TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES
CORTE DE APELACIONES

DECISIÓN N°: _____________.
JUEZ PONENTE: SAMER RICHANI SELMAN.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.
CAUSA: N° 2829-10
DELITO: OCULTAMIENTO DE DROGAS

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

MINISTERIO PÚBLICO: FISCALIA SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO

IMPUTADO: JOSE EUGENIO GONZALEZ HERNANDEZ venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-3.690.807, de 55 años de edad, residenciado en el Barrio Rincón Solo, Calle Principal, Casa sin numero Macapo Estado Cojedes.

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO

DEFENSOR PUBLICO: GERARDO JOSE TORREALBA PERAZA

RECURRENTE: GERARDO JOSE TORREALBA PERAZA

En fecha 26 de octubre de 2010, se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado GERARDO JOSE TORREALBA PERAZA, en su carácter de Defensor Público Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de octubre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano: JOSE EUGENIO GONZALEZ HERNANDEZ, por la comisión del delito de: OCULTAMIENTO DE DROGAS. Dándosele entrada en fecha 26 de octubre de 2010.
En la misma fecha se dio cuenta en la Corte, se designó Ponente al Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones el día 27 de octubre de 2010.
El 28 de octubre de 2010 se admitió el recurso de apelación ejercido.
Cumplidos los trámites procedimentales la Corte pasa a decidir en los términos siguientes:

II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 08 de Octubre de 2010, el Tribunal de Primera Instancia, en funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, dictó decisión de la siguiente manera:

(Sic) “…ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a decidir en los siguientes términos: TERCERO: Con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por ministerio público y la libertad bajo medida cautelar de presentación, solicitada por la defensa considera quien aquí decide que en el caso concreto se da la concurrencia copulativa de los tres requisitos establecidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que en caso concreto que nos ocupa, y tomando en cuenta que los Jueces garantizaran la vigencia de sus derechos, y el respeto, protección y reparación durante el proceso penal, que se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de OCULTAMIENTO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del Estado Venezolano. Igualmente se evidencian fundados elementos de convicción para estimar que el imputado JOSE EUGENIO GONZALEZ HERNANDEZ, ha sido autor o participe o ha tenido que ver con el hecho punible se le atribuye, con lo cual estima quien aquí decide que en forma concurrente, se configuran el principio del fumus boni iuris, o apariencia de derecho, que el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado haya participado en su comisión, tal como lo han sostenido, tanto la doctrina como la jurisprudencia patria. Tales elementos de convicción son: 1.- Con el acta procesal penal de fecha 07/10/2010, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Cojedes, en el cual consta las circunstancias de modo, tiempo y lugar de aprehensión del imputado de autos, que riela al folio 2 y su vuelto. 2.- Con el acta de inspección técnica Criminalistica N° 1620, de fecha 07/10/2010, realizada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Cojedes, en la cual consta inspección realizada al lugar donde aprehendieron al imputado de autos, que riela al folio 3. 3.- Con el Registro de Cadena de Custodia al folio 4, en el cual dejan constancia de las evidencias colectadas. 4.- Con el acta procesal penal, de fecha 07/10/2010, suscrito por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Cojedes, en la cual consta la prueba de orientación a la sustancia colectada arrojando un peso bruto de 4 gramos, que riela al folio l1 y su vuelto. 5.- Con la orden de inicio de investigación de fecha 07/10/2010, suscrito por el Fiscal del Ministerio Público del estado Cojedes. Se deja constancia que el imputado fue informado de los derechos que le asisten en el proceso penal. Además de considerar estos elementos de convicción, una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso partícula de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. En relación al peligro de fuga se tiene que destacar que en el caso concreto, se acredita la existencia concurrente tanto del principio denominado por la doctrina patria como el fumus boní iuris, principios de prueba y que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga efectivamente carácter de delito y la probabilidad de que la imputada haya participado en su comisión, de allí deriva la potestad del estado a perseguir el delito y también esta configurado el periculum in mora, principio que en el proceso penal se traduce que los imputados, valiéndose de su libertad pueda obstaculizar, o entorpecer o vulnerar de alguna manera la investigación; Ahora bien, en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que:. “El Juez de Control… podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: Hacer digno de crédito’, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece. En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Por otro lado, tenemos que el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, en su parágrafo primero establece que pudiese llegar a imponerse es igual o mayor a los diez (10) años en su límite máximo, aunado ala concurrencia de delitos como es en el caso concreto, por lo que se presume el peligro de fuga. El Legislador Patrio, a través del precitado articulo consideró, necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la detención judicial del imputado. Asimismo, en cuanto al peligro de obstaculización, existen en el presente proceso funcionarios actuantes en el presente proceso y testigos en los que el imputado de autos, pudiera influenciar durante el proceso en la fase de investigación. Por todas las razones antes expuestas considera quien decide, que lo ajustado a derecho, es decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano GONZALEZ HERNANDEZ JOSE EUGENIO, venezolano, natural de Pao estado Cojedes nacido el 04/09/1955, de 55 años de edad, titular de la cedula de identidad N° 3.690.807 soltero, de profesión u oficio Obrero, residenciado en El Barrio Rincón Solo, Obrero, Calle Principal Casa sin número Macapo estado Cojedes; a quien el Fiscal les imputa la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del Estado Venezolano, por encontrarse llenos los extremos del Artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Penal. ASI SE DECIDE. … ”

