TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES
CORTE DE APELACIONES

DECISIÓN N° 83
JUEZ PONENTE: GABRIEL ESPAÑA GUILLEN
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO
CAUSA: N° 2961-11
DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y AMENAZA AGRAVADA.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADA SAULISMAR TORRES MORENO, FISCAL AUXILIAR SÉPTIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO.

IMPUTADOS: RAÚL ALFREDO SOLORZANO, venezolano, de 31 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.774.305, residenciado en el Sector La Cruz, Vía el Baúl al frente de la Finca La Batalla, Casa S/N°, El Baúl Estado Cojedes.

DEFENSORES PRIVADOS: ABOGADOS SANTIAGO CABRERA y JOSÉ FRANCISCO APARICIO.

RECURRENTE: ABOGADA SAULISMAR TORRES MORENO, FISCAL AUXILIAR SÉPTIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO.

En fecha 01 de Abril de 2011, se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abogada Saulismar Torres Moreno, en su carácter de Fiscal Auxiliar Séptima del Ministerio Público, en la causa seguida al ciudadano RAÚL ALFREDO SOLORZANO, en contra de la decisión dictada en fecha 21 de Febrero de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le fue impuesto al imputado la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, consistente en la Presentación Periódica Una (01) vez al mes, ante la Unidad de Alguacilazgo, de conformidad con el ordinal 3° del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; así como las Medidas de Protección y Seguridad establecidas en los ordinales 3°, 5° y 6° del Artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y AMENAZA AGRAVADA, dándosele entrada en fecha 01 de Abril de 2011.
En la misma fecha se dio cuenta en la Corte, se designó Ponente al Juez Manuel Pérez Urbina.
En fecha 04 de Abril de 2011, Se reincorpora el Juez Gabriel España quien se encontraba de permiso, en virtud del fallecimiento se su señora madre, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones.
Efectuado el análisis de autos, observamos:
II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 21 de Febrero de 2011, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, dictó decisión de la siguiente manera:

(SIC) “…ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a decidir de la siguiente manera; PRIMERO: Se califica la detención del imputado en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, Así se declara. SEGUNDO: Se acuerda que la investigación continúe por las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo ha solicitado el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal, este Tribunal lo acuerda considerando se ordenó la apertura a la investigación, y no consta que se haya recabado todas las resultas ordenadas en el auto de apertura, a fin de garantizar el derecho a la defensa del imputado así como garantizar que el Ministerio Público dicte un acto conclusivo. TERCERO: En cuanto a la Medida de Privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, y la medida cautelar menos gravosa, solicitada por la Defensa, considera quien aquí en el caso concreto que del análisis realizado a las actas procesales….se impone al ciudadano RAÚL ALFREDO SOLORZANO, antes identificado, las Medidas de Protección consistente en 1.- Salida inmediata de la residencia común. 2.- Prohibición de acercarse al lugar de Trabajo, Residencia y Estudio de la víctima y, 3.- Prohibición de agredir física o verbalmente a la víctima directa o a través de interpuestas personas. Por lo que en este sentido, se desestima la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público en cuanto a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, y en su lugar se impone la medida cautelar sustitutiva de la de privación Judicial Preventiva de Libertad, previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en su ordinal 3. La presentación periódica UNA (01) VEZ AL MES, por la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal… Así se decide…”.
III
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO:

La recurrente Abogada Saulismar Torres Moreno, en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, interpuso Recurso de Apelación, y en su escrito planteó lo siguiente:

(SIC) “…Yo, SAULISMAR TORRES MORENO, ejerciendo en este acto mi condición de Fiscal Auxiliar Séptimo del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, con competencia especial en materia de Violencia contra la Mujer, en ejercicio de las atribuciones que me confieren los artículos 285.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y el artículo 108 numeral 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad de conformidad con lo pautado en el articulo 447 cardinal 5 como primera denuncia y como segunda delación encontramos el artículo 447 en su ordinal 7 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de interponer Recurso de Apelación en contra de decisión dictada por el Tribunal de Control N° 3 de esta Circunscripción Judicial en fecha 21 de Febrero de 2011, en la causa signada con el N° 3C-2780-11 (91.595-11), instruida en contra del ciudadano RAUL ALFREDO SOLORZANO, titular de la cédula de identidad N° 16.774.305, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, VIOLENCIA FISICA y AMENAZA AGRAVADA, en la que figura como víctima directa la ciudadana ESMARILY LEONIDES CARIEL FERNANDEZ, desestimando la solicitud de MEDIDA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y decretando en su lugar la MEDIDA CAUTELAR DE PRESENTACION PERIODICA y las medidas de protección y seguridad previstas en los numerales 3, 5 Y 6 del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en consecuencia APELO de la misma en los siguientes términos:
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO PROPUESTO
PRINCIPIO DE IMPUGNABILIDAD OBJETIVA
Solicito formalmente que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, una vez verifique todos y cada uno de los requisitos de forma y de fondo del presente recurso declare su ADMISIBILIDAD y en consecuencia entre a conocer del fondo de las denuncias que se formulan en los capítulos que forman parte del presente recurso y a tal efecto, a los fines de dar estricto cumplimiento a los requisitos legales paso a exponer:
Como Representante del Ministerio Público, me encuentro LEGITIMADA activamente para ejercer todos y cada uno de los recursos que me confieren la Constitución y las leyes, tal y como lo disponen los artículos 285.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y el artículo 108 numeral 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad de conformidad con lo pautado en artículo 447 cardinal 7 como primera denuncia y como segunda delación encontramos el artículo 447 en su ordinal 5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que indiscutiblemente se cumple con el primero de los requisitos del Principio de Impugnabilidad Objetiva para el ejercicio de los recursos que nos confiere el Legislador en materia Penal, para impugnar las decisiones judiciales.
El medio impugnativo de apelación de autos que se interpone en esta misma fecha, resulta tempestivo, por cuanto desde el día 21 de Febrero de 2011, fecha en la que se produce el acto judicial impugnado, en la causa signada con el N° 3C-2780-11(91.595-11), instruida en contra del ciudadano RAUL ALFREDO SOLORZANO, titular de la cédula de identidad N° 16.774.305, en la que figura como víctima directa la ciudadana ESMARILY LEONIDES CARIEL FERNANDEZ, en la que se decidió MEDIDA CAUTELAR DE PRESENTACION PERIODICA y las medidas de protección y seguridad previstas en los numerales 3, 5 Y 6 del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, siendo que hasta el día de hoy han transcurrido un total de cinco (05) días, ello contados por días de Despacho del Juzgado Tercero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, contados conforme lo dispone el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de encontrarnos en fase preparatoria del proceso, ya que la decisión se tomo con ocasión de la celebración de la audiencia de presentación de imputado por esta representación fiscal, de manera que se cumple con el segundo de los requisitos formales del principio de Impugnabilidad Objetiva, exigidos por el artículo 437 literal b) del mencionado texto adjetivo, resultando en consecuencia TEMPESTIVO, el recurso de apelación aquí propuesto.
Y como tercer requisito, exigido por el Artículo 437 literal c) del Código orgánico procesal Penal, es que la sentencia recurrida sea IMPUGNABLE, como en efecto lo es toda vez que se trata de una sentencia que declara la negativa de MEDIDA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y decretando en su lugar la MEDIDA CAUTELAR DE PRESENTACION PERIODICA y las medidas de protección y seguridad previstas en los numerales 3, 5 Y 6 del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el presente recurso de apelación se fundamento en lo preceptuado en el artículo 447 cardinal 4 como primera denuncia del Código Orgánico Procesal Penal. Cumpliéndose a cabalidad con los requisitos de forma para la admisibilidad de recurso interpuesto.
Por lo antes expuesto, solicito formalmente se declare ADMISIBLE el recurso aquí intentado, y en consecuencia se entre a conocer de las denuncias formuladas, con las consecuencias legales que de ella dimanen.
DE LA SENTENCIA RECURRIDA
