REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DECISION N° 132 JUEZ PONENTE: FREDDY MONTESINOS LUCENA. MOTIVO: PRONUNCIAMIENTO SOBRE ADMISIBILIDAD O NO DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO CAUSA: N° 2630-10 DELITO: VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIO I IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES MINISTERIO PÚBLICO: FISCALIA SEPTIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO VÍCTIMA: YORLENYS ALEXA SILVA PALACIO IMPUTADOS: JOSE GABRIEL RODRIGUEZ PEREZ, venezolano, de 22 años de edad, titular de la cedula de identidad N° 19.260.936, fecha de nacimiento: 22-02-1987, Residenciado en la Urbanización La Unión calle 6, casa N° 160, San Carlos Estado Cojedes. DEFENSORES PRIVADOS: EULER GENARO FERNANDEZ FLORES, ANNY KARINA CASTILLO Y KAREN FERNANDEZ OSORIO. RECURRENTES: ABOGADOS EULER GENARO FERNANDEZ FLORES, ANNY KARINA CASTILLO Y KAREN FERNANDEZ OSORIO. En fecha 23 de Abril de 2010, mediante oficio 112-10, emanado del Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, se recibió en esta Corte de Apelaciones, escrito contentivo de recurso de apelación ejercido por los profesionales del derecho EULER GENARO FERNANDEZ FLORES, ANNY KARINA CASTILLO Y KAREN FERNANDEZ OSORIO, actuando en sus condiciones de Defensores Privados, contra de la decisión dictada en fecha 10 de Noviembre de 2009, por la recurrida en la causa identificada con el alfanumérico 3C-2469-10, seguida en contra del ciudadano JOSE GABRIEL RODRIGUEZ PEREZ, por la presunta comisión del delito de: VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIO, en perjuicio de YORLENYS ALEXA SILVA PALACIO, particularmente en lo que respecta a los puntos de la decisión impugnada relativo a la admisión total de la acusación fiscal y al mantenimiento de la calificación jurídica dada a los hechos investigados, vale decir de la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIO. El 27 de abril de 2010, se dio cuenta en la Corte, se designó Ponente al Juez NUMA HUMBERTO BECERRA C., a quien en fecha 28 de Abril de 2010 le fueron remitidas las presentes actuaciones. En fecha 04 de Mayo de 2010, se designó como Juez Suplente Temporal de esta Corte de Apelaciones al Juez Fredy Montesinos Lucena, en virtud del disfrute vacacional del profesional del derecho Numa Humberto Becerra; a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones y asume la ponencia de la presente causa. Cumplidos los trámites procedimentales correspondientes, la Sala en acatamiento a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa de seguida a pronunciarse en torno a la ADMISIBILIDAD o no, del recurso ejercido, y en tal sentido observa: II OBJETO DEL RECURSO El recurrente, fundamentó en el artículos 447 ordinales 4 del Código Orgánico Procesal Penal, la apelación ejercida en el caso de especie. En este orden, a los fines de apoyar el recurso ejercido los recurrentes ABOGADOS EULER GENARO FERNANDEZ FLORES, ANNY KARINA CASTILLO RUIZ Y KAREN FERNANDEZ OSORIO, Defensores Privados de los ciudadanos JOSE GABRIEL RODRIGUEZ PEREZ, ADUJO: “…(Omissis) ocurrimos por estando dentro de la lapso legal para interponer RECURSO DE APELACIÓN contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4 de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en fecha 29 de Octubre de 2009, por conducto del mismo tribunal, ante usted, ocurrimos y exponemos: HONORABLE CORTE DE APELACIONES DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, en ocasión de presentar formal APELACIÓN de conformidad con el articulo 447 del Código Orgánico Procesal que prevé lo siguiente; (Decisiones recurribles: Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones ...” en sus numerales uno: ( ... Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva... " Contra la decisión de fecha 10 de noviembre contentiva de Audiencia Preliminar, del presente año, emanado de ese Tribunal, que MANTUVO LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DE NUESTRO DEFENDIDO. DE LA LEGITIMACIÓN PROCESAL ACTIVA PARA INTENTAR LA PRESENTE ACCION. Articulo 433 del Código Orgánico Procesal prevé; podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho. Consta en la precitada causa que fuimos debidamente facultados como Defensores Privados, del imputado, cumpliendo así con la única formalidad esencial para poder cumplir validamente, con la asistencia técnica que requiere nuestro representado en el presente proceso y por lo cual estamos legitimados para recurrir como lo hacemos en el presente caso. OPORTUNIDAD PROCESAL PARA INTERPONER EL PRESENTE RECURSO El articulo 448 del código orgánico procesal penal prevé; “interposición. El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dicto la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación... " DE LOS MOTIVOS DE LA PRESENTE APELACION 1.- PRIMER PUNTO: Ciudadanos Magistrados nuestro defendido esta siendo investigado en el presente proceso por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, por ante la Fiscalia precitada, en fecha 22 de Junio del año 2.009, se celebro Audiencia de Presentación de Imputados donde en la misma fue decretada la medida de privación judicial preventiva de preventiva de libertad. 2.