III
ALEGATOS DEL RECURRENTE

El recurrente GERARDO JOSE TORREALBA PERAZA, en su carácter de Defensor Público Penal en la oportunidad de interponer el escrito del recurso de apelación, que examina esta alzada, expuso:

(Sic) “…GERARDO JOSÉ TORREALBA PERAZA, Defensor Público Penal Séptimo, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Cojedes, actuando en mi carácter de Defensor de los intereses del ciudadano JOSE EUGENIO GONZALEZ HERNANDEZ, venezolano, titular de la Cedula de Identidad N° 3.690.807, quien figuran como imputado en la Causa Nro. 3C-2655-10, encontrándome dentro del lapso legal establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, concurro a los fines de interponer RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión dictada por dicho Tribunal de Control en fecha 08 de Octubre del año 2010, mediante la cual se Decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano JOSE EUGENIO GONZALEZ HERNANDEZ. Ahora bien, encontrándonos dentro del plazo legal correspondiente, de inmediato se exponen los motivos de hecho y derecho en los que se fundamenta esta Representación de la Defensa para interponer el presente Recurso: CAPITULO I FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Esta Representación de la Defensa fundamenta su Apelación en la norma adjetiva penal prevista en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este código...”. CAPITULO II DEL RECURSO DE APELACION Con fundamentos en los artículos 447 ordinales 4 y 5 448 del Código Orgánico Procesal Penal, APELO ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control de esta Circunscripción Judicial el día 08 de Octubre de 2010. CAPITULO III FORMA Y TÉRMINO DEL RECURSO Ante la situación que agrava a mis defendidos, tanto en lo material, procesal y moral, he decidido interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN con el fin de que la ilustre Corte de Apelaciones resuelva sobre el asunto sometido a su consideración dentro del lapso legal correspondiente y corrija la decisión tomada por el Tribunal de Control N° 3. En tal sentido, interpongo Escrito contentivo del RECURSO DE APELACIÓN que se ejerce cumpliendo la formalidad procesal exigida por el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal. PUNTO PREVIO DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO Establece textualmente el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, que corresponde a los jueces de esta fase: “Controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en este Código, en la Constitución de la República, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República...” Por otra parte, el sistema de garantías establecidos por la Vigente Constitución Nacional, en el Pacto de San José de Costa Rica, y en el mismo Código Orgánico Procesal Penal, operan de modo correcto y especifico igualmente a favor de la persona que es objeto de una atribución delictiva que de modo genérico implica el juzgamiento de ése individuo a través de un proceso regular o DEBIDO PROCESO que constituye el principio rector que informa el Nuevo Sistema Penal Venezolano, el cual lo encontramos en los artículos 26. 44, 49 de la Carta Magna, concatenado con los artículos 1, 8, 10, 256, del Código Orgánico Procesal Penal. El criterio reiterado, pacífico y uniforme de la Sala Penal y que esta Defensa señala la Sentencia con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, de fecha 02 de Noviembre de 2004, Expediente N° 04-0127, en relación con las declaraciones rendidas por los funcionarios aprehensores, ha dicho la Jurisprudencia lo siguiente: “..La sala ha considerado hasta ahora como la mejor doctrina, la de declarar que la versión exclusiva de los funcionarios involucrados en la investigación de los hechos, no es suficiente criterio de certeza para fundamentar la detención judicial...” Podemos puntualizar como derechos fundamentales a favor del imputado entre otros lo siguientes: CONSIDERACIONES PREVIAS: El solo dicho de los funcionarios aprehensores no es suficiente para que el Juez de Control en este caso concreto fundamentara la privación judicial preventiva de libertad contra mi defendido, ya que de las actas procesales se desprende que sólo existen las testimoniales de los funcionarios aprehensores y se observa de las actas que conforman la causa que no consta ningún tipo de testigo presencial o referencial del procedimiento plasmados por los funcionarios, a sabiendas que es obligación del Juez de Control de conformidad con el Artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, el Control Judicial