Visto el pronunciamiento del tribunal a quo en audiencia preliminar de fecha 21 de Febrero de 2011, en la cual este decidió negar la solicitud de MEDIDA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y decretando en su lugar la MEDIDA CAUTELAR DE PRESENTACION PERIODICA y las medidas de protección y seguridad previstas en los numerales 3, 5 Y 6 del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, considera esta Representación Fiscal que el Tribunal a Quo ha incurrido en violación de la Ley por errónea interpretación de los numerales 1 Y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que señalan claramente los referidos artículos: “…1 Un Hecho Punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;..”, “...2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;...” y “...3 Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación;...”.
El Ministerio Público solicito al Tribunal a Quo el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos, por considerar que se encuentran llenos de manera concurrente los supuestos establecidos en los tres numerales del artículo 250 del COPP. Ahora bien, es oportuno señalar que en el texto de la decisión del Tribunal se lee claramente: “…que de las actas se evidencia que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe de los hechos que se le están imputando por la Fiscalía del Ministerio Publico el día de hoy...“ abarcando así los dos primeros ordinales del artículo 250.
Considera esta representación fiscal, que está más que acreditada la medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD solicitada por esta vindicta pública por cuanto que se encuentran llenos de manera concurrente e inequívoca los extremos legales establecidos por los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, Se acuerde, al ciudadano RAUL ALFREDO SOLORZANO, MEDIDA DE PRIVACIÓN )UDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los fines de asegurar en forma suficiente, de acuerdo a la preceptuado en el articulo 243 Eiusdem, las resultas de! proceso penal iniciado, por considerar, que se encuentran cabalmente satisfechos los supuestos exigidos por el Ordenamiento Jurídico Vigente en la señalada norma adjetiva.
En tal sentido, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como requisito necesario, a fin de decretar la procedencia de su imposición, que sean suficientemente acreditados ante su compétete autoridad los siguientes supuestos:
Art. 250: Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de;
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
En relación al primer supuesto, ha quedado plenamente establecida la naturaleza delictiva de la conducta asumida por el ciudadano RAUL ALFREDO SOLORZANO, siendo esta sub-sumible en los parámetros establecidos por el Ordenamiento Jurídico Vigente como el ilícito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, artículo 406 numeral 1 del Código Penal así como los delitos de VIOLENCIA FISICA y AMENAZA AGRAVADA, previstos y sancionados en los artículos 41 y 42 en Relación con el articulo 65 numeral 3 de la LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUEJRES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA, en concordancia con los artículos: 77 numerales 8, 14 y 17 80 y 88 EJUSDEM.
En relación al primer supuesto, ha quedado plenamente establecida la naturaleza delictiva de la conducta asumida por el ciudadano RAUL ALFREDO SOLORZANO, siendo esta subsumible en los parámetros establecidos por el Ordenamiento Jurídico Vigente como el ilícito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en grado de cómplice necesario, en concordancia con el articulo 84 numeral 1 DEL CODIGO PENAL., es notable que el nivel de violencia y agresividad al que fueron sometidos los hijos de la víctima de autos los niños LUIS MICHAEL BRAYAN HERNANDEZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-27.850.260 y JAN HERNANDEZ NO CEDULADO y así como ella misma van mucho más allá de una violencia intrafamiliar pues evidente que el imputado de autos quien no es el padre de estos niños de 11 y 4 años de edad los golpeo con un rejo de ganado para posteriormente propinarles patadas en diversas partes del cuerpo así mismo la víctima de autos de no ser por la intervención del hijo mayor de la víctima de autos el niño LUIS MICHAEL BRAYAN HERNANDEZ quien socorrió con apenas sus escasos 11 años de edad a su madre mientras era estrangulada por su padrastro por lo que es más que evidente la magnitud del daño causado no solo en el aspecto físico sino mas aun el aspecto psicológico tanto para la madre como para sus menores hijos a quién valga acotar están amparados y protegidos por una ley supra espacialísima como lo es la ley orgánica para la protección del niño niña y adolescente los cual a criterio de quién aquí suscribe se vieron vulnerados cuando el tribunal a quo acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad pues es latente el hecho de que tanto la víctima y el imputado mantienen un relación de dependencia que se encuentra en el espiral más álgido de la violencia de género al que se encuentran sometidos no solo la madre si no también estos niños a quienes su voluntad está sometida necesariamente a la de la madre quien por los patrones psicológicos y la conducta social le indican que la situación de violencia en el que está inmersa son lo normal y lo justo es vivir en zozobra constante sin saber qué día, que noche o que madrugada al imputado de autos se le ocurrirá concluir con lo que ya inicio.
