TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONESCIRCUITO
JUDICIAL PENAL
DEL ESTADO COJEDES

Nº 22
JUEZ PONENTE: NUMA HUMBERTO BECERRA C.
CAUSA N°: 2504-09
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO
DELITO: ABUSO SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE TENTATIVA.

El veintiséis (26) de septiembre de 2009, el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, dictó decisión con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación en la causa caratulada con el N° 4C-4136-09 (nomenclatura interna de la recurrida), mediante la cual entre otros pronunciamientos decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano José Saúl Rodríguez, a quien se le sigue la causa antes identificada por la presunta comisión del delito de: Abuso Sexual Agravado en grado de Tentativa, previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia en concordancia con el primera aparte del artículo 80 del Código Penal, en perjuicio de la niña ( se omite el nombre del menor de conformidad con el parágrafo primero del artículo 65 de la Ley Orgánico Para la Protección del Niño, Niñas y del Adolescente)
Contra la anterior decisión, interpuso en fecha 01 de octubre de 2009 recurso de apelación el abogado Kart Ontiveros, actuando en su condición de ( Defensor Público Penal con Competencia Nacional adscrito al Sistema de Defensa Pública del Estado Cojedes en representación del ciudadano José Saúl Rodríguez, ampliamente identificado en autos.
El 08 de octubre de 2009, la recurrida remitió mediante oficio N° 1292, de esa misma, cuaderno especial de actuaciones identificado con el alfanumérico 4C-4136-09 (nomenclatura interna del Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 4).
Recibidas las actuaciones, se dio cuenta a la Sala el 09 de octubre de 2009, y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se designó ponente al Juez Numa Humberto Becerra C., quien la asume y, con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 16 de octubre de dos mil nueve (2009), se Admitió el recurso de apelación, cuyas resultas obran a los folios 63 al 65 de las presentes actuaciones.-
En fecha 16 de diciembre se abocó al conocimiento de la presente causa el Juez Gabriel España Guillén, como juez integrante de esta Corte de Apelaciones.
Cumplidos, como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala pasa a decidir en los siguientes términos:

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

RECURRENTE: Kart Ontiveros, ( Defensor Público Penal con Competencia Nacional adscrito al Sistema de Defensa Pública del Estado Cojedes en representación del ciudadano José Saúl Rodríguez.

MINISTERIO PÚBLICO: Fiscalía Sexta de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, representada por los abogados Carmen Dioseli Aguiar Chinchilla y José Manuel Sandoval Labrador.

IMPUTADO: José Saul Rodríguez: Venezolano, de 43 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.321.444, residenciado en La Urb. La Herrereña, calle principal, Casa sin Número, San Carlos Estado Cojedes.

VÌCTIMA: ( Se omite el nombre del menor de conformidad con el parágrafo primero del artículo 65 de la Ley Orgánico Para la Protección del Niño, Niñas y del Adolescente)

II
LOS HECHOS

Los hechos objeto de la presente causa, se desprenden del escrito de Contestación al Recurso de Apelación, suscrito por la Fiscalía Sexta de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, representada por los abogados Carmen Dioseli Aguiar Chinchilla y José Manuel Sandoval Labrador, que riela a los folios 53 al 56 de la presente causa, en los términos siguientes:
“(…) que el día 24 de septiembre de 2009, siendo aproximadamente las 08:40 horas de la noche la ciudadana ORIANA MARIA DEL NAZARET NERVO, entro a su vivienda, ubicada en la Urbanización La Herrereña I, sector I, casa n° 25, San Carlos, Estado Cojedes, encontrándose en la sala de dicho inmueble, que su hija, ORIANNIS ANDREA MORENO MATUTE, de cinco (05) años de edad, yacía en una colchoneta junto al ciudadano JOSE SAÚL RODRÍGUEZ, observando que su hija presentaba su ropa interior ( blumer) abajo, a la altura de las rodilla, razón por la cual esta ciudadana procedió a interrogar a su hija sobre los hechos acontecidos, siendo que la referida niña le manifestó que dicho ciudadano la había agarrado y se había sacado so órgano sexual ( pene), y que le dijo que se lo tocara, y que luego se lo había puesto en la vagina. Por tales razones, la ciudadana ORIANA MARIA DEL NAZARET MATUTE NERVO, interpuso la denuncia correspondiente, por lo cual funcionarios adscritos a la Sub Delegación San Carlos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, procedieron la aprehensión del presunto agresor.…”.