de los Principios y Garantías Constitucionales y los establecidos en las leyes, en virtud que esta defensa solicitó que se le acordara una medida menos gravosa de las contenidas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. El Juez al dictar la Medida Cautelar Privativa de Libertad a mi representado, lo hizo de manera genérica, sin fundados elementos de convicción para estimar que mi representado es autor o participe en el presunto y negado hecho imputado, limitándose solamente a enunciar las actas procesales sin analizarlas a profundidad y, a las testimoniales de los funcionarios aprehensores para determinar las circunstancias que reflejan las mismas y, que comprometa la responsabilidad del imputado. Ahora bien, “del folio 2 y su vuelto, consta el acta procesal de aprehensión, donde los funcionarios manifiestan que mi defendido llevaba en su vestimenta específicamente en el bolsillo derecho de la parte trasera del pantalón , unos envoltorios de presunta droga, y que del acta que riela al folio 9 y su vuelto, la misma que es emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas del Estado Cojedes, conocida como prueba de orientación, manifiesta el funcionario experto que tiene un peso aproximado de 4 gramos. “. Aunado a esto, el mismo día que ocurre la aprehensión, a escasos minutos y a pocos metros, los mismos funcionarios actuantes en el procedimiento, realizan otro procedimiento donde presuntamente le incautan droga al ciudadano EDGAR JOSE ROJAS PEREZ, titular de la cédula de identidad N° 25.120.854, Causa Nº 3C-2656-10, donde las actas procesales levantadas por los funcionarios expresan exactamente lo mismo que las actas del procedimiento anterior, variando solamente en la cantidad de gramos incautada, como se evidencia a continuación: “Ahora bien, del folio 2 y su vuelto, consta el acta procesal de aprehensión, donde los funcionarios manifiestan que mi defendido llevaba en su vestimenta específicamente en el bolsillo derecho de la parte trasera del pantalón, unos envoltorios de presunta droga, y que del acta que riela al folio 9 y su vuelto, la misma que emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Cojedes, conocida como prueba de orientación, manifiesta el funcionario experto, que tiene un peso aproximado de 5 gramos”. Claramente se puede evidenciar que las actas procesales son idénticas y que el procedimiento está viciado totalmente, por lo que la recurrida carece totalmente de motivación y por ende la decisión no cumple con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; pues no indica los elementos con que se encuentra acreditada la comisión del presunto y negado hecho punible, además no existen testigos presénciales que puedan corroborar el dicho de los funcionarios actuantes. Es por ello que surge la pregunta ¿cómo concluye la Fiscalía del Ministerio Público que mi representado es autor del delito? Por todo lo antes expuesto es que solicito la nulidad de las actuaciones del procedimiento realizado por contravenir normas Constitucionales, todo de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal. En este orden de ideas, no se encuentra acreditada la exigencia de los requisitos concurrentes que exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requisitos estos que además deben ser sucesivos y cuya acreditación debe plasmarse como parte integrante de la motivación de la decisión, por lo que no pueden quedarse solo en la mente de quien decide, siendo lo más idóneo acordar a mis representados una medida cautelar menos gravosa de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el Principio Constitucional al derecho de ser Juzgado en libertad y al principio de Inocencia. PETITORIO Honorables magistrados, en mérito de lo expuesto SOLICITO se declare la nulidad de la decisión tomada en la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN, por cuanto el Tribunal a quo impuso medida de privación judicial preventiva de libertad, sin existir los suficientes elementos que presuman la autoría del delito que se le imputa, todo ello en resguardo del sagrado derecho a la defensa e igualdad entre las partes. Consagrado en el artículo 49, ordinal 1 y artículo 19 Constitucional y los artículos 12 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicito se sirva decretar una medida cautelar menos gravosa…”

IV
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE
DEL MINISTERIO PÚBLICO

El ciudadano Fiscal Segundo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del estado Cojedes, no dio contestación al escrito de apelación interpuesto.

