TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES
CORTE DE APELACIONES

DECISIÓN N°: 307.
JUEZ PONENTE: NUMA HUMBERTO BECERRA CONTRERAS.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO
CAUSA: N° 2790-10
DELITO: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

MINISTERIO PÚBLICO: FISCAL PRIMERO DEL MINISTERIO PÚBLICO

VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

IMPUTADO: JOSE DANIEL FIGUEREDO, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-20.488.117, Residenciado la Arenita, calle principal, casa s/n, Municipio Pao Estado Cojedes.

DEFENSOR PÚBLICO PENAL: ABG. LUIS VILLAVICENCIO.

RECURRENTE: ABG. LUIS VILLAVICENCIO.

En fecha 16 de Septiembre de 2010, se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado Luis Villavicencio procediendo, en su carácter de Defensor Público Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 21 de agosto de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos, decreto en contra de su defendido ciudadano JOSE DANIEL FIGUEREDO PEREZ medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, dándosele entrada al cuaderno de actuaciones respectivo, el 16 de Septiembre de 2010.

En la misma fecha se dio cuenta en la Sala, y se designó Ponente al Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones el día 16 de septiembre de 2010.

El 20 de septiembre de 2010 se admitió el recurso de apelación ejercido.
Cumplidos los trámites procedimentales la Corte pasa a decidir en los términos siguientes:

II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 21 de agosto de 2010, el Tribunal de Primera Instancia, en funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, dictó decisión en la cual dispuso lo siguiente:

(Sic) ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIOND E CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, Pasa a decidir en los siguientes términos: PRIMERO: vista la solicitud del ministerio público en cuanto a la aprehendían flagrante, considera este Tribunal que se constata de la propia acta policial de fecha 19-08-2010, emanada del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Cojedes, RAFAEL REYES suscribe la referida acta policial donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual realizan el referido procedimiento; En esta misma fecha siendo aproximadamente las 3:55 horas de la tarde del día de hoy 19-08-10, encontrándome realizando labores de investigaciones de inteligencia punto a pie en el barrio El carmen, calle principal, donde se observa una antena a orillas de la calle Municipio Pao, en compañía de los funcionarios SABINO LINAREZ, JOHAn PASTRAN JACKSON ANGARITA… … avistamos a un sujeto en un vehículo moto… … se le acercaba otro sujeto de estatura alta de piel blanca, cabello corto y teñido de castaño claro y oscuro, usaba una franelilla de color verde y short largo de color azul, en ese momento e sujeto que estaba encima de la moto le hacia entrega al otro un objeto y lo hacían de manera como ambos se comunicaban y vacían sus gestos además de que el sujeto que vestía franelilla de color verde, es conocido del sector como el “marihuano” y por pesquisas que henos realizado este se dedicaba a la venta y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por lo que procedimos y le indicamos que se detuvieran previamente identificados como funcionarios del IAPEC, haciendo caso omiso al llamado, estos inmediatamente se dan a la fuga uno en la moto antes descrita y el otro a pie, los cuales fueron perseguidos y se logro darles alcance… … le indique que exhibiera todas sus pertenencias notando que saco del bolsillo derecho del short un envase plástico de color azul con una tapa donde aparece inscrita la letra “M” la cual hizo entrega a la comisión, al revisar la misma se logró encontrar la cantidad de 30 envoltorios de papel aluminio, contentivo de segmentos sólidos de presunta droga… … se procedió a realizar el pesaje de la presunta droga… … arrojando los envoltorios de presunta droga el siguiente: SIETE GRAMOS… SEGUNDO: Por cuanto el ministerio público lo a solicitado el tribunal que lo procedente es continuar con al averiguación conforme a lo establecido en el articulo 373 parte infine de la norma adjetiva penal y continuar la presente investigación conforme al procedimiento ordinario solicitado por el ministerio público, tomando en consideración que existe en la presente causa orden de inicio de la investigación donde el misterio público ordena diligencia que practicar y de conformidad con el 280 y …/… del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: En cuanto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el fiscal del ministerio público y la medida menos gravosa solicitada por la defensa privada considera quien aquí decide que en las actas que conforman la presente causa se encuentra en forma copulativas los tres supuestos del articulo 250 ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal en relación a que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que evidentemente no se encuentra prescrito. Que existen suficientes elementos de investigación para crear la convicción a este juzgador de que el imputado en esta sala es autor o participe del hecho que le atribuye el ministerio publico el cual es el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 31 segundo aparte de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 delito este que no se encuentra evidentemente prescrito, perseguible de oficio, lo cual hasta esta oportunidad procesal encuentra fundados elementote (sic) convicción los cuales son los siguientes: 1.- Riela al folio 9 Acta procesal de fecha 19-08-10, suscrita por el funcionario RAFAEL REYES, donde deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos; 2.- Riela al folio 12 Acta de cadena de custodia donde se evidencia lo siguiente: un envase de plástico de color azul con una tapa donde aparece inscrita la letra “M” lo cual hizo entrega a la comisión al revisar la misma, se logró encontrar la cantidad de 30 envoltorios de papel aluminio den su interior de segmentos sólidos de presunta droga, se procedió a realizar el pesaje de la presunta droga… teniendo el siguiente peso: SIETE GRAMOS… 3.- riela al folio 13 y vto., acta de entrevista de fecha 19-08-10, el funcionario SABINO LINAREZ, donde narra las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos; 4.- riela al folio 14, Acta de entrevista de fecha 19-08-10 al funcionario JOHAN PASTRAN, quien narro las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos. 5.- riela al folio 14 Acta de entrevista de fecha 19-08-10 al funcionario JACKSON ANGARITA quien narro las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos. 6.- riela al folio 16 acta procesal penal de fecha 20-08-10 suscrita por el funcionario RODRIGO RUIZ, donde se indica lo siguiente TREINTA ENVOLTORIOS EN PAPEL ALUMINIOS, ANTES DESCRITOS CONTENTIVOS DE FRAGMENTOS SÓLICDOS DANDO UN PESO BRUTO DE 8,1 GRAMOS. De la misma manera por la pena que pudiera llegar a imponerse, tomando en consideración el bien jurídico tutelado y el daño social causado. De igual manera existe la presunción razonada de la obstaculización del proceso cuando existente testigos, funcionarios actuantes que han rendido sus entrevistas que se comporten de manera desleal o reticente y pongan en peligro la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia razón por la cual se acuerda la medida de privación judicial preventiva de libertad por lo cual considera esta juzgador que hasta la presente estan llenos los articulo 250 en sus ordinales 1,2 y 3 y articulo 251 parágrafo primero y articulo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal por lo cual se acuerda la medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano JOSE DANIEL FIGUEREDO, venezolano, titular de la cedula de identidad N° V-20.488.117, residenciado en el sector la arenita, calle principal, casa s/n, Municipio Pao Estado Cojedes, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 31en su tercer aparte de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal. ASI SE DECIDE…

