REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA PODER JUDICIAL Tribunal de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Cojedes Jueza Primera de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescente San Carlos veintiuno de enero de dos mil diez 199º y 150º ASUNTO: HP11-V-2009-000140 MOTIVO: Sentencia definitiva en la causa sobre revisión de Régimen de Convivencia Familiar IDENTIFICACIÓNDE LAS PARTES DEMANDANTE: Margit Moravia Pérez Reyes de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.993.216, domiciliado en Urb. Parque Buenos Aires calle 14, casa N° 14-07 Municipio Falcón, Estado Cojedes ABOGADA ASISTENTE: Abg: Julia Silva IPSA 134383 DEMANDADO: Micalef Tommasi , Corrado Dino, de nacionalidad venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.207.874, domiciliado en la calle Figueredo, entre Bolívar y Alegría , casa Nº 9-19 Municipio San Carlos, Estado Cojedes. DEFENSOR PÚBLICO. Abg Juan Ramos NIÑA: …………. REPRESENTACION FISCAL Abg.: Nancy Becerra CAPITULO I DE LOS TERMINOS DE LA CONTROVERSIA Se inicia la presente causa, mediante escrito presentado por la ciudadana: Margit Moravia Pérez Reyes , en fecha 22/06/09; actuando a favor de su hija ……………, en la cual solicita la revisión y modificación del Régimen de Convivencia Familiar establecido en la sentencia homologada en fecha 07-12-2006, respecto a el ciudadano: Dino Corrado Mikalef, en la cual afirma “que el padre solicito la ejecución forzosa de la sentencia la cual le fue concedida en fecha: 05 de Junio del 2009, a pesar de que en fecha 26 de Mayo del 2009 había manifestado que no quería ir a dormir con su padre , tal como lo demuestra el acta levantada en la ejecución forzosa levantada al efecto por lo cual expongo que mi hija no quiere irse con su padre porque le tiene miedo, porque siempre que esta con ella le grita, porque no la atiende, porque solo le da comida chatarra, porque en lugar de atenderla los pocos días que le toca, se queda viendo televisión o durmiendo hasta casi el medio día quedando al cuidado de sus familiares o de su pareja…, mi hija después de la ejecución forzosa, se niega aun más a verlo, y su padre en lugar de respetar su decisión e írsela ganando se ha dedicado a amenazarla, a decirle que si no se va con el no lo va a volver a ver nunca más, ni siquiera en la hora de su muerte, el acoso es tal que ya se ha presentado al colegio a interrumpir su actividad escolar, generando desequilibrio y desconcentración en la niña. La niña paso el día domingo 21 de Junio de 2009 con el, entregándosela a mediodía para que la retornara a mi hogar a las 6:00 de la tarde, cosa que no hizo, sometiendo a la niña a la angustia ya que la niña no se quería quedar a dormir con el.. Lo peor es que ni siquiera trajo a la niña a la primeras horas del día siguiente 22 de Junio del 2009, trayendo como consecuencia que la niña perdiera su día de clases y su evaluación” y por todo lo antes planteado solicita la revisión y modificación del Régimen de convivencia familiar a favor de la pre-identificada niña, respecto a su padre Corrado Dino Micalef Tommasi, funda su petición en el Articulo 387 LOPNNA. El escrito fue admitido en fecha 26 Junio de 2009. El demandado fue notificado en fecha 08 de Julio de dos mil nueve (2009). FASE DE MEDIACION: En fecha 03-08-2009, se efectuó la audiencia preliminar en fase de mediación, en la cual asistió la parte demandante, ciudadana Margit Moravia Pérez Reyes y manifestó insistir en el proceso, el demandado de autos no asistió personalmente ni mediante apoderado al acto de mediación, por lo que enmarcó su conducta dentro de los supuestos del Articulo 472 LOPNNA es decir que : “ se presumen como ciertos , hasta prueba en contrario los hechos alegados por la parte demandante” . FASE DE SUSTANCIACION: La parte demandada no presento escrito de contestación de la demanda, ni promovió prueba alguna en su favor .En fecha, 01 de Octubre de 2009, se realizó la audiencia de sustanciación a la que compareció la parte demandante la ciudadana: Margit Moravia Pérez Reyes quien procedió a incorporar las pruebas promovidas en esta fase, mas la parte demandada no se presento a la audiencia de sustanciación, la jueza de sustanciación considero que hay suficientes elementos de convicción y dio por concluida la fase y remitió la causa al Tribunal de Juicio. CONTESTACION DE LA DEMANDA: El demandado no compareció a contestar la demanda, personalmente ni mediante abogado, no promovió prueba alguna, no se presento a la revisión e incorporación de las pruebas