III
DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión objeto del presente recurso dictada en fecha 26 de septiembre de 2009 dispuso lo siguiente:

(Omissis) “… En el caso de autos este Juzgador considera, que estan dados los tres (03) requisitos señalados anteriormente, ya que le delito imputado al ciudadano JOSÉ SAUL RODRÍGUEZ vale decir, el delito de: VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, llenas los requisitos para la fundamentación básica de la detención preventiva judicial de libertad. Por otro lado, tenemos que el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, en su parágrafo primero establece que cuando la pena que pudiese llegar a imponerse es igual o mayor a los diez (10) años en sun límite máximo, como es el caso concreto, se presume el peligro de fuga. El Legislador patrio a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o practica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado, y puede quedar ilusoria el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos algunas circunstancias que autorizan la detención judicial del imputado. En consecuencia por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, estima este juzgador que en el presente caso, es procedente DECRETAR con fundamento en artículo 250 numerales 1°, 2° y 3° la medida cautelar de privación judicial preventiva de l libertad al imputado JOSE SAUL RODRÍGUEZ plenamente identificado, por cuanto la medida es proporcionar en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y a la sanción probable…”

IV
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El profesional del derecho Abg. Kart Ontiveros ( ( Defensor Público Penal con Competencia Nacional adscrito al Sistema de Defensa Pública del Estado Cojedes en representación del ciudadano José Saúl Rodríguez, en la oportunidad de interponer el recurso de apelación que examina esta alzada, entre otros alegatos expuso los siguientes:

i) “(…)La causa cuya decisión se recurre, se inicia en fecha 26 de Septiembre de 2009, oportunidad en que se presenta como Imputado al ciudadano: JOSÉ SAUL RODRÍGUEZ, a una Audiencia Especial de presentación ante la Jueza (S) de Control N° 04, del Circuito Judicial del Estado Cojedes, a u quien se le imputó el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a uan Vida libre de Violencia en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, presentación solicitada por el Fiscal VI (A) JOSE M. SANDOVAL L. del Ministerio Público en dicho acto, solicita para mi representado una PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD ..
ii) “Con el debido respeto que se merece el Digno Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, esta Defensa recurre de la Decisión de Decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad … Con respecto al artículo 250 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, que dice: “ … el juez de control, a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado…” ( Omissis…), en cuanto al numeral 2: “… fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…” El digno Tribunal de Control N° 04 para esta defensa, mal toma una decisión, al decretar Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, pues la misma está fundamentada en hechos CIRCUNSTANCIALES e IRREGULARES que encuadran el hecho irregular, en otro tipo delictual , que para esta Defensa sería y es: ACTOS LASCIVOS, pues de las actas revisadas y de la declaración de la presunta victima directa e indirecta SERIA imposible deducir que la intención y actos de mi defendido, estaban encaminados directa e indirectamente a obtener acceso carnal o visto de otra forma que: La intención iba mas allá del acto lascivo en si mismo; pues como cita el Magistrado Ponente: Jorge L. Rosell Senhenn, en la sentencia 960 de fecha 12 de julio de 2000, de la sala penal
iii) De lo anteriormente expuesto, considera esta Defensa que el elemento subjetivo determinante es la INTENSIÓN (Sic), lo cual no existe ningún elemento que permita pre-configurar su existencia por lo que mal podría el Ministerio Público imputar el delito en grado de Tentativa, mas los mismos sí encuadra con todas las caracteristicas de Actos Lascivos como bien cita el Magistrado Josrge L. Rosell Cenen. Con respecto al numeral 3: Una presunción razonable, por la apreciación de la circunstancias del caso en particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad…” del citado artículo para presumir el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, nos tenemos que remitir al artículo 251 ejusdem que establece: “…1° Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento a la familia; 2° La pena que podría llegarse a imponer en el caso ; 3° la magnitud del daño causado; 4° El comportamiento del imputado durante el proceso; 5° La conducta predelictual del imputado…” Con respecto al numeral 1°, consigno Constancia de trabajo en original del Cuerpo de Bomberos del Estado Cojedes, Constancia de buena conducta emitida por el mismo Organo y Constancia de Residencia. En cuanto al numeral 4° y numeral 5°, no consta de ninguna manera que mi defendido tenga alguna conducta predelictual.
iv) “ Todo lo expuesto anteriormente, demuestra claramente que NO se llenan los extremos exigidos por los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad , el Tribunal de Control 04, hace uan mera enunciación en cuanto a los fundados elementos de convicción para decretar tal medida, basada en una errónea aplicación del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal. Por lo que todos los actos basados en dicha apreciación adolecen de error ( Principio del fruto del árbol envenenado, principio doctrinario del Derecho probatorio).