V
PUNTO PREVIO

A los fines de resolver la presente apelación de autos, es menester realizar ciertas consideraciones previas, dado los confusos y escasos argumentos de impugnación, como se observa de los siguientes planteamientos:

“…Por todo lo antes expuesto es que solicito la nulidad de las actuaciones del procedimiento realizado por contravenir normas Constitucionales, todo de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal…SOLICITO se declare la nulidad de la decisión tomada en la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN, por cuanto el Tribunal a quo impuso medida de privación judicial preventiva de libertad, sin existir los suficientes elementos que presuman la autoría del delito que se le imputa, todo ello en resguardo del sagrado derecho a la defensa e igualdad entre las partes. Consagrado en el artículo 49, ordinal 1 y artículo 19 Constitucional y los artículos 12 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal…”.(Negrillas y cursivas de esta Corte).

En tal sentido, debemos indicar que en lo atinente a la nulidad planteada por el recurrente en la presente impugnación como se desprende de lo previamente transcrito, al respecto ha sido criterio reiterado y sostenido de esta Corte de Apelaciones, que LAS NULIDADES NO PUEDEN SER INVOCADAS DE FORMA AUTÓNOMA ANTE ESTA CORTE DE APELACIONES, salvo de que sean declaradas por esta Alzada, como en efecto de la procedencia de un recurso de apelación invocado y sólo si éste, resulta previamente admisible, es decir, como consecuencia de un pronunciamiento de fondo en la litis planteada.
Caso distinto, las nulidades deben ser solicitadas directamente ante el Tribunal de Primera Instancia, las cuales pueden ser interpuestas en forma reiterativa y a conveniencia de las partes, y su tramitación seria ante el Juzgado de la causa; en el presente caso, la nulidad o en su caso el saneamiento, la defensa (Hoy recurrente) debió solicitarla ante el Tribunal de Control, pues éste, es el llamado en la fase preliminar a ejercer el control de la investigación, y porque la presunta actividad procesal defectuosa, es susceptible de ser reclamada ante éste, hasta la fase intermedia; como también ante el tribunal con funciones de juicio, en su debida oportunidad, pues también es competencia de la referida instancia judicial, resolver todo los asuntos no saneados en la etapa preparatoria e intermedia, siempre que no se hayan convalidado por inherencia de las partes, a tenor de lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley Penal Adjetiva; por lo que, lo procedente y ajustado a derecho, en cuanto a esta solicitud de nulidad absoluta del acta de aprehensión, será declarar IMPROCEDENTE la citada solicitud, a tenor con lo establecido en el artículo 437 literal “C” del Código Orgánico Procesal. ASÍ SE DECLARA.

VI
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Con la finalidad de resolver el recurso de apelación interpuesto, es menester realizar las siguientes consideraciones al respecto:
El apelante de autos, impugna la decisión dictada por el Juez de la recurrida, de fecha 08 de Octubre del año que discurre, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de presentación de imputados mediante la cual se acordó DECRETAR MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano JOSE EUGENIO GONZALEZ HERNANDEZ, plenamente identificado en autos; fundamentando el referido recurso judicial en los Ordinales 4to. y 5to. Ambos del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido, serán resueltas dichas impugnaciones en el orden como fueron propuestas.
En relación a la PRIMERA DENUNCIA DE INFRACCIÓN, este Juzgado A quem, estima acerca de la procedencia o no de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada por el juez de la recurrida, que efectivamente se encuentran acreditados los tres (3) requisitos a que contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: La existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como son la supuesta comisión de los Ocultamiento de Drogas previstos y sancionados en los artículos 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
En primer término, esta Instancia Judicial Superior, aprecia de la presente incidencia recursiva, tal y como lo señalo la recurrida, que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado: JOSE EUGENIO GONZALEZ HERNANDEZ se encuentra inmerso en los tipos delictivos que se le imputan, por lo que también resulta posible que exista una presunción razonable del peligro de fuga y obstaculización, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en los artículos 251 en sus ordinales 2° y 3° y 252 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien esta Alzada debe destacar, como lo la reiterado en diversos fallos, que en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.
En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la expresión utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.
En la fase investigativa del juicio penal, que es la que hoy nos ocupa, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, éste en uso de las atribuciones que le confiere expresamente la ley penal adjetiva, puede dictar o no Medida de Coerción Personal de cualquier naturaleza, tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán conjeturar con fundamento y de manera provisional que el imputado ha sido el participe o no del hecho calificado como delito y el cual le atribuye el Ministerio Público.
En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M., Delgado Ocando, que es del tenor siguiente:

“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa… La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello. En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”. (Negrillas y cursiva de esta Corte de Apelaciones).

De igual manera, estableció la Sentencia Nº 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:
“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”.(Negrillas y cursiva de esta Corte de Apelaciones).

Conjuntamente se observa del caso en estudio, la existencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los Principios Generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, única o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.
Observamos igualmente, que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:

1. La gravedad del delito;
2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y
3. La sanción probable.

En el caso de autos, encuentran estos Juzgadores, que están dados concurrentemente los tres (03) requisitos señalados anteriormente, ya que el delito imputado al ciudadano: JOSE EUGENIO GONZALEZ HERNANDEZ, plenamente identificados en autos, a quien se le imputa el delito de OCULTAMIENTO DE DROGA, previstos y sancionados en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
Por otro lado, debemos reconocer que de la presente causa se desprende el supuesto de Peligro de Fuga a que contraen el Ordinal 3° del artículo 250 y el artículo 251 ambos del Código Adjetivo Penal, los cuales describen la misma de la siguiente manera:
“Artículo 250 Ordinal 3°. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”..(Negrillas y cursiva de esta Corte de Apelaciones).

“ Artículo 251.Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual”.(Negrillas y cursiva de esta Corte de Apelaciones).

El Legislador Patrio, a través de los precitadas disposiciones legales, consideró necesario la implementación o práctica de la Medida Cautelar Privativa de Libertad, cuando exista el supuesto procesal atinente al PELIGRO DE FUGA por parte del imputado y así evitar que quedará ilusorio el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la detención judicial del imputado, los cuales a continuación se pasan a destacar:

1. - Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.
2.- Como también el legislador procesal penal, fijó como otra de las circunstancias o supuestos que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que si fue valorada por el Juez A-quo, cuando decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano: JOSE EUGENIO GONZALEZ HERNANDEZ, plenamente identificado en autos, pues los delitos que le fueron atribuidos, es el de: delito OCULTAMIENTO DE DROGAS, previstos y sancionados en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
En razón al punto antes referido, se debe destacar que el delito de OCULTAMIENTO DE DROGAS, previstos y sancionados en el articulo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
De Igual manera, esta Corte de Apelaciones, trae a colación, el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el Peligro de obstaculización, de la siguiente manera:
“... Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción; Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos.”

El Legislador Procesal Penal, a través del precitado artículo estimo y de él se interpreta, que era necesaria la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad cuando exista el supuesto de obstaculización del proceso por parte del investigado. En tal sentido, el Juzgador, al momento de decretar dicha medida debe constatar la presencia de una grave sospecha de que los imputados pueda ejercer acciones que influyan para que los coimputados, testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal o también si los imputados incitaren a otras personas a realizar los hechos anteriormente destacados.
Sobre este particular, el Jurista Venezolano ALBERTO ARTEAGA SÁNCHEZ, en su libro: “La Libertad y sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, cuando expresa lo siguiente:

“... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...” (p. 40).

