TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
PODER JUDICIAL.

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES.-
Años: 200° y 151°.-

I.- Identificación de las partes.-
Demandante: MARIA ANTONIA ALAYÓN, venezolana, mayor de edad, hábil en derecho, secretaria, Titular de la Cédula de Identidad número 3.164.993, domiciliada en Tinaquillo, municipio Falcón del estado Cojedes.
Abogado Asistente: HORTENCIA JAQUELINE APONTE, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 32.339, domiciliada en Tinaquillo, municipio Falcón del estado Cojedes.
Demandado: MIGUEL JOSÉ MILLÁN, venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad número V-3.207.791, domiciliado en Tinaquillo, municipio Falcón del estado Cojedes.
Motivo: Partición de Comunidad Conyugal
Sentencia: Interlocutoria-Medida cautelar de Embargo-.
Expediente Nº 5426.-

II.- Antecedentes.-
Se Abrió el Cuaderno de Medidas: Tal y como fue ordenado mediante auto de fecha once (11) de noviembre de 2010, el cual corre inserto al folio veintiuno (21) de la pieza principal.
Ora, se evidencia del libelo de la demanda la petición de medidas cautelar de embargo, donde la parte actora expresa:
Omissis…
“De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 191 Ord. (sic) 3 (sic) del Código Civil, solicito al Tribunal, que por cuanto, el presente juicio conlleva a la disolución de la comunidad de bienes, dada la disolución del vínculo conyugal que unía a mi representada (sic) con su ex cónyuge, y siendo que existen riesgos (sic) de que el demandado enajene y dilapide el bienes (sic) en virtud de que se encuentran (sic) a su nombre y su cédula de identidad aparece de estado civil soltero, es la razón por la cual en resguardo de los derechos de mi representada (sic), los cuales equivalen al 50% de la totalidad del bien adquirido, solicito a usted, Ciudadano Juez, ordene decretar medida Provisional de embargo sobre le (sic) siguiente bien: 1.- Una parcela de terreno No. 202 de la terraza “T43”, y la casa-quinta sobre ella construida, con todos los accesorios y anexos que le corresponde, situada y formando parte de la Urbanización General Matías Salazar, Primera Etapa, ubicada en la jurisdicción del Municipio Autónomo Falcón del estado Cojedes, con una superficie aproximada de CIENTO VEINTE METROS CUADRADOS (120,00 Mrs2 –sic-), y sus linderos son los siguientes: NORTE: Con la parcela No. 203, en VEINTE METROS (20 Mts), SUR: Con la parcela No. 201 en VEINTE METROS (20 Mts), ESTE: Con lote B del terreno de Caño Claro propiedad de FONDUR en SEIS METROS (6,00 Mts). y OESTE: Con la Calle No. 37, en SEIS METROS (6,00 Mts)”.
“Ello, en virtud de que pertenecen en un 50% entre los cónyuge (sic),…omissis…
“Y cuya tutela judicial efectiva debe el estado (sic) proteger, a los fines de asegurar las resultas del presente juicio y los derechos del débil jurídico que en este caso es la mujer, equivalentes al 50% de la totalidad de lo adquirido durante la vigencia de la comunidad conyugal” (FF.3-4).

III.- Sobre las medidas Cautelares o Preventivas.-
Antes de pronunciarse de manera expresa y positiva sobre lo solicitado por la parte demandante, debe este Órgano Subjetivo Institucional Judicial pro tempore ex necesse (Por el tiempo que sea necesario), realizar algunas consideraciones generales acerca de las medidas cautelares, observando que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece cuales son los extremos que deben cumplirse para que sean decretadas las cautelas solicitadas, indicando que:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Es así, que la citada norma hace referencia a los extremos legales para que pueda decretarse cualquier cautela de las previstas en el Código de Procedimiento Civil, a saber que: 1º Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y 2º Se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, aforismos jurídicos los cuales se traducen en los vocablos latinos: Periculum in mora y Fumus boni iuris. Tal cual como lo indica el autor patrio Dr. Ricardo Henríquez La Roche en su obra Medidas Cautelares (p.187; 2000), en el capítulo ateniente al Decreto de la Medida, donde precisa que los supra indicados extremos se constituyen en Requisitos de la Vía de Causalidad, los cuales a su entender imponen al demandante la carga de probar su existencia para validar su petición de cautela, en contraposición a las medidas solicitadas con fundamento en la Vía de Caucionamiento, que requiere el afianzamiento de la medida de forma pecuniaria por parte del solicitante. Respecto a la primera precisa que:
“El peticionario de una medida que lo haga por la vía de causalidad, deberá probar respecto a dos materias distintas. Una prueba versará sobre la pretensión de su demanda, sobre las razones por las que intenta la acción, y otra versará sobre las razones por las que embarga, valga decir, sobre el peligro de que por falta de una oportuna aprehensión de bienes no se pueda llevar a cabo la ejecución forzosa. En el CPC (sic) derogado se exigía un juicio de probabilidad sobre el fundamento de la demanda y un juicio de verdad o certeza sobre el peligro en la mora, el cual era especificado por la ley en las disposiciones sobre embargo y prohibición de enajenar y gravar. El nuevo Código de Procedimiento Civil exige ahora, en ambos casos, un juicio de mera probabilidad (summaria cognitio), y por ello la enunciación latina de sendos requisitos debe ser: fumus boni iuris, fumus periculum in mora. Ciertamente, el art. (Sic) 585 CPC (sic) establece que el juez decretará las medidas preventivas “sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama” (subrayado y negritas de este tribunal).