Por ultimo, el recurrente expuso:
“En virtud de todas las razones expuestas, invocando el artículo 49 en su numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por cuanto la solicitud formulada ante esta Corte de Apelaciones no es contraria a la ley, ni a ninguna disposición jurídica que rige la matera, ruego a ustedes muy respetuosamente sea admitido el recurso de apelación interpuesto, DECLARADO CON LUGAR y se decrete la nulidad de la decisión jurisprudencial inmotivada, de conformidad con lo establecido en los artículos 447 ordinales 4° y 448, todos del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se decrete la libertad plena de mi defendido, o en caso contrario de encontrar esta digna Corte de Apelaciones los supuestos que llenan lo extremos del artículo 250 ejusdem, solicito se SUSTITUYA la medida Judicial Preventiva de Libertad por una menos gravosas en concordancia con el artículo 256 ejusdem, a favor del ciudadano;: JOSE SAUL RODRÍGUEZ.. .”

V

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO POR PARTE DE LA FISCALÍA SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO

Dentro del lapso legal establecido para que Fiscalía Sexta del Ministerio Público, representada por los Abgs. Carmen Dioseli Aguiar Chinchilla y José Manuel Sandoval Labrador, diera contestación al recurso interpuesto en el caso de especie, el profesional del derecho , Karl Ontiveros, con el carácter de ( Defensor Público Penal con Competencia Nacional adscrito al Sistema de Defensa Pública del Estado Cojedes en representación del ciudadano José Saúl Rodríguez, lo hizo en los siguientes términos:

i) [Que], al analizar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado de autos, se observa que el mismo señala o esgrime dos razones fundamentales para sustentar su libelo acusatorio.
En primer término arguye que el Tribunal Ad Quo, mal tomo una decisión al decretar la medida Privativa de Libertad, toda vez que la misma se encuentra fundada en “… hechis CIRCUNSTANCIALES e IRREGULARES, que encuadran el hecho irregular en otro tipo delictual, que para esta Defensa sería y es: ACTOS LASCIVOS…” De tal manera se verifica que la defensa del encartado indica que los hechos, en primer término son subsumibles en el punible de Actos Lascivos y no en el reprochable que fue imputado por esta Representación Fiscal, como lo fue el de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio de la Niña…” (se omite el nombre del menor de conformidad con el parágrafo primero del artículo 65 de la Ley Orgánico Para la Protección del Niño, Niñas y del Adolescente).

i) [Que], tenemos que el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia , que preve el punible de Actos Lascivos, reza lo siguiente:

“… Artículo 45. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas y sin la intención de cometer el delito a que se refiere el artículo 43s, constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, será sancionado con prisión de uno a cinco años.
Si el delito se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena sera de dos a seis años en prisión…” (Subrayado y negritas propias).
De tal manera vemos que el legislador patrio, al prever el supra citado punible, plasmo en la referida norma, textualmente, que el mismo operaba cuando la intención del agente no fuera la de cometer el reprochable contenido en el artículo 43 de la mencionada ley especial , e s decir, el delito de VILENCIA SEXUAL.
Ahora bien, del estudio de las actuaciones que integran el presente expediente, se observa que la niña …” (se omite el nombre del menor de conformidad con el parágrafo primero del artículo 65 de la Ley Orgánico Para la Protección del Niño, Niñas y del Adolescente), de cinco (05) años de edad, expuso, en su entrevista, entre otras cosas los siguiente: “ Hoy estaba en la sala de mi casa con tule y el comenzó a meterme manos y se saco el pipi y me dijo que se lo tocara , luego me lo estaba metiendo en la cocona…” De tal manera se observa que el imputado de autos, presuntamente, no solo toco las partes intimas de la referida párvula, sino que a su vez dejo al descubierto su órgano sexual (pene) y le solicitó a la infante que se lo tocara y posteriormente se lo colocó en la vagina, sin lograr penetrarla según se desprende del resultado del reconocimiento medico legal practicado a la misma. ( Cursivas de la Sala).

