, ha señalado al respecto, lo siguiente:
“… En el asunto bajo examen, se denunció la falta de convocatoria a la audiencia preliminar de la víctima, por parte del Tribunal Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo; sin embargo, del estudio hecho a las actas contentivas del expediente se desprende que en la oportunidad en la que se celebró la mencionada audiencia, el referido Tribunal permitió la intervención de los abogados Jesús Ernesto Martínez Velasco y Faustino José Alcántara Caraballo –abogados que fueron designados por la víctima como sus representantes- participación que a juicio de esta Sala garantizó en todo momento los derechos de la víctima y permitió la intervención de la misma, dando de esta forma completo cumplimiento a lo establecido en el aludido artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal. Considera esta Sala que de no haber podido intervenir la víctima por si misma o a través de sus apoderados en la audiencia preliminar, sí se le hubiesen quebrantado derechos constitucionales, como la garantía fundamental al debido proceso y el principio de igualdad de las partes en juicio, situación que como se señaló no se verificó en el presente caso, vista la actuación que tuvieron los representantes judiciales de la víctima en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar. Ello así, debe esta Sala señalar que la Corte de Apelaciones al declarar la inadmisibilidad de la acción de amparo interpuesta, aplicó una consecuencia jurídica distinta al supuesto de hecho argüido por el actor, dado que el ciudadano Baldomero García intentó su acción de amparo, contra la supuesta falta de notificación de la celebración de la audiencia preliminar, por lo que mal podía el Superior señalar que contra esta omisión, la parte contaba con la vía ordinaria de apelación -que le ocasionaba la inadmisibilidad de su acción- específicamente la establecida en el numeral 3 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que lo dispuesto en la referida norma es aplicable en el caso de que la querella o la acusación privada intentada por la víctima sea rechazada, y no contra la presunta falta de convocatoria a la audiencia preliminar, que en definitiva era lo que en criterio del accionante le había lesionado derechos constitucionales y, ante la ausencia de tales violaciones, la Corte de apelaciones debió declarar improcedente in limine litis la acción de amparo interpuesta…”.

Por lo tanto la falta de convocatoria a la audiencia preliminar debe ser perceptible o apreciable de los autos que conforman una causa penal; pero en el presente caso se desprende que en fecha 17 de Enero de 2011, todas las partes (entre ellos, el ciudadano EDUARDO YEPEZ, Victima de autos), quedaron notificadas para el día 17 de Febrero de 2011, en el que se iba a celebrar la Audiencia Preliminar en la presente causa penal, como se evidencia de dicha acta cursante a los folios: 124 al 125 ambos inclusive. En tal sentido, los derechos fundamentales como el Principio del Debido Proceso Legal y el de Igualdad de las Partes en Juicio se mantienen incólumes en el presente caso penal; en consecuencia, no se verificó violación de los derechos constitucionales de la victima ni, de ninguna otra parte procesal en el presente caso. Pues como se dijo anteriormente, esta Alzada, denotó que efectivamente el ciudadano EDUARDO YEPEZ victima de autos, tenia pleno conocimiento de los actos procesales acontecidos en la presente causa penal, y muy especialmente, de la Audiencia Preliminar celebrada el 17 de Febrero de 2011; por lo tanto la supuesta falta de notificación de la celebración de la audiencia preliminar planteada por el Recurrente de autos, jamás se materializó, en consecuencia no hubo por parte de la recurrida quebrantamiento de los derechos fundamentales de la Victima, ni de ninguna de las partes del presente juicio.
Finalmente en cuanto al cambio de calificación jurídica planteada por el recurrente, debe declararse sin lugar, en virtud de que se trata de calificaciones jurídicas de carácter provisional, incluso el tribunal de juicio puede advertir un cambio. Por lo que el hecho de que no se le haya cambiado la calificación jurídica a la acusación en la Audiencia Preliminar, no produce un gravamen irreparable, pues se trata de calificaciones provisionales. De la misma forma, la Sala de Casación Penal, ha señalado al respecto, mediante Expediente N° 2006-0155, de fecha 30/05/2006, con ponencia del Magistrado Doctor Héctor Manuel Coronado Flores, lo siguiente:

“…En el presente caso una vez analizada la decisión recurrida a la luz de los planteamientos expuestos, esta Sala observa que la misma infringió el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al admitir el recurso de apelación propuesto contra el auto de apertura a juicio, el cual es inapelable de conformidad con dicha disposición y que tal carácter, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional, no atenta contra el derecho fundamental consagrado en el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En relación al cambio que puede hacer el juez de control de la calificación jurídica provisional atribuida a los hechos por el fiscal del Ministerio Público, esta Sala ha expresado lo siguiente: “…La Sala de Casación Penal considera, que el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio de control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…”. (Sent. N° 086 del 13-04-2006, ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte).
De tal manera que en el presente caso el Juez de Control conforme a lo dispuesto en el artículo 330, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, tenía la potestad de atribuirle a los hechos un calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, y ello no causó un gravamen irreparable para las otras partes (Ministerio Público y víctima), pues durante el debate el juez de juicio podrá advertir al imputado sobre un cambio en la calificación jurídica de los hechos (artículo 350 eiusdem)…”

Por lo que debe declararse SIN LUGAR esta denuncia. ASÍ SE DECIDE.

VII
D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, realizan los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado LULIO DESSIDERY PELLONIS ARVELO. SEGUNDO: Se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes el fallo apelado que contiene la Audiencia Preliminar, celebrada el 17 de Febrero de 2011, cursante del folio 132 al folio 139 ambos inclusive. TERCERO: Esta Alzada, verifico que no hubo por parte de la recurrida quebrantamiento de los derechos fundamentales de la Victima, ni de ninguna de las partes del presente juicio.
Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese a las partes Remítase el presente cuaderno especial, anexo a oficio, al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los ( ) del mes de Abril de 2011.