Hecho punible este con sanción corporal de pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto nos encontramos en presencia de unos de los Ilícitos contenidos en el Código Penal, por lo que el Ministerio Público se encuentra dentro del lapso dispuesto por el Ordenamiento Jurídico Vigente a los fines de ejercer la acción penal correspondiente.
Con respecto al segundo supuesto, existen en las actas procesales serios y fundados elementos de convicción, para “estimar de manera razonable” que el imputado es responsable del hecho objeto del presente pronunciamiento, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procesales que son presentadas y detalladas, debiendo destacar que estos elementos señalan directamente al imputado de auto, como autor o participe de los hechos y delitos por el cual esta vindicta publica recurre de la decisión mediante interposición formal de escrito de apelación.
En cuanto al tercer supuesto y último requisito de los anteriormente señalados, a criterio de esta Representante del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, existen fundados elementos para presumir el peligro de fuga, tales como son la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso y las circunstancias en que la pena privativa de libertad establecida para el delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO, es superior a diez (10) años, siendo este el delito más grave de los atribuidos al imputado de autos, estas circunstancias se encuentran claramente señaladas en los numerales 2, 3, y 4 y parágrafo primero del artículo 251 eiusdem.
En cuanto al peligro de obstaculización establecido en el artículo 252 del Código orgánico procesal penal, se desprenden de las actas suficientes indicios tales como el hecho del nexo familiar que existe entre la víctima y el imputado por cuanto son tal como ha quedado constancia en la actas tía y sobrino lo que nos hacen presumir que el imputado puede influir sobre la víctima, testigos o expertos para que se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación la verdad de los hechos y realización de la justicia.
En tal sentido, existe un evidente “Periculum In Mora” en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos, debiendo indicar que el derecho a obtener del Órgano Jurisdiccional protección cautelar para la pretensión del Estado, forma parte esencial del derecho a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; siendo que los supuestos que motivaron la Medida de Privación de Libertad decretada por el Juez en Funciones de Control, no han variado; es por o que se requiere se decrete dicha medida de coerción personal.
En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo formalmente el recurso de apelación, en virtud de tratarse de una decisión recurrible, tal como lo señala el numeral 5 del artículo 447 eiusdem, y solicito respetuosamente sea REVOCADA la decisión dictada por el Tribunal a quo y se DECRETE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano RAUL ALFREDO SOLORZANO ampliamente identificado como acusado en la presente causa, toda vez que se encuentran llenos de manera concurrente y permanecen incólumes los extremos previstos en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el numeral 2 del artículo 252 ibidem, resultando evidentemente inoficiosa la aplicación de cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal en atención a las circunstancias particulares del caso.
Finalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal en su parte in fine, solicito respetuosamente al Secretario se sirva expedir copia certificada de la totalidad de las actuaciones que conforman la presente causa y remitida como cuaderno especial a la Corte de Apelaciones, a los fines de que sirva de fundamento del recurso interpuesto en este acto y de las solicitudes formuladas por este Despacho.
En fuerza a las anteriores consideraciones solicito la admisibilidad del recurso y finalmente la declaratoria con lugar del medio impugnativo propuesto.
PETITORIO
Es por lo que en virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, y de conformidad con lo establecido en el articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo formalmente el recurso de apelación, en virtud de tratarse de una decisión que causa gravamen irreparable, tal como lo señala el numeral 5 y 7 del articula 447 eiusdem. En consecuencia solicito que la Corte de Apelaciones del estado Cojedes declare Admita el mismo y declare CON LUGAR la apelación propuesta, con las consecuencias repositorias aquí solicitadas. Asimismo promuevo como pruebas de las afirmaciones anteriormente hechas la Copia simple de auto de apertura de la investigación de fecha 31/10/10 en la cual se demuestra las diligencia ordenadas:
PRIMERO: Se declare la Admisibilidad del presente recurso.
SEGUNDO: Se declare CON LUGAR el recurso de apelación propuesto, revoque la decisión impugnada, se acuerde la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos.
SEGUNDO: Finalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal en su parte in fine, solicitamos respetuosamente al Secretario se sirva expedir copia certificada de la totalidad de las actuaciones que conforman la presente causa y remitida como cuaderno especial a la Corte de Apelaciones, a los fines de que sirva de fundamento del recurso interpuesto en este acto y de las solicitudes formuladas por este Despacho…”.

