TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES
SAN CARLOS, 15 DE OCTUBRE DE 2010
200° y 151°
(CAUSA 1C-1954-10)

AUTO DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD
(Articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal)

I
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO

IDENTIDAD QUE SE OMITE A TENOR DEL ARTICULO 65 PARAGRAFO SEGUNDO DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE.

II
SUCINTA ENUNCIACIÓN DEL HECHO QUE SE LE ATRIBUYE

Los hechos ocurrieron el día 13 de Octubre de 2010, aproximadamente a las 5:50 horas de la tarde, cuando el C/2do (IAPEC) MANUEL HINOJOSA, adscrito al puesto policial de Manrique, se encontraba en compañía del Distinguido (IAPEC) PEDRO CASTILLO y el Agente (IAPEC) CARLOS PIÑERO, en el Módulo de Manrique, cuando llegó una ciudadana quien se identificó como MARISELA DE SILVA, notificando que presuntamente su menor hija, de cuatro años de edad, había sido víctima de una presunta Violación en el sector Potrero Largo, diciendo que un ciudadano puso a su menor hija a que le practicara sexo oral, los agentes se dirigieron siendo aproximadamente las 06:00 horas de la tarde al sitio en compañía de las mismas, en la Unidad RP-48 conducida por el Cabo segundo MANUEL HINOJOSA, antes mencionado, en compañía del Distinguido Pedro Castillo, y el Agente Carlos Piñero, una vez que llegaron al sitio indicado por la referida ciudadana, en una casa de barro conocida como Bahareque, donde preguntaron por el ciudadano de nombre IDENTIDAD QUE SE OMITE A TENOR DEL ARTICULO 65 PARAGRAFO SEGUNDO DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, salió un ciudadano quien dijo llamarse JOSE MANUEL FERNÁNDEZ, quien manifestó ser el padre del ciudadano IDENTIDAD QUE SE OMITE A TENOR DEL ARTICULO 65 PARAGRAFO SEGUNDO DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, quien nos preguntó el motivo de nuestra presencia, respondiéndole que una ciudadana había formulado una denuncia por presunta violación en contra del ciudadano IDENTIDAD QUE SE OMITE A TENOR DEL ARTICULO 65 PARAGRAFO SEGUNDO DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, a lo que respondió que era su menor (sic) hijo , y él lo llamó para que enfrentara la situación, le pidieron al adolescente que los acompañara para aclarar la situación en contra de su persona, posteriormente el agente CARLOS PIÑERO le realizó una inspección corporal amparado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal y con las previsiones del caso, no encontrando ninguna evidencia de interés criminalístico entre sus prendas de vestir, por lo que de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal se le impuso al adolescente del motivo de su aprehensión siendo las 06:30 horas de la tarde, por estar incurso en el delito de Violencia Sexual tipificado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, identificándolo como IDENTIDAD QUE SE OMITE A TENOR DEL ARTICULO 65 PARAGRAFO SEGUNDO DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, de 16 años de edad, entre otras particularidades, trasladándolo hasta la Comandancia General, específicamente a la sección Sala de Atención y Participación Ciudadana, para realizar las respectivas actuaciones. Seguidamente, los efectivos policiales procedieron a realizar llamada telefónica a la Fiscalía del Ministerio público, para informarle de los hechos, quedando a la orden de ese Despacho Fiscal. es todo …/…
III
INDICACIÓN DE LAS RAZONES QUE EL TRIBUNAL ESTIMA PARA DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

