REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA PODER JUDICIAL Tribunal de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Cojedes Jueza Segunda de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes San Carlos, doce de mayo de dos mil diez 200º y 151º ASUNTO: HH12-X-2010-000003 -I- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES DEMANDANTE: Ana Carolina Rivas Zorias, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.442.076. DEMANDADO:J osé Danilo Flores Rangel, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.994.778. MOTIVO: Medidas Cautelares SENTENCIA: INTERLOCUTORIA. -II- PARTE NARRATIVA Vistas las actuaciones que anteceden en el presente asunto de Medidas Cautelares, solicitadas por la ciudadana Ana Carolina Rivas Zorias, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.442.076, en contra del ciudadano José Danilo Flores Rangel, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.994.778, mediante la cual requiere a este órgano jurisdiccional se provea acerca de las medidas solicitas en fecha 23 de abril de 2010, estas son: “Medida de Prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble constituido sobre una casa ubicada en la calle B, casa Nº 94 de la urbanización Manuel Manrique, San Carlos Estado Cojedes, que constituyó el domicilio conyugal del matrimonio, así mismo, solicito el desalojo del Ciudadano José Danilo Flores Rangel y de la ciudadana Soledad Rivero, quien es la actual cónyuge de mi ex – esposo, toda vez que en la oportunidad que mi ex – cónyuge tenía la custodia de mis hijos justificaba que estuviese viviendo allí, dado el interés superior de los niños y adolescentes, pero resulta que en esta oportunidad ya no existe esta situación por cuanto él de manera voluntaria me cedió la custodia de mis hijos y por lo tanto no tiene justificación alguna para seguir ocupando la vivienda, e inclusive, su actual cónyuge mencionada anteriormente ha llegado al extremo de prohibirle la entrada a mis hijos, como si fuera la propietaria de la vivienda sin tomar en cuenta que el referido inmueble es producto de la comunidad de gananciales habidos en el matrimonio que hubo entre el ciudadano José Daniel Flores Rangel y mi persona, y por lo tanto soy la propietaria de la mencionada vivienda…”. En relación a las medidas solicitadas esta Juzgadora pasa esta a pronunciarse en los siguientes términos: -III- DE LOS MOTIVOS PARA DECIDIR Las Medidas solicitadas son medidas de carácter facultativo según el cual sólo pueden ser dictadas cuando las partes así lo solicite, se debe destacar que, si bien no se exige la prueba del fumus bonis iuris, sin embargo las partes deben aportar algún elemento de convicción para el juez sobre el temor fundado del ocultamiento, dilapidación o ruina de los bienes, es decir, si la regla general en nuestra legislación es la buena fe, no sería posible suponer que los cónyuges dilapidan, ocultan o enajenan fraudulentamente los bienes de la comunidad conyugal; debe aportarse algún medio de prueba que genera al menos la presunción de la veracidad de lo afirmado, es decir, quien pretenda que la otra parte está actuando de mala fe, debe probar tal circunstancia. Observa esta jurisdicente que en el caso que me ocupa la demandante fundamentó la solicitud de las medidas en la norma jurídica a aplicar prevista en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; asimismo, se observa que la demandante no señaló las características que constituye el referido inmueble como son los linderos, ni consignó el documento de propiedad o copias debidamente certificadas del bien a practicarse las medidas solicitadas, sólo se limitó a señalar las circunstancias relativa al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo de acuerdo a versiones de algunos vecinos de que su cónyuge a puesto en venta la casa y que el referido inmueble es de la comunidad conyugal; sin embargo, este Tribunal considera que debe estar fundamentada en el ordinal 3º del artículo 191 de Código Civil y no en el artículo 585 y 588 del Código Procesal Civil; en el primer supuesto estas medidas están dirigidas a la protección de la comunidad conyugal, es decir, a evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes, y en el segundo supuesto las medidas cautelares se dictan por y para el proceso, están destinadas a garantizar una determinada situación de hecho en orden a la futura ejecución de una sentencia; de hecho el requisito básico e indispensable, fundamento y razón de ser de las cautelas es la existencia del periculum in mora definido en el artículo 585 del Código Procedimiento Civil que consiste en el fundado temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Las medidas asegurativas previstas en el artículo 191 no persiguen el aseguramiento de la litis sino responden a una situación jurídica concreta que debe ser protegida en interés de ambos cónyuges, en