IV
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Los Abogados Santiago Cabrera y José Francisco Aparicio, en su carácter de Defensores Privados, NO DIERON CONTESTACIÓN al escrito de apelación interpuesto.
V
MOTIVACION PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 de este Circuito judicial Penal, en Audiencia Oral y Privada de Presentación de Imputado celebrada en fecha 21 de Febrero de 2011, mediante la cual le fue impuesto al imputado RAUL ALFREDO SOLORZANO, una Medida Cautelar menos gravosa, de conformidad con el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir presentación una (01) vez al mes, así como las Medidas de Protección y Seguridad establecidas en los ordinales 3°, 5° y 6° del Artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y AMENAZA AGRAVADA, Considera el Ministerio Público como recurrente que el Tribunal de Control ha incurrido en violación de la Ley por errónea interpretación de los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En atención a ello procede esta Corte de Apelaciones a realizar el análisis siguiente:
Considera esta Instancia Superior, necesario señalar los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, que señala:

“Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.”

Ahora bien, es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 250 ejusdem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 ejusdem, e incluso la libertad plena del aprehendido.
El Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que también implican una restricción de libertad del procesado, como podrían ser cualquiera de los nueve ordinales allí contemplados, en atención a necesidad y proporcionalidad del caso.
Siendo importante señalar el contenido del encabezamiento del artículo 256 del Código orgánico Procesal Penal que establece lo siguiente:

(Sic) "... siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente.... ".

En el caso en estudio, el Juez de control está facultado para decidir acerca de las medidas cautelares peticionadas por el Fiscal en contra del imputado, sin que constituya una obligación, ceñirse necesariamente a la petición del Ministerio Público sobre la solicitud de imposición de la medida menos gravosa de presentación formulada por éste, pero si en atención a la causa dictar la medida proporcional al mismo y que garantice el fin último del proceso, claro está tomando en cuenta que se trata de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en los Artículo 406 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, y AMENAZA AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 41 en relación con el artículo 65 numeral 3 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Ahora bien, en cuanto a la denuncia planteada en este recurso de apelación de autos, sobre la Medida Cautelar Sustitutiva impuesta, considera el Ministerio Público como recurrente que está más que acreditada la Medida de Privación Judicial de Libertad, por cuanto se encuentran llenos los extremos de manera concurrente e inequívoca los extremos legales establecidos por los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Es importante indicar además que en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Presentación de imputados, el A quo negó la imposición de la Medida Privativa de Libertad y acordó la Medida Cautelar Sustitutiva de Presentación Periódica una (01) vez al mes al imputado de autos, solicitada por la defensa privada, de igual manera al ponderar el caso concreto, impuso medidas de protección y seguridad, como la salida del imputado de la vivienda y prohibición de acercarse a la víctima, tal como lo peticionó la víctima en la Audiencia de Presentación.
Al respecto, no existe disposición legal que obligue al Juzgador a mantener la medida de privación de libertad en esta etapa del proceso, aun encontrándose llenos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ni mucho menos una cautelar sustitutiva menos gravosa; por el contrario en el sistema acusatorio vigente se consagra como regla la afirmación de la libertad a tenor del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:
(Sic) "...Las disposiciones de este Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o su ejercicio tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente... ".