En relación a la solicitud medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Publico y de aplicación de una cautelar menos gravosa solicitada por la defensa privada, considera quien aquí decide, una vez analizadas las actas procesales que conforman la presenta causa, que en el caso concreto esta acreditada en forma concurrente la existencia de los tres presupuestos señalados por el legislador en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA EN LA MODALIDAD DE VIOLACIÓN, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de la niña de cuatro (04) años de edad además de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor en la comisión del hecho punible investigado; a saber: 1.-Corre al folio 01 oficio suscrito por la fiscal del ministerio público de guardia donde ordena la práctica de las diligencias en el presente asunto penal. 2.- Al folio 02 Orden de apertura de la investigación. 3.- A los folios 06, 07, 08 de la causa riela el acta procesal penal suscrita por los funcionarios actuantes en la aprehensión de la adolescente, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar como se produjo la aprehensión. 4.- A los folios 09 y 10 de la presente causa riela el la denuncia común de fecha 13 de Octubre de 2010, formulada por la ciudadana MARISELA DE SILVA, madre de la niña IDENTIDAD QUE SE OMITE A TENOR DEL ARTICULO 65 PARAGRAFO SEGUNDO DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE. 5.- Al folio 11 de la causa riela el acta de entrevista de fecha 13 de octubre de 2010, rendida por la niña IDENTIDAD QUE SE OMITE A TENOR DEL ARTICULO 65 PARAGRAFO SEGUNDO DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE de 04 años de edad. 6.-Al folio 12 de la causa riela el acta de derechos del imputado IDENTIDAD QUE SE OMITE A TENOR DEL ARTICULO 65 PARAGRAFO SEGUNDO DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE. 7.- Al folio 13 de la causa riela el acta de identificación plena del adolescente IDENTIDAD QUE SE OMITE A TENOR DEL ARTICULO 65 PARAGRAFO SEGUNDO DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE. 8.- Al folio 15 de la causa riela el informe medico forense Nº 9700148 0475 de fecha 14-10-2010, suscrito por el Medico Forense DR. OMAR MEDINA adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub delegación San Carlos, de cuyo resultado no arrojó signos positivos de desfloración himenIal ni grietas, ni fisuras en la mucosa ano-rectal, en virtud de que la penetración fue realizada vía “oral” como lo afirmara la Representación Fiscal en su escrito de presentación de imputado. 9.- Al folio 16 de la causa riela el oficio Nº F05-C-1259-10, de fecha 14 de Octubre de 2010, suscrito por la Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público en el que remite las actuaciones relacionadas con la aprehensión del adolescente. 10.- Con la declaración de la victima directa la niña: IDENTIDAD QUE SE OMITE A TENOR DEL ARTICULO 65 PARAGRAFO SEGUNDO DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, quien manifestó en la presente audiencia: “El dijo que se le chupara, el pipi”. Y a la pregunta de: Que era el pipi y ella se toco con la mano la parte genital, mostrando que ahí estaba el pipí. Y La Fiscal le pregunta a la niña: ¿Tú se lo chupaste? Y la niña gesticuló con la cabeza que si. Es todo. Igualmente, tomando en consideración la declaración rendida por la victima indirecta, ciudadana MARISELA SILVA, madre de la niña, quien expuso: “Yo venia de trabajo en el momento cuando yo llegue no vi a la niña entonces salí a buscarla y el la tenia agarrada, poniéndola a hacer eso. Más nada”. Al ser interrogada por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, sobre: ¿Cuándo usted dijo la tenia haciendo eso a que se refiere? R.- El la tenia agarrada hacia el, poniéndola a que le chupara el bicho”. Y al ser interrogada por la defensa sobre: ¿Usted le podría señalar al tribunal la posición que tenía IDENTIDAD QUE SE OMITE A TENOR DEL ARTICULO 65 PARAGRAFO SEGUNDO DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE. ? R.- el estaba de frente y la niña estaba de espalda. ¿Usted llego a ver su pene? R.- Si, Si. Cuando la empujo…” Del mismo modo, existe peligro de evasión o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la gravedad del delito, que afecta la moral, la psiquis de la niña, la libertad sexual, el pudor, las buenas costumbres y el cual se encuentra dentro del staff de delitos contemplados en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, el cual merece sanción de privación judicial preventivo de libertad, a saber: Artículo 628.- Privación de Libertad. ….Parágrafo Segundo: La privación de libertad solo podrá ser aplicada cuando el o la adolescente: cometiere alguno de los siguientes delitos: …violación…” Por otra parte, el peligro de la obstaculización emerge de la confianza existente entre el presunto agente y victima y la relación de amistad entre las dos familias, pudiendo el adolescente imputado influir en su declaración. Para mayor abundamiento, el Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA O en este caso EVASIÓN, tratándose de un adolescente, por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria el poder punitivo del Estado.

En este orden de ideas, y como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional español, la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 47/2000, de 17 de febrero). Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.
Así, el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana reza de la siguiente forma:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…)
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”.

Esta disposición constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“Artículo 8º. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”.

De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad se debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.
Así, advierte esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.426/2001, del 27 de noviembre; y 1.998/2006, de 22 de noviembre).
Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido:
“… más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan” (STC 128/1995, de 26 de julio).
Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a) , la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (sentencia n° 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala)
(….) Así, MORENO CATENA afirma que el auto que acuerde la privación cautelar de la libertad personal, debe cumplir la siguiente exigencia:
“… ha de ser suficiente y razonablemente motivado, pues en otro caso no sólo afectaría el derecho a la tutela judicial efectiva, sino también el derecho a la libertad personal (…); es decir, que en el auto se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción y que esta ponderación o, si se quiere, que esta subsunción no se arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional” (MORENO CATENA, Víctor. Derecho Procesal Penal. Segunda edición. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 2005, p. 292).
Ahora bien, esta juzgadora considera, que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al adolescente imputado, para lograr su comparecencia a la audiencia Preliminar y resguardar a la victima sobre un presunto hecho que podría convertirse en uno más grave, si se dejare que siga avanzando, sin que ello implique o pueda entenderse un pronunciamiento a priori sobre la culpabilidad del acusado, desconocimiento de la presunción de inocencia o del principio de juzgamiento en libertad. En consecuencia, por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, estima esta juzgadora que en el presente caso es procedente DECRETAR con fundamento en el Artículo 250, numerales 1, 2, y 3, 251, 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 559 y 628 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al imputado IDENTIDAD QUE SE OMITE A TENOR DEL ARTICULO 65 PARAGRAFO SEGUNDO DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, por cuanto la medida es proporcional en relación con la gravedad del delito presuntamente perpetrado en perjuicio de la niña IDENTIDAD QUE SE OMITE A TENOR DEL ARTICULO 65 PARAGRAFO SEGUNDO DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, de 04 años de edad.