de la contraria. CAPITULO II DEL ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS Y DE LOS HECHOS QUE SE TIENEN POR DEMOSTRADOS : La audiencia de juicio fue celebrada en fecha 13 de enero del 2010, a la cual compareció la parte accionánte, asistida de abogado, la parte demandada asistida por la defensa pública, el Ministerio Público asistió al acto, en ella quedó probado que : El demandado no compareció a contestar la demanda habiendo sido notificado del procedimiento incoado en su contra, como se evidencia de la notificación debidamente firmada , consignada en fecha 09 de Julio del 2009, consta que no compareció a la audiencia preliminar de mediación , evidenciado en acta de fecha 03-08-2009, por lo que su conducta omisa se subsume en el supuesto normativo contenido en el Articulo 472 de LOPNNA, que reza “ …Si la parte demandada no comparece sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar , se presumen como ciertos hasta prueba en contrario los hechos alegados por la parte demandante …” habiendo continuado la causa, el demandado, teniendo la oportunidad de dar contestación a la demanda, no lo hizo dentro de los diez días siguientes a la conclusión de la fase de mediación como lo prescribe el Articulo 474 ejusdem, ni compareció a la audiencia preliminar de sustanciación como consta en el acta levantada en fecha 01 y 2 de Octubre del 2009, no aportó prueba alguna que le favorezca y que justifique su inasistencia a los actos procedí mentales precedentes, ni justificación alguna a su omisión de contestación de la demanda, en consecuencia, obrando de conformidad con lo establecido en el Articulo 362 del Código de Procedimiento Civil ( C.P.C.) , ( norma supletoria invocada por expresa remisión hecha en LOPNNA en el Articulo 452 ) que reza : “ Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados … se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante , si nada probare Es por ello que determinado como esta que el demandado no dio contestación a la demanda, siendo que la petición de la demandante no es contraria a derecho y así quedo determinado en el momento de la admisión de la misma, estando la conducta del demandado enmarcada dentro de los supuestos de la referida norma, lo procedente es derecho es tener como admitidos los hechos en que se basa la demanda y así se declara. Procede quien decide a valorar las pruebas de la demandante respecto de la acción propuesta, quedando determinado lo siguiente: - Respecto de la filiación existente entre la niña y el demandado, vista el acta de nacimiento de la niña, que riela en los autos, que es documento público se le concede pleno valor probatorio respecto de la filiación entre la niña …………… su padre y su madre, así como su condición de minoridad y así se declara. - Vista la copia certificada de la sentencia previa, donde consta el régimen de convivencia que existió entre padre e hija, por ser documento se le da pleno valor respecto de la preexistencia de un régimen de convivencia familiar que se pide su modificación y así se declara. - Vista la copia certificada del acta de ejecución forzosa de sentencia, que riela a los autos y que por ser documento emanado de un tribunal en ejercicio de funciones de ejecución, se le reconoce carácter de documento Publico al cual se le concede pleno valor probatorio y con el que se prueba que en efecto se ameritó una ejecución forzada de la sentencia y que en efecto la niña expreso en esa oportunidad su voluntad de no querer ver a su padre, por lo que esta juzgadora infiere que es necesario abordar con profesionales especializados en el área de la conducta ,las razones que están determinando las dificultades en los encuentros padre e hija y así se declara Visto el examen de electroencefalografía digital elaborado por el neurólogo que por ser documento privado que fue objetado por el demandado y no pudo ser ratificado por su autor, se valora adminiculado con las demás pruebas y al cual se le concede valor de indicio respecto de la condición neurológica de la niña y fortalece la decisión de abordar el grupo familiar mediante terapeutas de la conducta y así se declara - Visto el Informe medico neurólogo suscrito por la Dra. Yoleiva Rodríguez, que por ser documento privado que fue objetado por el demandado y no pudo ser ratificado por su autor, se valora adminiculado con las demás pruebas y al cual se le concede valor de indicio respecto de la condición neurológica de la niña y fortalece la decisión de abordar el grupo familiar mediante terapeutas de la conducta