tanto que apuntan a prevenir una situación lesiva o dañosa al status fáctico y jurídico del matrimonio, sin embargo, su causa no es la ejecución del fallo, tanto es así que en estos procedimientos no hay ejecución de ninguna sentencia, pues se trata de sentencias constitutivas, es decir, referentes al estado y capacidad de las personas, luego su ejecución se agota con la declaración de la sentencia. Al no existir ejecución del fallo entonces mal puede hablarse de periculum in mora. Luego, de conformidad con ordinal 3º del artículo 191 del Código Civil, como quiera que la norma faculta al juez para dictar cualesquiera otras medidas, entonces resulta claro que las partes pueden solicitarlas y el juez acordar medidas de embargo, secuestro o retención, prohibición de enajenar y gravar no con fundamento en el Código de Procedimiento Civil, pues no se trata de cautelar la ejecución del fallo, sino con el exclusivo fundamento en el artículo 191 del Código Civil, que es la norma que permite tal posibilidad, las cuales recaen sobre bienes de la comunidad de gananciales, y no sobre bienes que sean de la exclusiva propiedad del otro cónyuge. En este sentido establece el artículo 191 del Código Civil Venezolano, lo siguiente: “La acción de divorcio y la de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una y otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas. Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes: 1º Autorizar la separación de los cónyuges y determinar cual de ellos, en atención o circunstancia, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento común, mientras dure el juicio, y salvo los derechos de terceros. En igualdad de circunstancias tendrá preferencia a permanecer en dicho inmueble aquel de los cónyuges a quien se confiera la guarda de los hijos”. De la misma forma, el artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, le otorga al Juez de Protección la potestad de decretar medidas preventivas que considere convenientes, a petición de parte…, y así dispone textualmente la norma: “Adicionalmente, el juez o jueza podrá disponer todas aquellas diligencias preliminares, medidas preventivas, a petición de parte…teniendo siempre en cuenta la especialidad de la materia, los principios rectores de la misma y fundamentalmente el interés superior…”. Las referidas normas consagran en esta materia una forma de tutela preventiva, que se dicta no para asegurar el fallo sino para prevenir de cualquier situación dañosa o potencialmente lesiva de los derechos de los niños o adolescentes. Siendo que la tutela preventiva es una facultad del órgano jurisdiccional para dictar medidas de tutela en función de intereses superiores. En virtud de los razonamientos antes expuestos, se observa en el presente asunto que la demandante de autos no señaló las características que constituye el referido inmueble como son los linderos, ni consignó el documento de propiedad o copias debidamente certificadas del bien a practicarse las medidas solicitadas así como la solicitud debe estar debidamente fundamentada en el ordinal 3º del artículo 191 de Código Civil y no en el artículo 585 y 588 del Código Procesal Civil; toda vez que estas medidas están dirigidas a la protección de la comunidad conyugal, es decir, a evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes, y por cuanto las medidas asegurativas previstas en el artículo 191 no persiguen el aseguramiento de la litis sino responden a una situación jurídica concreta que debe ser protegida en interés de ambos cónyuges, en tanto que apuntan a prevenir una situación lesiva o dañosa al status fáctico y jurídico del matrimonio, en consecuencia se niega la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar. Así se decide. En relación a la solicitud de la medida preventiva de desalojo de del inmueble constituido por el domicilio conyugal del Ciudadano José Danilo Flores Rangel y de la ciudadana Soledad Rivero, quien es la actual pareja del demandado, toda vez que actualmente la demandante ejerce la custodia de sus hijos, dado el interés superior de los niños y adolescentes, visto que de manera voluntaria el demandado le cedió la custodia de sus hijos por otra parte la demandada de autos fundamenta su solicitud en que el demandado no tiene justificación alguna para seguir ocupando la vivienda en virtud de que no ejerce la custodia de sus hijos; y que inclusive, su actual pareja mencionada anteriormente ha llegado al extremo de prohibirle la entrada a sus hijos, como si fuera la propietaria de la vivienda sin tomar en cuenta que el referido inmueble es producto de la comunidad de gananciales habidos en el matrimonio que hubo entre el ciudadano José Daniel Flores Rangel y su persona. Se evidencia del Acta de Matrimonio, que riela al folio ocho (08), de las actas procesales, suscrita por la Registradora Civil del Municipio San Carlos