iii) [Que], A criterio de quienes suscriben la presente, la conducta presuntamente desplegada por el sindicado de autos, excede de unos simples tocamientos y/o manoseos libidinos, tal y como lo sostiene el recurrente, ya que evidentemente el hecho de poner el pene en la vagina de la victima, quien tan solo cuenta con cinco (05) años de edad, implica que la intención del agente era consumar el acto carnal, circunstancia que no operó por la llegada de la madre de la niña.
Tales circunstancias evidentemente no pueden ser subsumidas en el contenido del artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, ya que la intención de autor fue la cometer el delito previsto en el artículo 43ejusdem, razón por la cual, considera esta Representación Fiscal, que la calificación jurídica otorgada a estos hechos, la cual fue reiterada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se encuentra plenamente ajustada a derecho.
En segundo término, considera el impugnante que en la presente causa no se encuentran satisfechos los requerimientos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que permitiran decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de su defendido.
iv) [Que], esta vindicta pública disiente del criterio jurídico esbozado por el recurrente , ya que, en el caso in examine, tal y como lo señalo el Juzgador Ad Quo, se encuentran planamente satisfechas las premisas establecidas en la precitada norma adjetivo penal que permite la imposición de dicha Medida de Coerción Personal. Así vemos como al analizar el contenido del auto recurrido, tenemos que el juzgador ad quo, señala cada uno de los elementos de convicción que hasta dicha fecha acreditaban al imputado de autos como el presunto autor o partícipe en el delito que le fue endilgado por esta representación fiscal, como lo fue el de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE FRUSTACIÓN, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, en concordancia con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, con lo cual, dicho sentenciador arribó a la conclusión de que al relacionarlos y adminicularlos entre si, eran suficientes y bastantes para acreditar la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentran evidentemente prescrita, asi como también constituían fundados elementos de convicción que lo acreditan como el autor del hecho investigado, siendo que el mismo señalo, en cuanto a la medida de coerción aplicable, que en el presente caso podría llegar a imponerse por la magnitud del daño causado, así como también apreció que la pena que atribuye este delito en su limite máximo es de veinte (20) años de prisión, por lo que se materializa la presunción de Peligro de Fuga contenida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que señaló que efectivamente estaban llenos de manera concurrente los presupuestos contenidos en el artículo 250 del precitado Código Adjetivo Penal, acreditándose de esta manera en la causa el fomus bonis iuris así como Periculum in mora, circunstancias que motivaron la imposición de la referida medida.
“ Por otra parte señala el recurrente que el Tribunal Ad Quo, no precisó los elementos de convicción que tomo en cuantas para decretar la aludida medida de coerción personal, sin embargo, se verifica que a los folios 39 y 40, de las actuaciones que rielan en el presente expediente, la juzgadora señaló, uno a uno, los diferentes elementos de convicción que hasta dicha fecha señalaban a su defendido como el presunto autor de los hechos endilgados, por lo cual, a esta Representación le resulta ilógica la afirmación realizada por el impugnante.
En este orden, llama la atención de quienes suscriben, que el apelante señala que dado el error en la calificación jurídica, todos los actos basados en esta apreciación adolecen de error por aplicación del principio del árbol envenenado. Ante este criterio, considera esta representación que la defensa confunde, en primer termino la calificación jurídica con acervo probatorio, y en segundo, actos de investigación con pruebas propiamente dichas, por lo cual el criterio jurídico esgrimido carece de todo fundamento y resulta inadecuado el aplicarlo al presente caso, ya que el pretender que todos los actos ejecutados sean nulos por la calificación jurídica dada a los hechos, carece de sentido, ya que todos los actos ejecutados en el proceso que nos ocupa han sido realizado con observancia y pleno apego a todos y cada una de las garantías constitucionales y legales que rigen nuestro proceso penal, razón por la cual, a nuestro criterio , tal argumento es ineficaz e insostenible.