III
ALEGATOS DEL RECURRENTE

El recurrente ABG. LUIS VILLAVICENCIO, en su carácter de defensor público penal, del ciudadano JOSE DANIEL FIGUEREDO, en la oportunidad de interponer el escrito contentivo del recurso de apelación, que examina esta alzada:
1.) ADUJO
1.1) “[Con fundamento en los artículos 447 ordinales 4 y 5 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, APELO por ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en funciones de Control de ésta Circunscripción Judicial el día 21 de Agosto del año 2.010, donde acordó a solicitud del Ministerio Público la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad para el ciudadano JOSE DANIEL FIGUEREDO, fundamentando su decisión de la siguiente manera:
“...de la misma manera por la pena que pudiera llegar a imponerse, tomando en consideración el bien jurídico tutelado y el daño social causado. De igual manera existe la presunción razonada de la obstaculización del proceso por cuanto existen testigos, funcionarios actuantes que han rendido su entrevista que se comporten de manera desleal o reticente y pongan en peligro la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia razón por la cual se acuerda la medida de privación judicial preventiva de libertad por lo cual considera este juzgador que hasta la presente están llenos los extremos del artículo 250 en sus ordinales 1, 2, 3 y artículo 251 parágrafo primero y artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal...”
1.2) “…Considera quien aquí suscribe que si bien es cierto nos encontramos frente a un delito cuya pena que llegara a imponerse excede de diez años, se debe tomar en consideración los elementos que existen en la causa, esto es, que no existe la presunción razonada que mi representado sea autor de los hechos que se le imputan, es decir, de las actas del expediente se desprende que el procediendo realizado por los funcionarios policiales no se encontraban presentes testigos algunos que pudieran dar fe de la veracidad de las circunstancias de la aprehensión de mi representado, aún cuando eran las 03:55 horas de la tarde y se trataba de un lugar público o con acceso al público, pues presuntamente fue realizado en la calle principal del Barrio El Carmen, es decir, existía la posibilidad de incorporar testigos más sin embargo no lo hicieron, existiendo entonces solo el dicho de los funcionarios, por lo que no puede el juzgador presumir razonadamente que el procedimiento se realizó tal cual como lo plasman los funcionarios actuantes, en virtud de que su declaración solo puede ser considerada como un indicio, tal como lo indica Tribunal Supremo de Justicia en Jurisprudencia de fecha 19/01/2000, N° 03. (Jurisprudencia reiterada):
“…el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad...”
1.3) “…Así mismo de la Acta de Procedimiento de aprehensión se pude observar que los Funcionarios actuantes indican que: “... avistamos a un sujeto en un vehículo moto… y en ese momento se le acercaba otro sujeto.... en ese momento el sujeto que estaba encima de la moto le hacia entrega al otro un objeto y lo hacían de manera como ambos se comunicaban y hacían sus gestos, además que el sujeto que vestía franelilla de color verde, es conocido como el “marihuana” y por pesquisas que hemos realizado éste se dedica a la venta y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas...”, es decir, lo Funcionarios policiales tenían conocimiento de las actividades ilícitas de uno de los sujetos avistados, más sin embargo al momento de aprehender al otro individuo, vale decir, mi defendido, no le advirtieron acerca de la sospecha del objeto buscado omitiendo de ésta manera las formalidades que se deben llevar a cabo al momento de en la realización de dicho acto, por lo que se considera que el procedimiento de aprehensión esta viciado de nulidad absoluta, va que tal como lo establece los artículos 190 y 191 ejusdem, todo procedimiento realizado con inobservancia a los derechos y garantías fundamentales previstas en dicho Código, en la Constitución y en las demás Leyes de la Republica Bolivariana de Venezuela, son objetos de nulidad, precepto éste que ha sido acogido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, Sentencia 140, de fecha 12/04/2007:
“…Cualquier actuación que implique inobservancia o violación de derechos y garantías previsto en la constitución o en las leyes, produce la nulidad absoluta del acto... (Negrillas y subrayado mío).

Ciudadanos Magistrados, en la presente causa los funcionarios actuantes obviaron proceder de acuerdo al principio de legalidad procesal establecido en el artículo 257 y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, los funcionarios actuantes transgredieron la norma procesal establecida en el referido artículo 205 eiusden, por cuanto se evidencia que antes de la inspección del mencionado ciudadano no se le advirtió la sospecha y el objeto que se presumía tenía, requisitos éstos fundamentales, lo cual atenta contra el principio de legalidad procesal, cabe destacar, que el referido procedimiento no presenta testigo alguno tal como se indico anteriormente a pesar de tratarse de un lugar público y de gran transito por tratarse de una calle principal. Evidenciadose de esta manera que las actas del expediente se encuentran viciadas de nulidad, por existir en la presente causa contravención e inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en el artículo 197, referente a la licitud de la prueba.
1.4) “…De lo anteriormente expuesto se deduce pues que las razones que alude el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 no existen, es decir, no se llenan los extremos previstos en los ordinales 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.”
1.5) “(…) Así mismo indica el Tribunal a quo que existe una presunción razonada del peligro de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, de conformidad con lo establecido en el artículo 252, del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir que para que exista tal peligro se debe tomar en cuenta especialmente la grave sospecha de que el imputado: 1. destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción; 2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Pero el Tribunal de Control N° 01 no indica en el caso de marras las razones por las cuales presume razonablemente que pueda existir la obstaculización de la investigación, ya que ante tal afirmación debe el mismo hacerlo en base a indicios deducidos de hechos indicantes probados, y en el caso de que nos ocupa no existe ningún elemento que pueda indicar que mi defendido pueda destruir algún elemento de convicción ni mucho menos influir ante algún testigo por cuanto no existen, ni víctima pues se trata del Estado Venezolano, además a menos que exista una presumida desconfianza en los funcionarios policiales y en la cadena de custodia llevada por los mismos no puede en ningún caso hablar de peligro de obstaculización en la investigación, razones por la cual ésta Representación de la Defensa solicita se declare la Nulidad de la Decisión del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 de fecha 21 de Agosto de 2010.
2.) DENUNCIO:
El presente ESCRITO DE APELACION interpuesto se fundamenta bajo el amparo de los artículos 433, 436, 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando la violación del artículo 49.1 Constitucional y 1, 8, 9, 12,19 y 282 del precitado Código.
3.) SOLICITO:
3.1) “…Se declare la nulidad de la Decisión tomada en la AUDIENCIA ORAL Y PRIVADA DE PRESENTACION DE IMPUTADO y todo lo que de ella derive, en beneficio del ciudadano: JOSE DANIEL FIGUEREDO PEREZ en resguardo del sagrado derecho a la defensa e igualdad entre las partes. Consagrado en el articulo 49.1, 19 Constitucional y 12, 282 del Código Orgánico Procesal Penal…”