- SEGUNDO PUNTO: Ciudadanos Magistrados, el tribunal de control numero 02 en funciones de control de este circuito judicial penal, en su decisión establece; específicamente en el ordinal quinto señala, en cuanto a que se mantenga la privación judicial preventiva de libertad, toda vez que no han variado a favor de los imputados las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron origen a dicha medida. Situación esta que esta defensa considera objeto de revisión toda vez, que existe un cambio en las circunstancias de modo tiempo y lugar, por las siguientes razones; de una revisión de las Actas procesales en los folios ciento doce (112), de la presente causa se evidencia de manera clara precisa e inequívoca el Informe Medico forense practicado en la persona de Yorlenys Alexa Silva Palacios, quien es la presunta victima de autos por el Medico Forense Dr. Carlos Urdaneta Jefe del servicio de la coordinación estadal de ciencias forenses Cojedes, y el resultado es el siguiente: Examen Ginecológico; "Paciente II Gesta -1-Cesárea-Fur.30-05-09. Se observan signos positivos de desfloración himeneal con una evolución antigua. Examen Ano Rectal no se observaron grietas ni fisuras nivel de la mucosa rectal." Ciudadanos Magistrados lo que demuestra que no hubo violencia sexual alguna el examen precitado es muy claro y conciso en su contenido. Elemento este que no estaba evacuado en la audiencia de presentación de imputado, ya que fue incorporado al proceso en plena fase investigativa. Además corren a los folios, 168 al 176, declaraciones testificales que fueron aportadas por nuestro defendido en su declaración, 116 y 117, de fecha cinco 05 de Agosto, realizada por ante el Ministerio Publico donde el mismo nombro unas personas que se encontraban en el sitio nocturno denominado Molin Rou, y que todos esos testigos son contestes en afirmar las circunstancias de modo tiempo y lugar de dicha aprehensión produciéndose en la parte externa de dicho local, donde se demuestra que nuestro defendido no se le incauto ningún objeto de interés criminalístico, ni en ese momento realizaba alguna conducta que pudiera presumirse como acción delictiva. Elemento este que al momento que se dicto la privación judicial preventiva de libertad, en la audiencia de presentación no estaban presentes. Ciudadano Magistrados en este mismo orden de ideas para esta defensa es importante señalar que nuestro defendido al momento de que ocurre dicha detención se encontraba laborando como Taxista cancelando al ciudadano Alberto Pinto, quien es el dueño del vehículo y es la persona para el cual trabajaba nuestro defendido además quien emitió declaración mencionada ut supra, donde es necesario para esta recalcar con elementos y folios a objeto de su revisión. Tampoco este elemento estaba presente al momento de la Celebración de la Audiencia de presentación de Imputados. 3.- TERCER PUNTO: En otro orden de ideas nuestro defendido en cuanto a la admisión de la presente acusación se acuso por el delito VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA. Ciudadanos Magistrados, por todos los razonamientos anteriormente expuestos y muy especialmente el particular primero que se refiere al examen medico forense el Juzgado segundo en Funciones de Control no debió y es criterio de la defensa acoger dicho calificativo porque en el contenido del mismo se aprecia que no hubo ningún tipo de contacto ni abuso sexual en contra de la victima de autos. 4.- CUARTO PUNTO: Ciudadanos Magistrados, la victima en el presente caso ha estado debidamente representada por el Ministerio Publico, quien es el encargado de velar por sus derechos a lo largo de toa la presente investigación y estando debidamente notificada para todo y cada uno de los actos no ha hecho acto de presencia,. DE LOS MEDIOS DE PRUEBA PROMOVIDOS Ciudadanos Magistrados, para mayor ilustración del gravamen irreparable causado a mi defendido: 1.- Decisión de fecha diez 10 Noviembre del año que discurre, en el cual se mantuvo la Privación el cual corre a los folios N° 38 al 55, y del cual es el motivo como Decisión Recurrida por ante este Honorable Corte de Apelaciones. 2.- Declaración de nuestro defendido corre a los folios 116 y 117 rendida por ante la Vindicta Publica de fecha cinco 05 de Agosto del 2.009. 3.- Declaración de testigos como prueba documental, que corren a los folios ciento sesenta y ocho 168 al ciento setena y seis 176, inserto en autos y promovidos de manera legal y admitidos por el Tribunal, donde se demuestra que han cambiado las circunstancias de modo tiempo y lugar de los hechos investigados. 4. - Invocamos el merito favorable de los autos. De los cuales promovemos como prueba para fundar el motivo, de Privaciones Fundamentales y los vicios denunciados, ya citados los cuales reproducimos como pruebas para orientar a la Corte de Apelaciones. PETITORIO 1.- Solicito La Nulidad Absoluta de la Decisión de fecha diez 10 Noviembre del presente año, contentiva de Audiencia Preliminar, en virtud de Violaciones a las normas precitadas, que nuestro defendido toda vez que el tribunal a no observar dichos elementos de prueba que consecuencialmente crean un cambio en las circunstancias explanadas a lo largo del presente escrito de apelación, solicito su Libertad para darle cumplimiento a la Tutela Judicial Efectiva, en virtud de que nuestro defendido se encuentra privado de su libertad. (las negritas y el subrayado son nuestras). 