Por último, termina alegando la representación fiscal:
“… en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expresados, solicitamos muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, se sirva RATIFICAR en todas sus partes y contenido, a la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en fecha 26 de septiembre de 2009, se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por el abogado Kart Ontiveros, en su condición de defensor público del imputado JOSE SAUL RODRÍGUEZ, y se MANTENGA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD S , que hasta la fecha detenta el imputado de autos…”

V

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

5.1. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Admitido como ha sido el recurso de apelación, interpuesto en el caso de especie por el profesional del derecho Abg. Kart Ontiveros, actuando en su condición ( Defensor Público Penal con Competencia Nacional adscrito al Sistema de Defensa Pública del Estado Cojedes en representación del ciudadano José Saúl Rodríguez , en contra del fallo proferido por la recurrida el 26 septiembre de 2009, con ocasión de la celebración de la audiencia de presentación de imputado en la causa N° 4C-4136-09, nomenclatura del Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N°04, audiencia esta en la cual, entre otros pronunciamientos, se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado encausado; y, examinadas de manera pormenorizada cada una de las actas y autos que in extenso conforman el presente cuaderno especial de actuaciones, en particular el punto de la decisión impugnada confrontadas estas, con las argumentaciones esbozadas por la representación fiscal, a los fines de dar contestación al recurso ejercido; la sala pasa a pronunciarse sobre la procedencias de la cuestión planteada por el impugnante, y al efecto observa:

[Que], El apelante de autos, impugna la decisión dictada por el Juez de la recurrida, de fecha 26 de septiembre del año 2009, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de presentación, mediante la cual se medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano José Saul Rodríguez, plenamente identificado en autos; fundamentando el referido recurso judicial en el Ordinal 4to del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, particularmente en los que respecta a este punto decisorio.
En relación a la citada denuncia de infracción, este Juzgado A quem, estima acerca de la procedencia o no de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, que en efecto, hasta esta oportunidad procesal, tal como lo dispuso la recurrida, efectivamente se encuentran acreditados los tres (3) requisitos a que contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: La existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita en relación a la presunta comisión del delito de Violencia Sexual Agravad en grado de Tentativa.
Aunado a lo anterior, esta Alzada, aprecia de la presente incidencia recursiva, como lo precisó la recurrida, que existían fundados elementos de convicción para estimar que el imputado: José Saúl Rodríguez , se encuentra inmerso en el tipo delictivo que se le imputa, lo que hace acreditable que exista una presunción razonable del peligro de fuga y obstaculización, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en los artículos 251 en sus ordinales 2° y 3° y 252 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
Aunado a lo anterior, ha sido criterio pacifico y reiterado de esta Corte de Apelaciones, que en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, habida consideración que atendiendo a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.
Bajo esta premisa, este Órgano Jurisdiccional colegiado, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la expresión utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.
Ahora bien, estando en la fase intermedia del proceso penal, que es la que hoy nos ocupa, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, éste en uso de las atribuciones que le confiere expresamente la ley penal adjetiva, puede dictar o no Medida de Coerción Personal de cualquier naturaleza, tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán conjeturar con fundamento y de manera provisional que el imputado ha sido el participe o no del hecho calificado como delito y el cual le atribuye el Ministerio Público.
En total adecuación con lo expresado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M., Delgado Ocando, que es del tenor siguiente:

“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa… La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello. En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”. (Negrillas y cursiva de esta Corte de Apelaciones).

Del mismo modo, estableció la Sentencia Nº 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:
“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”.(Negrillas y cursiva de esta Corte de Apelaciones).

Así las cosas, se observa del caso en estudio, la existencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los Principios Generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

La referida disposición legal, nos traslada a una posición jurídico-procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, única o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.
Es menester mencionar, que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:

1. La gravedad del delito;
2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y
3. La sanción probable.

En la presente causa, encuentran estos Juzgadores, que hasta esta oportunidad procesal, están dados en forma concurrentemente los tres (03) requisitos señalados anteriormente, y teniendo en cuenta la gravedad del delito imputado al ciudadano: José Saul Rodríguez, plenamente identificados en autos, como lo es el delito de: Violencia Sexual Agravada en grado de tentativa previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 43 de de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, en perjuicio de la niña: ( se omite el nombre del menor de conformidad con el parágrafo primero del artículo 65 de la Ley Orgánico Para la Protección del Niño, Niñas y del Adolescente).
En afincamiento a lo antes señalado, la Sala encuentra, que en el caso de marras, igualmente se encuentra acreditado el Peligro de Fuga a que contraen el Ordinal 3° del artículo 250 y el artículo 251 ambos del Código Adjetivo Penal, los cuales describen el mismo de la siguiente manera:
“Ordinal 3° del Artículo 250. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”..(Negrillas y cursiva de esta Corte de Apelaciones).