IV
DE LA NO CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE
DEL MINISTERIO PÚBLICO

Transcurrido el lapso legal correspondiente para que la representación fiscal diera formal contestación al recurso ejercido en el caso sub índice, la sala denota que esta última no dio contestación al mismo razón por la cual se estima inoficioso emitir pronunciamiento al respecto. Así se declara.

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, y revisadas como han sido de manera pormenorizada, todas y cada una de las diligencias y/o actuaciones investigativas que hasta esta oportunidad procesal obran en autos en especifico, el acta del 21 de agosto de 2010, la cual recoge lo acontecido en la audiencia oral y privada de presentación de imputado, celebrada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 de este mismo Circuito Judicial Penal con el objeto de debatir sobre los fundamentos de la representación fiscal, con ocasión de la presentación del ciudadano JOSE DANIEL FIGUEREDO, a quien se le imputa la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS; y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD; así como el auto de privación judicial preventiva de libertad inserto a los folios 8 al 13 del presente cuaderno de actuaciones, la Sala, a los fines de pronunciarse en torno a la cuestión planteada en el recurso de apelación ejercido por el defensor público Luis Villavicencio observa lo siguiente:
i) [Que], el 21 de agosto de 2010, tuvo lugar por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control N° 01, la audiencia oral y privada de presentación del encausado José Daniel Figueredo, titular de la cedula de identidad N° 20.488.117, a quien la representación fiscal imputa la presunta comisión del delito OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 en su primer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas (vigente para el momento en que ocurrieron los hechos objeto del presente proceso) y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado este último en el articulo 218 del Código Penal. Concluida dicha audiencia el referido tribunal, entre otros pronunciamiento dictó en contra del mencionado imputado medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos antes señalados, cuyo auto fundado corre inserto a los folios 8 al 13 de las presentes actuaciones.
ii) [Que], el 27 de agosto de 2010 el profesional del derecho Luis Villavicencio Defensor Público Primero de esta misma circunscripción judicial, actuando en su condición de defensor del ciudadano JOSE DANIEL FIGUEREDO PEREZ , en escrito contentivo de cinco (05) folios útiles interpuso por ante esta alzada, recurso de apelación en contra de la decisión dictada por la recurrida el 21 de agosto de 2010, mediante la cual, como se apuntara antes, la recurrida decretó en contra del mencionado ciudadano medida judicial preventiva de libertad.