En total comprensión con lo antes citado, esta Corte de Apelaciones, examina de autos el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, pues los imputados podrían influir en el ánimo de los testigos o expertos a los fines de que éstos testifiquen falsamente. Asimismo, existe una presunción razonable que los imputados puedan inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente señalados.
En consecuencia, en lo que a esta PRIMERA DENUNCIA de infracción argumentada por la recurrente, considera esta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesta por el abogado GERARDO JOSE TORREALBA TORREALBA, en su condición de Defensor Público Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de Octubre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada pues se encuentra ajustada a derecho. ASÍ SE DECIDE.
Por otra parte y en atención a la SEGUNDA DENUNCIA DE INFRACCIÓN, por el supuesto gravamen irreparable alegado por el recurrente de autos, obliga a esta Alzada, pero del cual no expresa argumento alguno sobre dicha infracción, es decir, que del escrito de apelación el recurrente no explica cómo le afecta, cuál es el perjuicio, que solución pretende al efecto, dada la gravedad de la infracción planteada.
Tal OMISIÓN ARGUMENTATIVA, desdice mucho de la misma, pues no basta con señalar el vicio, sino que además se debe expresar cuál es el agravio o la injusticia que le produce el fallo recurrido, describir detalladamente qué ofensa, perjuicio ya sea este material y moral le produce la resolución apelada, ello para que estos juzgadores precisen el interés que se requiere como presupuesto para apelar. El cual debe ser actual y no eventual, máxime cuando el Código Orgánico Procesal Penal establece claramente acerca de la interposición de los recursos, específicamente, en las Disposiciones Generales que rigen la actividad recursiva, en el artículo 435 ejusdem, lo siguiente: “INTERPOSICION. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación especifica de los puntos impugnados de la decisión”. (Cursiva, negrillas y subrayado de esta Corte de Apelaciones).
Más sin embargo, a los fines de garantizar la Tutela Judicial Efectiva que enerva del artículo 26 de nuestra Carta Magna, debemos acotar con relación gravamen irreparable como lo ha indicado el jurista Enrique Vescovi, en su libro titulado: “Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Iberoamérica”, nos señala el significado de agravio de la siguiente manera:

“..Que justamente tiene por finalidad esencial repara dicho perjuicio…el agravio es la injusticia, la ofensa, el perjuicio material y moral”…El agravio o perjuicio, entonces, es lo que mide el interés que se requiere como presupuesto para apelar. El cual debe ser actual y no eventual. Los presupuestos Subjetivos de la Impugnación: Que es la injusticia del acto que contiene el vicio, resulta lógico que se requiera, como primer presupuesto, que exista dicha injusticia reflejada en la situación del impugnante. Y por ello que se requiera una gravamen o perjuicio…en principio un acto procesal que opera dentro del proceso en que se produce, por lo que está reservado a os sujetos procesales. Y tratándose de las resoluciones del Juez, son las partes quienes pueden impugnarlas. Inclusive por que son ellas que pueden resultar agraviadas o lesionadas por ellas…”.

De igual tenor, el maestro RENGEL ROMBERG, en su libro: “TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL”. Tomo II. Editorial Arte, al respecto, quien señala:

“...gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”...Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio...”(Negrillas de la Sala).

Así las cosas, decimos que entre los presupuestos básicos de la impugnación reconocidos por la Teoría General de los Recursos tenemos que el agravio, constituye el perjuicio que debe producir el fallo recurrido y en derivación el fundamento del recurso seria la injusticia del acto que contiene el vicio o infracción, resultando lógico y necesario que la infracción se encuentre en el acto impugnador, de lo contrario no se podrá resolver favorablemente el recurso para el recurrente. Entendiendo así, de que es menester que subsista el gravamen o perjuicio indispensable para tramitar el recurso judicial, pues el perjuicio objetivo o efectivo conlleva a la existencia de una lesión que pueda afectar realmente al recurrente y fue lo que se analizó antecedentemente esta Alzada, en la PRIMERA denuncia de infracción que fuere resuelta en éste mismo fallo, siendo declarada sin lugar.
Precisado lo anterior estima este Tribunal Colegiado, que la actitud asumida por la recurrida bajo ningún concepto representa gravamen irreparable como lo asegura la apelante de autos; pues de ninguna manera del caso en estudio no se advierte el agravio invocado por el impugnante, pues del fallo adversado y las demás diligencias que conforman la presente apelación, observó esta Alzada que efectivamente se cumplieron expresamente con los pasos procesales que autorizaban a la recurrida para decretar la Medida de Coerción Personal en estudio, siendo que dicha decisión cumple a cabalidad con los presupuestos establecidos en el artículo 250 numerales 1, 2, y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, ello originado como se expreso anteriormente que de autos de desprende la concurrencia de los tres (03) requisitos básicos para que prospere la Medida Judicial analizada en el particular de impugnación anterior.
Por otra parte resulta oportuno señalar, que todo Juzgador Penal al momento de decidir, debe prever lo dispuesto en el artículo 13, específicamente, lo concerniente a la finalidad del proceso penal, y lo hace en los siguientes términos:

“...El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.