Igualmente el artículo 243 eiusdem establece:

(Sic) "...Toda persona a quién se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso salvo las excepciones establecidas... ".

En estrecha relación con los postulados establecidos en las normas citadas, se trae a los autos extracto de la Sentencia N° 1998, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero en la cual se deja sentado:

(Sic) "... la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres ... ".

Continua señalando la sentencia aludida:

(Sic) “…una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano... ".

De las disposiciones legales antes citadas se infiere que la detención es una excepción la cual puede ser sustituida por la aplicación de una medida que resulte menos gravosa para el imputado, acordando la presentación periódica una (01) ves al mes y las Medidas de Protección y Seguridad establecidas en los ordinales 3°, 5° y 6° del Artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, siendo de señalar que la primera esta destinada a garantizar las resultas del proceso y el resto a garantizar la integridad física de la víctima, razones por las cuales debe apreciar esta alzada, que la recurrida actuó dentro de la competencia y apreció las circunstancias del caso, por lo que debe declararse Sin Lugar el Recurso de Apelación. Así se decide.
Ahora bien, en cuanto a la denuncia planteada en este recurso de apelación de autos, fundamentado por supuesta errónea aplicación de una norma adjetiva, es importante señalar previamente el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal en cuanto a la errónea interpretación de una norma, específicamente en sentencia N° 45 del 2 de marzo de 2006 “… cuando se denuncie la errónea interpretación de una disposición legal… el recurrente está obligado a señalar, cuál fue la interpretación dada a la norma que a su juicio fue infringida; porqué fue erradamente interpretada; cuál es la interpretación correcta, que según él debe dársele…”.
En tal sentido y conforme al criterio señalado, se observa la necesidad que tiene el recurrente de indicar en su recurso cual es la interpretación que le dio la recurrida al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el porque fue erradamente interpretada y cual es la interpretación correcta, siendo de señalar que en este caso solo se limita a indicar que a su manera de ver el Tribunal debió considerar en su fundamentación el cumplimiento del tercer supuesto del artículo 250 ejusdem, referido al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de que la representación fiscal había solicitado la medida privativa de libertad, es decir, la representación fiscal hoy impugnante de la decisión no cumple con los requisitos exigidos de manera reiterada por nuestra Sala de Casación Penal para la procedencia del vicio de errónea interpretación de una norma y que en el presente caso indicó que es el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al no señalar la interpretación errada por la recurrida ni mucho menos la adecuada debe declarase sin lugar el recurso de apelación por este motivo, y mas aún cuando el propio recurrente manifiesta de manera contradictoria al contenido del artículo 256 ejusdem, que establece los requisitos para la procedencia de las medidas menos gravosa, que para la procedencia de la misma no se exige el cumplimiento de tercer supuesto del mencionado artículo 250, pues tal como lo señala el mismo artículo en su encabezamiento “…Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial privativa de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…” , de lo que se debe concluir que es necesario para el Tribunal de Control realizar el análisis y estimación de los tres supuestos del artículo 250 para la imposición de una medida de coerción personal, por lo que esta alzada al verificar que el recurso no fundamenta su denuncia, ni demuestra el vicio de errónea interpretación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe declararse Sin Lugar el mismo. Así se decide.