IV
PRE-CALIFICACIÒN JURÍDICA

La Representación Fiscal del Ministerio Público precalifica el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO EN LA MODALIDAD DE VIOLACIÓN, previsto en el artículos 259, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de la niña IDENTIDAD QUE SE OMITE A TENOR DEL ARTICULO 65 PARAGRAFO SEGUNDO DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE. En este sentido, sin que lo que sigue se tome como un cambio de calificación jurídica, ya que no es la oportunidad legal para ello, esta decisora advierte a la Vindicta Pública, que la calificación jurídica debería ser la de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN ORAL, lo cual es equivalente al delito de violación en materia de adultos (art. 374 Código Penal), a tenor con el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, establece el artículo in comento: Artículo 259.- Quien realice actos sexuales con un niño o niña…si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años…” No obstante, la precalificación jurídica dada por la Vindicta Pública queda, en virtud de que no es ésta, la oportunidad procesal como para cambiar dicha precalificación, siendo lo anterior solo una advertencia, una observación hecha por esta juzgadora.
DECISIÓN

En consecuencia, por todas y cada una de las consideraciones precedentes, este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA, EN FUNCION DE CONTROL DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, Pasa a decidir y lo hace en los siguientes términos: ACUERDA: PRIMERO: Declarar Inadmisible la Nulidad Absoluta de las Actas Procesales formulada por la Defensa Privada, de conformidad con los artículos 193, en su segundo y último aparte y 195, primero, segundo aparte ambos el Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se deja constancia que la aprehensión se realizó el día 13 de Octubre de 2010, a las 6:00 horas da la tarde por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía de Estado Cojedes y recibida por la Unidad de Alguacilazgo el día de ayer 14-10-10, a las 4:16 horas y recibido por este Tribunal en esta misma fecha, de conformidad con el artículo 557 Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se encuentra dentro del lapso legal que fija la Ley. Así se declara; TERCERO: Se legitima la Detención practicada al adolescente IDENTIDAD QUE SE OMITE A TENOR DEL ARTICULO 65 PARAGRAFO SEGUNDO DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, en virtud que la misma se encuadra en la excepción establecida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir la detención en flagrancia y asimismo se configura el segundo supuesto del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que se tendrá como aprehensión por flagrancia por haber sido aprehendido a poco de haberse cometido el hecho imputado. Así se decide. Se precalifica como el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO EN LA MODALIDAD DE VIOLACIÓN, previsto en el artículos 259, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en el sentido con que basta con la penetración por cualquier via, sea oral, anal o genital, para que se configure el delito, que puede ser inclusive con penetración de objetos o instrumentos que simulen objetos sexuales y si el examen médico no arrojó resultado positivo, es por que la penetración, en el caso, sub-júdice, no fue por vía anal ni vaginal, sino se produjo presuntamente vía oral. CUARTO: Se acuerda continuar la presente causa por los trámites del Procedimiento Ordinario, establecidos en los artículos 280 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se ACUERDA para el adolescente IDENTIDAD QUE SE OMITE A TENOR DEL ARTICULO 65 PARAGRAFO SEGUNDO DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, la detención preventiva de libertad para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar establecida en el articulo 559, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y del Adolescente y para resguardar la seguridad de la niña como victima directa en el caso in examine, como deber de un estado de derecho. En consecuencia, se niega la solicitud de una medida menos gravosa formulada por la Defensa Privada. SEXTO: Queda realizado así el auto de privación judicial preventivo de libertad por separado, a los fines de ser agregado a la causa en mención. SÉPTIMO: Se acuerda librar boleta de Internamiento, para el adolescente IDENTIDAD QUE SE OMITE A TENOR DEL ARTICULO 65 PARAGRAFO SEGUNDO DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE para el Destacamento Nº 3 del Instituto Autónomo de Policía Bolivariana del Estado Cojedes, con sede en Tinaco bajo la advertencia de que deberán velar por la integridad física, moral y psicológica del recluido, conforme a Principios Fundamentales de Derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide. OCTAVO: Remítase la Causa al Ministerio Público, a los fines de que el ministerio publico presente en el plazo de 96 horas el escrito acusatorio, de conformidad al contenido del articulo 560 Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y del Adolescente. Líbrense las correspondientes Boletas. Ofíciese lo conducente. NOVENO: Se acuerda la realización de una evaluación psicológica y social a la adolescente. DÉCIMO: Se acuerda expedir las copias solicitadas por el Defensor Privado y la Representación del Ministerio Público. Así se decide, quedando debidamente notificadas, todas las partes presentes en la Audiencia Oral y Privada de Presentación del Imputado, celebrada el día de hoy 15/10/10.