del Estado Cojedes, signada con el Nº 134, que efectivamente los ciudadanos José Danilo Flores Rangel y Ana Carolina Rivas Zorias, contrajeron matrimonio civil, por ante el Registro Civil del Municipio San Carlos del Estado Cojedes, el día 14 de julio diciembre de 2.001. Emerge igualmente de las Copias certificadas de las actas de nacimiento de la adolescente ………………., de dieciséis (16) años de edad y del niño …………………., de nueve (09) años de edad, suscritas por la Registradora Civil del Municipio San Carlos del estado Cojedes, signadas con los números 469 y 1.104, las cuales rielan a los folios nueve (09) y diez (10) de las actas procesales, que efectivamente de su unión matrimonial procrearon dos (02) hijos En razón de la especialidad de la materia que nos ocupa, y considerando que la solicitante requiere que se agilice la solicitud que hiciera en la demanda, de que su cónyuge abandone la residencia que servía de asiento familiar, para ella volver con sus hijos, ya que toda vez que actualmente la demandante ejerce la custodia de sus hijos, dado el interés superior de la adolescente del niño, visto que de manera voluntaria el demandado le cedió la custodia de sus hijos por otra parte la demandada de autos fundamenta su solicitud en que el demandado no tiene justificación alguna para seguir ocupando la vivienda en virtud de que no ejerce la custodia de sus hijos; y que inclusive, su cónyuge vive en el domicilio conyugal con su actual pareja mencionada anteriormente y que la actual pareja ha llegado al extremo de prohibirle la entrada a sus hijos, como si fuera la propietaria de la vivienda sin tomar en cuenta que el referido inmueble es producto de la comunidad de gananciales habidos en el matrimonio, asimismo, señaló que tiene a su disposición el uso goce y disfrute de la mayoría de los equipos electrodomésticos, muebles y demás enseres sin que se haya logrado una partición amigable de los bienes de la comunidad de gananciales. Solicitando el desalojo a su cónyuge efectuar de la vivienda que servía de domicilio conyugal, petición que considera quien decide, es necesario resolver, para lo cual se observa que es la progenitora quien viene ejerciendo la custodia sobre sus hijos y en atención al interés superior de la adolescente …………….., de dieciséis (16) años de edad y del niño ………………………….., de nueve (09) años de edad de conformidad con el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes así como en atención a las circunstancias señaladas por la demandante y de conformidad con ordinal 1° del artículo 191 del Código Civil, este tribunal considera que es la progenitora quien ejerce la custodia sobre sus hijos quien debe continuar habitando el inmueble que les servía de de asiento familiar y que constituye el bien de la comunidad conyugal, mientras dure el juicio, y salvo los derechos de terceros. Es por lo que considera quien decide, que lo procedente en derecho decretar medida provisional de desalojo de la vivienda que servia de asiento familiar. Y así se establece. -IV- DE LA DECISIÓN De conformidad con lo establecido en el artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y del ordinal 1° del artículo191 del Código Civil, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección del Niño Niña y Adolescentes del estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resuelve: Primero: Negar la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble que conforma la comunidad conyugal constituido sobre una casa ubicada en la calle B, casa Nº 94 de la urbanización Manuel Manrique, San Carlos Estado Cojedes. Segundo: Decretar Medida Provisional de desalojo de la vivienda que servia de asiento familiar ubicada en la calle B, casa Nº 94 de la urbanización Manuel Manrique, San Carlos Estado Cojedes, por parte del ciudadano José Danilo Flores Rangel, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.994.778, y la ciudadana Soledad Rivero, titular de la cédula de identidad N° 15.629.158, en consecuencia, es la progenitora quien ejerce la custodia sobre sus hijos la que continuará habitando el inmueble que les servía de de asiento familiar y que constituye el bien de la comunidad conyugal, conjuntamente con sus hijos …………………………, de dieciséis (16) años de edad y del niño ……………………………, de nueve (09) años de edad, mientras dure el juicio. Se deja a salvo los derechos de terceros. Notifíquese al demandado de la presente decisión. Publíquese, regístrese, Dada, Firmada y Sellada en el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Cojedes, en la Ciudad de San Carlos a los doce (12) días del mes de Mayo de dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 151º de la Federación. La Jueza Abg. Yolimar Márquez Avendaño La Secretaria Abg. Eliana Lizardo Ysea En la misma fecha se publico el anterior fallo dictado por la Jueza JC0000005 quedando registrado bajo el No. PJ0062010000300.