Finalmente es importante señalar en el presente fallo que el Fiscal Séptimo del Ministerio Público como recurrente, señala en su escrito recursivo que los hechos atribuidos al ciudadano Raúl Alfredo Solórzano los subsume en los delitos de Homicidio Calificado Frustrado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, así como los de Violencia Física y Amenaza Agravada, previstos y sancionados en los artículos 41 y 42 en relación con el artículo 65 numeral 3° de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con los artículos 77 numerales 8, 14 y 17, 80 y 88 Eiusdem, observándose del cúmulo de delitos precalificados lo siguiente: en cuanto al delito de Homicidio Calificado Frustrado no establece cual es la circunstancia calificante, para indicarla en el ordinal 1 del artículo 406 del Código Penal y no obstante a esto precalifica simultáneamente Violencia Física, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, no pudiendo entenderse la manera de adecuación de ambas calificaciones, es decir, como acumular en un mismo hecho ambos delitos que pueden ser excluyentes, circunstancias estas que conllevan a la recurrida a desestimar uno de ellos, pero que sin embargo son señalados por el recurrente para la solicitud de la Medida de Privación de Libertad, que fue negada por la recurrida y en atención, no solo a este hecho, sino también a la opinión de la víctima a quien se le acordaron las Medidas de Protección para su integridad física y aunado a esto verificándose que también impuso una medida de presentación que también es restrictiva de libertad y que va destinada a garantizar las resultas del proceso, como lo es la presentación periódica ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal en esta causa, en la cual además, de que por notoriedad judicial se puede verificar que el Ministerio Público no ha presentado acto conclusivo. Por lo que, considera esta alzada que la decisión se encuentra ajustada a derecho y en consecuencia debe declararse Sin Lugar el Recurso de Apelación. Así se decide.
En virtud, de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la ciudadana Abogada Saulismar Torres Moreno, en su carácter de Fiscal Auxiliar Séptima del Ministerio Público, y CONFIRMA la decisión dictada en fecha 21 de Febrero de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le fue impuesto al imputado la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, consistente en la Presentación Periódica Una (01) vez al mes, ante la Unidad de Alguacilazgo, de conformidad con el ordinal 3° del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; así como las Medidas de Protección y Seguridad establecidas en los ordinales 3°, 5° y 6° del Artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en la causa seguida al ciudadano RAUL ALFREDO SOLORZANO, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y AMENAZA AGRAVADA. Así se declara.
VI
DISPOSITIVA
De conformidad con los razonamientos antes expuestos; esta Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la ciudadana Abogada Saulismar Torres Moreno, en su carácter de Fiscal Auxiliar Séptima del Ministerio Público y, SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 21 de Febrero de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le fue impuesto al imputado la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, consistente en la Presentación Periódica Una (01) vez al mes, ante la Unidad de Alguacilazgo, de conformidad con el ordinal 3° del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; así como las Medidas de Protección y Seguridad establecidas en los ordinales 3°, 5° y 6° del Artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en la causa seguida al ciudadano RAUL ALFREDO SOLORZANO, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y AMENAZA AGRAVADA. Así se declara.
Notifíquese a las partes de la presente decisión. Cúmplase. Regístrese. Publíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los Trece (13) días del mes de Abril de dos mil once (2011). AÑOS: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

GABRIEL ESPAÑA GUILLEN
PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES
JUEZ PONENTE

LUIS RAÚL SALAZAR. SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ JUEZ

ETHAIS SEQUERA
SECRETARIA

En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión y se hicieron las notificaciones de Ley siendo las ______ horas _________

ETHAIS SEQUERA
SECRETARIA

Causa N° 2961-11
GEG/LRS/SRS/ES/Luz marina.