Determinando lo anterior, la Sala atendiendo el marco de competencia funcional, que le atribuye el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal para examinar el punto o los puntos que hayan sido objeto de impugnación, tal como se indicara al inicio de este segmento motivacional, pasa seguidamente a verificar si la razón asiste o no al recurrente, y de cara al estudio de las actuaciones antes señaladas, emitir un fallo expreso, positivo, imparcial, y particularmente imbuido de una verdadera JUSTICIA SOCIAL PROFILACTICA que de alguna forma ponga correctivo al flagelo del tráfico ilícito de sustancias y psicotrópicas lato y stricto sensu, en cualquiera de sus modalidades, que tanto daño estan ocasionando a un denso sector de la sociedad cojedeña, particularmente aquellos que residen, en los Municipios Tinaco y Tinaquillo de esta entidad federal.
Así pues, esta alzada, atendiendo a las delaciones formuladas por la defensa recurrente, estima necesario hacer las siguientes consideraciones:
Aduce la defensa impugnante, que apela del fallo dictado por la recurrida el 21 de agosto de 2010, “por cuanto que si bien es cierto nos encontramos frente a un delito cuya pena que llegara a imponerse excede de diez años, se debe tomar en consideración los elementos que existen en la causa, esto es, que no existe la presunción razonada que mi representado sea autor de los hechos que se le imputan, es decir, de las actas del expediente se desprende que el procediendo realizado por los funcionarios policiales no se encontraban presentes testigos algunos que pudieran dar fe de la veracidad de las circunstancias de la aprehensión de mi representado, aún cuando eran las 03:55 horas de la tarde y se trataba de un lugar público o con acceso al público, pues presuntamente fue realizado en la calle principal del Barrio El Carmen, es decir, existía la posibilidad de incorporar testigos más sin embargo no lo hicieron, existiendo entonces solo el dicho de los funcionarios, por lo que no puede el juzgador presumir razonadamente que el procedimiento se realizó tal cual como lo plasman los funcionarios actuantes, en virtud de que su declaración solo puede ser considerada como un indicio, tal como lo indica Tribunal Supremo de Justicia en Jurisprudencia de fecha 19/01/2000, N° 03. (Jurisprudencia reiterada):
“…el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad...”
Así mismo de la Acta de Procedimiento de aprehensión se pude observar que los Funcionarios actuantes indican que: “... avistamos a un sujeto en un vehículo moto… y en ese momento se le acercaba otro sujeto.... en ese momento el sujeto que estaba encima de la moto le hacia entrega al otro un objeto y lo hacían de manera como ambos se comunicaban y hacían sus gestos, además que el sujeto que vestía franelilla de color verde, es conocido como el “marihuana” y por pesquisas que hemos realizado éste se dedica a la venta y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas...”, es decir, lo Funcionarios policiales tenían conocimiento de las actividades ilícitas de uno de los sujetos avistados, más sin embargo al momento de aprehender al otro individuo, vale decir, mi defendido, no le advirtieron acerca de la sospecha del objeto buscado omitiendo de ésta manera las formalidades que se deben llevar a cabo al momento de en la realización de dicho acto, por lo que se considera que el procedimiento de aprehensión esta viciado de nulidad absoluta, va que tal como lo establece los artículos 190 y 191 ejusdem, todo procedimiento realizado con inobservancia a los derechos y garantías fundamentales previstas en dicho Código, en la Constitución y en las demás Leyes de la Republica Bolivariana de Venezuela, son objetos de nulidad, precepto éste que ha sido acogido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, Sentencia 140, de fecha 12/04/2007:
“…Cualquier actuación que implique inobservancia o violación de derechos y garantías previsto en la constitución o en las leyes, produce la nulidad absoluta del acto... (Negrillas y subrayado mío).