La finalidad del proceso criminal, advierte su doble propósito, basado en que a través del proceso penal, se obtenga, en primer término, que el juez logrará la veracidad de los hechos por el indagados mediante las vías y demás formas jurídicas preexistentes; en segundo lugar y simultáneamente, el legislador dispone que el enjuiciador debe agotar a través del proceso la totalidad del derecho, para así obtener una verdadera justicia penal. Tales planteamientos, los ratifica el legislador en la exposición de motivos del Código Orgánico Procesal Penal de 1998, en el cual se expresa:

“...Conforme lo dispone esta norma, la finalidad del proceso es el establecimiento de la verdad de los hechos, esto supone que el Tribunal está obligado a descubrir la verdad histórica que puede no coincidir con la exposición de las partes. Si bien, el Tribunal no puede introducir hechos distintos a los enunciados en la acusación, a los efectos de formar en él la certeza o evidencia suficiente para lograr su convicción, se faculta al Juez para disponer de oficio la práctica de pruebas (Art. 360) e interrogar a expertos (Art. 355) y testigos (Art. 357). En todo caso, no puede procurarse la obtención de la verdad a cualquier precio, siempre debe resguardarse el respeto a la dignidad de la persona humana...” (Negrillas de esta Corte de Apelaciones).

Del precitado artículo podemos deducir, que la misma constituye una garantía procesal, en donde el legislador nos obliga y con especial pertinencia, al juez penal a dar estricto cumplimiento de su sagrado deber de administrar justicia, quien deberá, ejercer una exhausta revisión de todo proceso, que imperiosamente debe cumplir y agotar la finalidad para el cual funciona como instrumento del enjuiciamiento penal. Por consiguiente debemos indicar, que la recurrida en el presente caso, esta cumpliendo a cabalidad con el referido axioma, pues al decretar la aludida Medida de Coerción Personal, solo busca garantizar las resultas del juicio penal que lleva a cabo, y que de esta forma cumplir con la finalidad del proceso, que no es otra, que el establecimiento de la verdad de los hechos.
En tal sentido, el presunto gravamen irreparable argumentado por la recurrente de autos, no fue demostrado por él, ni siquiera explica cuál es, y mucho menos lo determinó esta Corte de Apelaciones en la presente apelación, ya que debemos entender como gravamen irreparable aquel que produce en el juicio efectos que son imposibles de subsanarse o enmendarse en el curso ulterior al mismo; situación procesal ésta, que no se encuentra presente en la causa penal en estudio. Siendo lo procedente y ajustado a derecho, que esta Alzada, también declare SIN LUGAR el recurso de apelación en lo que al referido particular de impugnación se describe. Y ASÍ SE DECLARA.-

VII
D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se realizan los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: En cuanto a la primera de infracción, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado GERARDO JOSE TORREALBA PERAZA, en su carácter de Defensor Público Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de Octubre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada en virtud de que se encuentra debidamente ajustada a derecho.-
SEGUNDO: En lo atinente a la segunda denuncia de infracción, también se declara SIN LUGAR, en virtud de que el presunto gravamen irreparable argumentado por la recurrente de autos no fue demostrado por el impugnante, ni tampoco lo estableció de manera precisa; sin embargo esta Corte de Apelaciones, al reexaminar el fallo apelado, observó que la denuncia de infracción aquí planteada por el apelante no se encuentra presente en la presente causa penal, pues bajo el entendido de que el gravamen irreparable, es aquel que produce en el juicio efectos que son imposibles de subsanarse o enmendarse en el curso ulterior del proceso, destacando que el mismo no fue detectado por esta Alzada.
Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese a las partes Remítase el presente cuaderno especial, anexo a oficio, al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los ( ) del mes de Noviembre de 2010.

PRESIDENTE DE LA CORTE

GABRIEL ESPAÑA GUILLEN

SAMER RICHANI SELMAN LUIS RAUL SALAZAR
JUEZ PONENTE JUEZ

ETHAIS SEQUERA ARIAS
SECRETARIA

En la misma fecha que antecede se publicó la presente decisión, siendo las _________ horas de la _________.-

ETHAIS SEQUERA ARIAS
SECRETARIA
GEG/SRS/LRS/ESA/Freidy
CAUSA Nº 282910