“ Artículo 251.Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual”.(Negrillas y cursiva de esta Corte de Apelaciones).

Así pues, el Legislador Procesal Penal mediante los precitados artículos, consideró necesario la implementación o práctica de la Medida Cautelar Privativa de Libertad, cuando exista el supuesto procesal atinente al PELIGRO DE FUGA por parte del imputado y así evitar que quedará ilusorio el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la detención judicial del imputado, los cuales a continuación se pasan a destacar: a) Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto; b) también, estableció otra de las circunstancias o supuestos que estipulan el peligro de fuga, todo lo cual se determina por la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que fué valorada por el Juez A-quo, cuando decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano José Saul Rodríguez plenamente identificado en autos, pues el delito que le fue atribuido, es el de Violencia Sexual Agravada en grado de tentativa previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 43 de de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en cocordancia con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, en perjuicio de la niña: ( se omite el nombre del menor de conformidad con el parágrafo primero del artículo 65 de la Ley Orgánico Para la Protección del Niño, Niñas y del Adolescente)

Como colofón de lo expuesto antes, se debe destacar que el delito de Violencia Sexual Agravada en grado de tentativa previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 43 de de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, establece una pena de quince ( 15 ) a veinte (20) años de prisión, lo que significa que es un hecho punible de gravedad y relevancia social el que se investiga y por lo tanto el imputado José Saúl Rodríguez, es merecedor de la medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, máxime cuando el sujeto pasivo de dicho delito, es un niño o niña adolescente,.
De mismo modo, esta Corte de Apelaciones, trae a colación, el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el Peligro de obstaculización, de la siguiente manera:
“... Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción; Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos.”

Así las cosas, esta Corte de Apelaciones, después de examinar las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodean el tipo penal imputado al encausado de autos juzga que en el caso examinado, se evidencia de la presente causa penal el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, pues el imputado podrían influir en el ánimo de los testigos o expertos a los fines de que éstos testifiquen falsamente.
Siendo ello a sí, la Sala estima, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Kart Ontiveros ( Defensor Público Penal con Competencia Nacional adscrito al Sistema de Defensa Pública del Estado Cojedes) , en contra de la decisión dictada en fecha veintiséis (26) de Septiembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, por no asistirle la razón al recurrente. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión apelada dictada en fecha veintiséis (26) de septiembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JOSÉ SAUL RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.321.444, domiciliado en el Sector La Herrereña, calle principal, casa sin número de San Carlos estado Cojedes, por la presunta comisión del delito deViolencia Sexual Agravada en grado de tentativa previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 43 de de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal; por estimar esta sala , que se encuentran llenos en el caso examinado los extremos de los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los artículos 251, 252 y 254 del mismo Código. Así se decide.
VII
D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Kart Ontiveros, en contra de la decisión dictada en fecha veintiséis (26) de Septiembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión apelada dictada en fecha veintiséis (26) de septiembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva De Libertad en contra del imputado ciudadano JOSÉ SAUL RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.321.444, domiciliado en el Sector La Herrereña, calle principal, casa sin número de San Carlos estado Cojedes, por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual Agravada en grado de tentativa previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 43 de de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal; por estimar esta sala , que se encuentran llenos en el caso examinado los extremos de los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los artículos 251, 252 y 254 del mismo Código
Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase el presente cuaderno especial, anexo a oficio, al tribunal de Control de Guardia de este Circuito Judicial Penal para que ejecute la presente decisión y Copia certificada de la presente decisión al Tribunal de Origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los doce ( 12) del mes de enero de 2010.

SAMER RICHANI SELMAN
PRESIDENTE DE LA CORTE

NUMA HUMBERTO BECERRA GABRIEL ESPAÑA GUILLEN

JUEZ JUEZ
(PONENTE)

MIGUELINA CAUTELA
SECRETARIA

En la misma fecha que antecede se publicó la presente decisión, siendo las _________ horas de la _________.-

MIGUELINA CAUTELA
SECRETARIA

SRS/NHB/GEG/DMC/arelys
CAUSA N° 2504-09