y así se declara Visto el Informe medico suscrito por la Dra. Maritza Fernández, pediatra, que por ser documento privado que fue objetado por el demandado y no pudo ser ratificado por su autor, se valora adminiculado con las demás pruebas y al cual se le concede valor de indicio respecto de la condición de salud de la niña y fortalece la decisión de abordar el grupo familiar mediante terapeutas de la conducta y así se declara -Visto el Informe medico psiquiátrico suscrito por el Dr. Julio Zerpa, que por ser documento privado que fue objetado por el demandado y no pudo ser ratificado por su autor, se valora adminiculado con las demás pruebas y al cual se le concede valor de indicio respecto de la condición de salud mental de la niña y fortalece la decisión de abordar el grupo familiar mediante terapeutas de la conducta y así se declara - Vistas las pruebas antes evacuadas y oídos los alegatos de las partes, Visto el informe integral del EMD; que merece plena fe para esta juzgadora ya que no ha sido impugnado en el presente juicio, y fue elaborado por los expertos del tribunal, por lo cual se le concede pleno valor probatorio y que adminiculadas con los informes que constituyen pluralidad de indicios respecto de que la niña tiene una lesión orgánica que le hace sensible a las situaciones que le producen ansiedad y estrés, que es cierto que en este momento no desea relacionarse con su padre, que lo más importante es que ambos progenitores se sometan junto con la niña a una terapia que los capacite para tratar a la niña en forma adecuada, tomando en cuenta su estado de salud, que si bien es reversible, también puede hacerse agudo si no se atiende oportunamente, que se recomienda que la convivencia familiar con el padre sea restablecida progresivamente y siguiendo las indicaciones del terapeuta. Se concluye que ambos progenitores son responsables de garantizar a la niña sus mejores condiciones de desarrollo y de evitarle toda situación que le desencadene ansiedad. Que no existiendo convivencia entre los progenitores, es necesario establecer un régimen de convivencia para el progenitor no conviviente, pero el mismo debe obedecer a las condiciones reales de la niña y ello estará determinado por la evolución que se tenga en la terapia indicada Visto que fue consultada la madre al respecto y expuso que tiene un seguro mediante el cual le son rembolsados parte de los gastos que representa la terapia y esta dispuesta a hacérsela y concurrir con la niña, así mismo al consultar al padre manifestó estar dispuesto a participar en la referida terapia, y a contribuir con los gastos que ello representa. En merito de lo expuesto para quien decide hay elementos de convicción suficientes que hacen procedente la revisión del régimen preexistente y el establecimiento de un nuevo régimen que se adapte a las condiciones actuales y así se declara. . CAPITULO III DEL DERECHO APLICABLE Establece el Artículo 385 LOPNNA el Derecho de convivencia familiar en los siguientes términos: “El padre o la madre que no ejerza la Patria Potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho” Con cuya disposición ha querido el legislador garantizar al niño, niña o adolescente, que no convive con alguno de sus progenitores, que tal circunstancia no le afecte las necesarias relaciones que deben tener para fortalece sus afectos, y garantizar al progenitor no conviviente, que tenga la oportunidad efectiva de participar en la crianza de su hijo o hija, por lo que es un derecho bilateral del hijo y del padre y así se reconoce en la presente causa. Para mayor precisión ha determinado el legislador cual es el contenido de tal derecho y así lo expresa taxativamente en el Artículo 386 LOPNNA, que reza : “La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.” Previendo así múltiples y variadas formas de satisfacción de ese derecho, que serán empleadas según los requerimientos y circunstancias especiales de cada caso, que en el presente serán adecuadas una vez se tenga la orientación profesional correspondiente. Tal relevancia le concede el legislador a ese derecho que para hacer efectiva esa garantía se ha establecido el modo de establecer ese régimen de convivencia en el Artículo 387 LOPNNA , en los términos siguientes “El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique. Al admitir la solicitud, el juez o jueza apreciando la gravedad y urgencia de la situación podrá fijar el Régimen de Convivencia Familiar provisional que juzgue conveniente para garantizar este derecho y tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento inmediato. En la audiencia preliminar el juez o jueza deberá fijar un Régimen de Convivencia Familiar provisional, salvo que existan fundados indicios de amenazas o violaciones en contra del derecho a la vida, la salud o la integridad personal del niño, niña o adolescente, caso en el cual fijará un Régimen de Convivencia Familiar provisional supervisado. Excepcionalmente, cuando estas amenazas o violaciones sean graves y existan pruebas suficientes en el procedimiento, el juez o jueza no fijará el Régimen de Convivencia Familiar provisional. El Régimen de Convivencia Familiar supervisado será establecido fuera de la sede del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.” ( negrillas agregadas ) Evidentemente le da prioridad a los padres para convenir en la forma de cumplimiento e incluye al hijo como beneficiario de ese derecho para que opine al respecto, siempre considerando la capacidad progresiva del niño o niña, el juez para decidir si no lo hicieren los padres, deberá considerar también la vulnerabilidad afectiva que puede afectar a algunos niños y que los conduce a evitar cualquier enfrentamiento entre sus padres, y mucho más si llegare a considerarse causante de esos enfrentamientos, para lo cual el juez deberá agudizar su observación y análisis y aprovechar las máximas de experiencia que por su oficio haya podio acumular en casos similares, para evitar situaciones difíciles de manejar para el niño o el adolescente. Decidido el establecimiento judicial de un régimen de convivencia, sea por acuerdo homologado o por sentencia, es de obligatorio cumplimiento para las partes y en razón de ello la ley ha establecido consecuencias legales para el caso de Incumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar, en el Artículo 389-A., en los siguientes términos : “Al padre, la madre, o a quien ejerza la Custodia, que de manera reiterada e injustificada incumpla el Régimen de Convivencia Familiar, obstaculizando el disfrute efectivo del derecho del niño, niña o adolescente a mantener relaciones y contacto directo con su padre o madre, podrá ser privado o privada de la Custodia.” Llenos como están los extremos de ley a tenor de lo dispuesto en los Artículos precedentes de la LOPNNA, revisados los hechos y el derecho, concluye quien aquí decide, que resulta procedente establecer la revisión judicial del régimen de convivencia familiar a favor de la niña …………………….. y así se declara CAPITULO IV DECISION En mérito a lo expuesto esta Juzgadora, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: Con lugar la demanda de Revisión Régimen de Convivencia Familiar incoada por la ciudadana Margit Moravia Pérez Reyes a favor de su hija …………………….., respecto de su padre Corrado Dino Micalef Tommasi, en consecuencia se deja sin efecto el régimen de convivencia familiar establecido en sentencia del 7 de diciembre del 2006, y en su lugar se reconoce al progenitor Corrado Dino Micalef el derecho – deber de convivencia familiar con su hija Giovanna Micalef Pérez, cuyos términos de modo, tiempo y lugar, serán fijados por el juez de ejecución, conforme a las recomendaciones que se obtengan del especialista en terapia familiar . SEGUNDO: Se establece a ambos progenitores la obligación de asistir a una terapia de restablecimiento de la convivencia familiar, con un profesional de su elección y a costa del patrimonio de ambos , en la que se incluya la niña ………………. y se determine la forma más conveniente de modo , tiempo y lugar; a juicio del profesional, para que se reinicien los encuentros entre padre e hija, para lo cual se emite una referencia que deberán devolver los progenitores con el plan de terapia propuesto, se les otorga un plazo máximo de sesenta días para que acrediten en el tribunal el cumplimiento de dicha obligación, se les impone la obligación de presentar al tribunal cada mes, durante la terapia, un informe de la evolución de la terapia y las recomendaciones del terapeuta para el reinicio de los encuentros padre- hija, los cuales serán considerados por el juez de ejecución para establecer los términos futuros de los encuentros. Así se decide. Líbrense los oficios correspondientes Diarícese, publíquese y regístrese. Dada en San Carlos a los veintiún días del mes de enero del dos mil diez. La Jueza ABG: Rosaura Herrera de Uzcátegui La Secretaria Abg.: Maria Gracia Quintero L En esta misma fecha, siendo las p.m. se publicó la presente decisión la cual quedo registrada bajo el Nº PJ0072010000005 la secret.