Ciudadanos Magistrados, en la presente causa los funcionarios actuantes obviaron proceder de acuerdo al principio de legalidad procesal establecido en el artículo 257 y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, los funcionarios actuantes transgredieron la norma procesal establecida en el referido artículo 205 eiusden, por cuanto se evidencia que antes de la inspección del mencionado ciudadano no se le advirtió la sospecha y el objeto que se presumía tenía, requisitos éstos fundamentales, lo cual atenta contra el principio de legalidad procesal, cabe destacar, que el referido procedimiento no presenta testigo alguno tal como se indico anteriormente a pesar de tratarse de un lugar público y de gran transito por tratarse de una calle principal. Evidenciadose de esta manera que las actas del expediente se encuentran viciadas de nulidad, por existir en la presente causa contravención e inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en el artículo 197, referente a la licitud de la prueba.
De lo anteriormente expuesto se deduce pues que las razones que alude el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 no existen, es decir, no se llenan los extremos previstos en los ordinales 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.
Así mismo indica el Tribunal a quo que existe una presunción razonada del peligro de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, de conformidad con lo establecido en el artículo 252, del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir que para que exista tal peligro se debe tomar en cuenta especialmente la grave sospecha de que el imputado: 1. destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción; 2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Pero el Tribunal de Control N° 01 no indica en el caso de marras las razones por las cuales presume razonablemente que pueda existir la obstaculización de la investigación, ya que ante tal afirmación debe el mismo hacerlo en base a indicios deducidos de hechos indicantes probados, y en el caso de que nos ocupa no existe ningún elemento que pueda indicar que mi defendido pueda destruir algún elemento de convicción ni mucho menos influir ante algún testigo por cuanto no existen, ni víctima pues se trata del Estado Venezolano, además a menos que exista una presumida desconfianza en los funcionarios policiales y en la cadena de custodia llevada por los mismos no puede en ningún caso hablar de peligro de obstaculización en la investigación, razones por la cual ésta Representación de la Defensa solicita se declare la Nulidad de la Decisión del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 de fecha 21 de Agosto de 2010…” (omissis)

En relación a este primer punto de impugnación, la Sala estima conveniente destacar, que contrario a lo alegado por el recurrente, el órgano juridisccional adversado al proferir el fallo apelado en el caso de autos, estimó que con los elementos de convicción que hasta esta oportunidad procesal obran en actas, se encontraban acreditados los presupuestos procesales, a los cuales se refieren los articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para la dictación de la medida de privación judicial preventiva de libertad adoptada en contra del encausado JOSE DANIEL FIGUEREDO, decisión esta la cual juzga a esta Sala, se encuentra totalmente ajustada a derecho por las razones que mas adelante se explicitan.
En este sentido cabe igualmente señalarse, que la frase utilizada por el legislador patrio, al indicar respecto al ordinal 2° del artículo 250 eusdem, que deben existir “fundados elementos de convicción”… no debe interpretarse en sentido literalista de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la verdad material definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente se verificará el proceso de valoración probatoria, que ineluctablemente debe concluir con el común juicio decisorio, bien sea de absolución o de condena.
Aunado a lo anterior, en todo pronunciamiento que conlleve a la detención preventiva del encausado, debe tomarse en cuenta de manera obligante, las circunstancias de modo, tiempo y lugar como sucedieron los hechos investigados, vinculados a la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, todo lo cual aún a pesar de la etapa en que se encuentra la investigación (fase preparatoria) por tratarse de un delito, considerado como de lesa humanidad como lo es, el delito de trafico de estupefacientes en la modalidad de ocultamiento, hacen que el juez de cognición, sea extremadamente cauteloso, a la hora de dictar una determinación judicial, que pudiera conllevar su impunidad si no se toman las medidas o providencias medidas cautelares, que garanticen la comparecencia del imputado para lograr las finalidades del proceso lo cual no resulta contrario al resguardo de un valor fundamental como lo es la seguridad jurídica.
De tal manera, que hechas las precisiones anteriores, la Sala estima, que no le asiste la razón al recurrente respecto al punto de impugnación aquí examinada por cuanto que de autos tal como lo desarrolla el juzgador a-quo en su fallo, emergen suficientes elementos de convicción, para estimar que el imputado de marras JOSE DANIEL FIGUEREDO de los delitos por los cuales se decreto su detención judicial preventiva.
Respecto al segundo punto de impugnación alegado por el recurrente, en relación a que en el procedimiento policial, mediante el cual se produjo la detención del encausado, y se incauto la presunta droga (la cual arrojó un peso bruto de 8,1 gramos, conformada por la cantidad de 30 envoltorios de papel aluminio) se violento el principio de legalidad procesal establecido en los articulos 257 y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (sic), en concordancia con el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que su defendido, no se le hizo la advertencia a la cual se refiere la norma inserta en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, ni tampoco tal registro, se hizo, en presencia de testigos, que pudieran dar fe del procedimiento realizado por los funcionarios actuantes; la Sala juzga que tampoco le asiste la razón a la defensa recurrente, por cuanto que el cumplimiento de las formalidades contempladas en el capitulo II De los requisitos de actividad probatoria, Sección primera: De las inspecciones, titulo VII, articulo 205, 208 y 210, en criterio de esta Sala, no resultan aplicables a aquellos casos en los cuales, la persona es aprehendida en circunstancias de evidente flagrancia, como se evidencia en el caso examinado, lo cual da lugar a la aplicación de la figura de la excepcionalidad, normativa respecto a este tipo de actividad probatoria. Así se declara.
Por último en relación al argumento de la defensa, de que en autos, solo obran las actas procesales suscritas por los funcionarios adscritos que lograron la aprehensión del ciudadano JOSE DANIEL FIGUEREDO PEREZ, en cuyo abono cita un extracto de la sentencia N° 03 de 19 enero del año 2000 emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se asentó:
“… el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados pues solo constituye un indicio de culpabilidad…”