2.- Se le imponga la Libertad Plena, o en su defecto una medida cautelar que considere esta Honorable Corte, a nuestro defendido en virtud de todos los vicios denunciados. 3.- Solicitamos a esta Honorable Corte de Apelaciones el cambio en la Calificación Jurídica de Violencia Sexual Agravada por los razonamientos anteriormente expuestos, ya que para esta defensa no hubo la comisión de tal delito. Por ultimo solicitamos que se emplace a la otra parte (Ministerio Público) a los efectos de la contestación del Presente Recurso y sea remitida a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, copia certificada de las Pruebas Promovidas en este escrito a los efectos del pronunciamiento sobre la admisibilidad del Recurso. Ciudadanos Magistrados, todos estos razonamientos, crean para esta defensa la presente Apelación, y el invocar el vicio de haber violado derechos de orden fundamental tales como, el derecho a la Libertad Personal y al desconocimiento por parte del Tribunal segundo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de todos esos nuevos elementos de prueba que fueron incorporados de manera licita al proceso y, admitidos en la presente Acusación como acto conclusivo emitido por la Vindicta Publica, constituyendo el vicio en el desconocimiento, y su desaplicación en el campo de derecho sustantivo, y procesal penal venezolano. Violación fragante de Derechos Fundamentales prevista en el articulo 44, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a la Libertad Personal, toda vez que para esta defensa existe debidamente probado un cambio en las circunstancias de modo tiempo y lugar en cuanto a la aprehensión de nuestro defendido y consecuencialmente no existe ninguna responsabilidad ya que de los razonamientos antes expuestos no se deja probado la existencia del delito de Violencia Sexual Agravada, mucho menos la complicidad Necesaria a que se refiere el Ministerio Público en su acto conclusivo correspondiente, ya que constituyen normas de orden público que no pueden ser inobservadas por los jueces en el ámbito de su competencia. Fundamento mi presente pedimento en Sentencia N° 304 de fecha 29 de Junio de 2.006, en ponencia de Magistrado Eladio Aponte Aponte de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cito: “... La Tutela Judicial Efectiva no sólo comprende el acceso a los órganos de justicia sino que demandan la solución oportuna y razonada de las pretensiones recursos propuestos por los apelantes, lo contrario a ello sería limitar el ejercicio a los derechos inherente a las partes delimitados de las normas constitucionales y legales... "; III DE LA DECISION APELADA En fecha 29 de Octubre de 2009, el Tribunal de Primera Instancia, en funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, dictó decisión en la cual dispuso lo siguiente: Omissis “… QUINTO: Con respecto del numeral 5, por cuanto el Ministerio Público ha solicitado se mantenga la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, y visto que la Defensa Privada solicita una Medida Menos Gravosa para sus defendidos, considera quien aquí decide que no han variado a favor de los imputados las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron lugar a la privación judicial preventiva de libertad para el momento de la audiencia de presentación, por cuanto si bien es cierto que la Fiscalía del Ministerio Público presentó el acto conclusivo (acusación) en contra de FRANCISCO JOSE GIL SOLORZANO, Por AMENAZA AGRAVADA, VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA previstos y sancionados en los Artículos 41, 42 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las mujeres a una Vida Libre de Violencia y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y PROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en los artículos 277 y 470 del Código Penal, JOSE GABRIEL RODRIGUEZ PEREZ, los delitos de presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA previsto y sancionado en el articulo 43 en concordancia con el articulo 84 numeral 3° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio. En los delitos antes seña1ados, se observa de la parte in fine del Artículo 84 que: “... La disminución de pena prevista en este articulo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho”; ; circunstancia esta que debe ser debatida en un futuro juicio oral público, de acordarse el enjuiciamiento de los imputados. Igualmente, de la acusación fiscal se desprende que existe concurso de delitos; y por la pena que podría llegar a imponerse a los imputados, tomando en consideración ambos delitos, excede de los DIEZ (10) AÑOS, por lo cual se presume el peligro de fuga, tal y como lo prevé el parágrafo primero del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal y tomando en consideración sentencia N° 492, de fecha 01/04/2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, que sentó el siguiente criterio: "Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez, El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas (sentencia n° 130/2006, de 1 de febrero, de esta Sala). En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala). Sobre las medidas cautelares en el proceso, penal, GIMENO SENDRA afirma lo siguiente: "Por tales medidas cabe entender las resoluciones motivadas del órgano jurisdiccional, que pueden adoptarse contra el presunto responsable de la acción delictuosa, como consecuencia, de un lado, del surgimiento de su cualidad de imputado y, de otro, de la fundada probabilidad de su ocultación personal o patrimonial en el curso de un procedimiento penal, por las que se limita provisionalmente la libertad o la libre disposición de sus bienes con el fin de garantizar los efectos, penales y civiles, de la Sentencia". (GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Primera edición. Editorial Colex. Madrid, 2004, p. 481). En este orden de ideas, y como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional español la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 47/2000, de 17 de febrero). Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate. Así, el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana reza la siguiente forma: "Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: ( ... ) 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario", Esta disposición constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente: "Artículo 8°. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme". Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente: "La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosa es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De ésto se origina que respecto de ka presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad" (Crf. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung - Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2003, p. 94). De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación. Así, advierte esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.426/2001, del 27 de noviembre; y 1.998/2006, de 22 de noviembre). Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido: “... más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como. presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan" (STC 128/1995, de 26 de julio). Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a) , la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (sentencia n° 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala) ( .... ) Así, MORENO CATENA afirma que el auto que acuerde la privación cautelar de la libertad personal, debe cumplir la siguiente exigencia: "…ha de ser suficiente y razonablemente motivado, pues en otro caso no sólo afectaría el derecho a la tutela judicial efectiva, sino también el derecho a la libertad personal ( ... ); es decir, que en el auto se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción y que esta ponderación o, si se quiere, que esta subsunción no se arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional" (MORENO CATENA, Víctor. Derecho Procesal Penal. Segunda edición. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 2005, p. 292).... ". Por las razones antes expuestas quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto el artículo 250 en concordancia con el artículo 251 ordinales 1, 2 y 3 y el Parágrafo Primero en realización con el articulo 252 ordinal 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la pena que pudiere llegar a imponérsele a los imputados, con ocasión a la gravedad o magnitud del daño causado, se considera que existe un peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad es la finalidad del proceso penal. Así se decide....” (negritas añadidas) III PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA ADMISIBILIDAD O NO DEL PRESENTE RECURSO JUDICIAL A los fines de emitir pronunciamiento en torno a la cuestion planteada es menester destacar, que el artículo 437 del vigente Código Orgánico Procesal Penal establece las causales de Inadmisibilidad de los Recursos de Apelación, en los siguientes términos: “Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones, solo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas: a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo. b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente. c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley. Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda”. La Sala para decidir, observa, respecto del contenido de las actas procesales que conforman, la presente causa que ciertamente el recurrente posee legitimación para recurrir; de igual manera, el presente recurso fue interpuesto en tiempo oportuno y legal, es decir, dentro del lapso que a tal efecto consagra el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante, en que respecta a la decisión Impugnada, se observa, que la decisión dictada por el Juzgado A-quo, en fecha 28-10-09, es de las señaladas expresamente como IRRECURRIBLES por la Ley, por tratarse de la resolución judicial que acordó entre sus puntos medulares MANTENER la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por la recurrida el 10 de Noviembre de 2009, (folios 01 al 15) toda vez que estimó prudente NEGAR la solicitud de sustitución de dicha medida por parte de la defensa de los acusado todo, ello a tenor de lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: “…Artículo 264. Examen y revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación…”. (Negrillas de esta Corte de Apelaciones). De igual manera, debemos destacar que al efecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 03-05-2005, Expediente N° 158, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, expresó lo siguiente: “…De lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, ´…se evidencia que el legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad, es decir que aquel dispositivo sin lugar respecto a la solicitud de la revocatoria de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no es apelable, y por ende, no puede ser recurrida en casación…”. (Negrillas de esta Corte de Apelaciones). De cara a lo anterior, la Sala considera que la impugnabilidad del fallo que niegue el Examen o la revisión de la Medida de Privación Judicial de Libertad, no produce agravio (Presupuesto Objetivo del los recursos judiciales), pues el justiciable podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, cuantas veces lo considere pertinente, por lo tanto el gravamen procesalmente hablando no se le produce al imputado. En este aserto, la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en N° 1303, del 20 de junio de 2005 (vinculante) con Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero, precisó, que el pronunciamiento relativo al mantenimiento de la medida cautelare, que se dicte en esta fase del proceso (audiencia preliminar) resulta inapelable (negrita de la Sala). Así las cosas, en total comprensión, con la precitada decisión, esta Corte de Apelaciones determina del caso en estudio, que el auto o resolución judicial que se pretende impugnar no pone fin al proceso, ni impide su continuación dado la naturaleza del mismo, por lo tanto el agravio como presupuesto objetivo de impugnación resulta a claras luces inexistente, y para el cual el Legislador Patrio previo el contradictorio en el Juicio Oral y Público a finde que sea debatido en esta etapa procesal, el pretendido punto de impugnación. En este mismo orden de ideas, el numeral 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que son recurribles las decisiones expresamente señaladas por la Ley, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto en el caso de especie en lo que respecta a la Negativa del Tribunal a revocar a Sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y a la admisión total de la acusación resulta Inadmisible por irrecurrible por expresa disposición de lo dispuesto en el literal “c” del Artículo 437 eusdem, y al criterio jurisprudencial supra trascrito, todo ello en atinencia con el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal En razón a los argumentos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones, considera que lo procedente ajustado a derecho es DECLARAR INADMISIBLE POR IRRECURRIBLE, el recurso de apelación ejercido por los Abgs. EULER GENARO FERNADEZ FLORES, ANNY KARINA CASTILLO RUIZ Y KAREN FERNÁNDEZ OSORIO, en sus condicion de Defensores Privados de los mencionados encausados contra la decisión dictada en fecha 10-11-2009, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 mediante la cual acordó Respecto del Numeral 5°, mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad y de la Defensa Privada negar la imposición de una medida menos gravosa, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el Artículo 264 y 447 ordinal 7° Ejusdem. ASÍ SE DECLARA.- No obstante lo anterior, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en atención a lo dispuesto los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ha revisado el fallo impugnado para saber si se vulneraron los derechos de los imputados o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio concretamente en provecho de los ciudadanos JOSE GABRIEL RODRIGUEZ PEREZ, y en aras de la Justicia, y ha constatado que el fallo satisface la aplicación del Derecho ASI SE DECIDE. IV DISPOSITIVA En virtud de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: INADMISIBLE POR IRRECURRIBLE LA APELACIÓN interpuesta por los ciudadanos Abgs. EULER GENARO FERNADEZ FLORES, ANNY KARINA CASTILLO RUIZ Y KAREN FERNÁNDEZ OSORIO, en sus condiciones de Defensores Privados, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de Noviembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia, en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos ratifica el mantenimiento de la medida Judicial Privativa de Libertad existente en contra de los ciudadanos JOSE GABRIEL RODRIGUEZ PEREZ. No obstante lo anterior, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en atención a lo dispuesto en los artículos 13 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha revisado el fallo impugnado para saber si se vulneraron los derechos del imputado o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio concretamente en provecho de la ciudadana Yorlenys Alexa Silva Palacios, y en aras de la Justicia, ha constatado que el fallo satisface la aplicación del Derecho. Regístrese, notifíquese, déjese copia autorizada. CÚMPLASE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los ( ) días del mes de Mayo de 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. SAMER RICHANI SELMAN PRESIDENTE DE LA CORTE FREDY ANTONIO MONTESINOS LUCENA GABRIEL ESPAÑA GUILLEN JUEZ (S) SUPERIOR JUEZ SUPERIOR (PONENTE) ETHAIS SEQUERA SECRETARIA DE LA CORTE En la misma fecha que antecede se publicó la presente decisión, siendo las _________ horas de la _________.- ETHAIS SEQUERA SECRETARIA DE LA CORTE SRSF/FAML/GEG/ESA/Noraini.** CAUSA N° 2630-10.