La Sala, considera que dicho criterio no resulta aplicable al caso examinado, por cuanto se advierte del examen pormenorizado del auto de privación judicial preventiva de libertad, (folio 8 al 13 de las presentes actuaciones) que el tribunal de la recurrida al emitir dicho pronunciamiento judicial, precisó de manera clara y concreta los elementos fundados de convicción que tomó en consideración para la dictación de tal medida cautelar, todo lo cual hace que la razón, tampoco le asista al recurrente respecto a este punto de impugnación, quedando en consecuencia así evidencia la improcedencia de tal alegado, pues el juzgado de cognición, adminículo todos los elementos de convicción aportados por la representación fiscal, para arribar al silogismo conclusorio que le impuso el deber legal de garantizar la comparecencia del imputado al proceso, a través de la medida de coerción personal adoptada, de conformidad con el articuló 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara
Conforme a lo anterior, y como quiera que la Sala no ha podido constatar que con ocasión de la decisión emitida por la recurrida el 21 de agosto de 2010, se haya producido la vulneración de derechos fundamentales, o principios cardinales de rango constitucional relativos al derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, que pudiese generar una nulidad absoluta de las contempladas en los articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal se desestima por IMPROCEDENTE la pretensión formulada por la defensa por lo que respecta a este punto de impugnación, y Así se declara.
Siendo ello así, la Sala en mérito de las consideraciones que anteceden estima que lo procedente y ajustado a derecho en el caso examinado, en aras de garantizar una correcta administración y aplicación de JUSTICIA SOCIAL BOLIVARIANA que se corresponda con los postulados consagrados en los articulos 2, 26, 49 y 257 constitucionales, es CONFIRMAR la decisión adversada por la defensa técnica del encausado JOSE DANIEL FIGUEREDO PEREZ, por estimar que dicho fallo satisface los requisitos copulativos a los cuales se refiere el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
Dada la naturaleza del pronunciamiento anterior, la Sala declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido en el caso de especie, por no asistirle la razón al recurrente. Así se decide.

VI
DECISION
Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito judicial Penal del estado Cojedes, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por Abg. Luis Villavicencio en su carácter de Defensor Público Primero del imputado José Daniel Figueredo Pérez, en contra de la decisión dictada de fecha 21 de Agosto de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión adversada por la defensa técnica del encausado JOSE DANIEL FIGUEREDO PEREZ.
Queda así resuelto el recurso de apelación ejercido en el caso sub-exámine.-
Remítase el presente cuaderno de actuaciones en su oportunidad legal al Tribunal de Origen. CUMPLASE LO ORDENADO.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, al del mes de septiembre del año 2010. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación

SAMER RICHANI SELMAN
PRESIDENTE DE LA CORTE

NUMA HUMBERTO BECERRA GABRIEL ESPAÑA GUILLEN
JUEZ SUPERIOR DE APELACIONES JUEZ SUPERIOR DE APELACIONES
(PONENTE)

ETHAIS SEQUERA A.
LA SECRETARIA

La anterior decisión se publicó en la fecha indicada Supra siendo las____________.
ETHAIS SEQUEA A.
LA SECRETARIA
SRS/NHB/GEG/esa/Noraini.-
CAUSA Nº 2790-10