Por su parte, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece:
“Artículo 588. En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles”.

“Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado”.

“Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.

“Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código”.

“Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589”.

Siendo ello así, observa este órgano subjetivo institucional judicial, que la Sala de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por auto de fecha 19 de julio de 2007, en el Cuaderno de Medidas Nº X-2007-000053, Expediente Nº 1999-15976 (Intimación), haciendo suyo los criterios ya esbozados de forma reiterada por la misma Sala, indicó respecto a las medidas cautelares y los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que:
“Las medidas cautelares son actos procesales, que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que, la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto de decretarse como procedente, el Juez dispondrá de actos de ejecución que impidan que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces”.

“En tal sentido, el legislador patrio ha establecido rigurosos requisitos para su procedencia, estos son: el periculum in mora (retardo de la decisión que pone fin al juicio que acarrea peligro en la satisfacción del derecho que se invoque) y el fumus boni iuris (presunción o apariencia de buen derecho, que supone la valoración del juez sobre la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama y cuya lesión sea aparentemente ilegal); requisitos éstos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”.

“Al respecto, la Sala Político-Administrativa ha sostenido un criterio pacífico y reiterado en relación con el contenido de estos requisitos. Así lo reprodujo en sentencia Nº 00532, de fecha 1º de junio de 2004, Expediente N° 2003-1443, en la cual estableció:
“…Omissis…
`Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora)´.
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama´.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada´. (Negritas y subrayado de este Juzgado)

El anterior razonamiento encuentra fundamento en sentencia Nº RC.00164, de fecha 02 de mayo de 2005, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Dr. Carlos Oberto Vélez, expediente Nº AA20-C-2004-000749 (Caso: Ida Arleo contra Constructora Frocep), donde se precisó:
“...lo que sí establece esta doctrina es la obligatoriedad para el Juez de fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonis iuris”, dado que el hecho de decretar una medida preventiva, puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra”.
“Por lo antes expuesto, la Sala concluye que el ad quem no expresó los motivos en que fundamentó la existencia del periculum in mora y el fumus bonis iuris en la presente causa, para así poder ordenar que se decretara la medida de prohibición de enajenar y gravar en su fallo, razón por la cual ciertamente infringió el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, la denuncia formulada por el recurrente debe declararse con lugar, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide...”.

Aunado a los anteriores criterios, observa quien juzga que mediante sentencia Nº 544 de fecha 27 de julio de 2006, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada Dra. Yris Armenia Peña Espinoza, expediente Nº AA20-C-2005-000349 (Caso: Silfredo Pastor Pinto Torrealba), respecto a las medidas cautelares que restringen el derecho de propiedad estableció:
“En efecto, las Medidas Cautelares restringen el derecho de propiedad al impedirle al demandado el ejercicio de uno de los atributos propios de tal derecho, como lo es el de disposición de las cosas, por una parte, y por la otra, limita el de su uso, al impedir la constitución de gravámenes. Siendo la propiedad un derecho constitucional relativo, es claro que toda medida preventiva o ejecutiva que lo afecten, deben ser razonada con clara enunciación de los fundamentos de hecho que constituyen los extremos previstos en la Ley para la procedencia de tal ostentación. En la variedad, estos extremos son: los dispositivos que el Juez determina para extraer la presunción grave de la existencia de la existencia del hecho que se reclama, y copulativamente los instrumentos de convicción que acrediten a favor del peligro de que la ausencia de cautela haga ilusoria la ejecución del fallo” (Negritas y subrayado de este Tribunal).

Tal potestad se desprende de la verificación de la existencia de los requisitos previamente indicados, los cuales deben coexistir de forma coetánea y concomitante para que pueda proceder el decreto de medida cautelar solicitado. Es así que el sentenciador tiene el deber de verificar los alegatos del solicitante de la medida y analizar la prueba que aporta como evidencia de la existencia de los extremos legales establecidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, fundamentando su decisión en razones y motivos suficientemente demostrados en actas, más en virtud de que las medidas cautelares típicas tienen como efecto inmediato el limitar el derecho de propiedad de los demandados, privándolos de alguno de los atributos inherentes a tal institución.

Dicho lo anterior, es necesario precisar que tal decreto de medida cautelar es potestativo del juez, como lo determinó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 414 de fecha 13 de junio de 2007, con ponencia del magistrado Dr. Carlos Oberto Vélez, expediente Nº AA20-C-2006-1051 (Caso: Luís Alfonso Rivero Abreu y Jesusita Marrero), donde indicó:
“Omissis…
“El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece:
Omissis…
“La norma transcrita pauta “…El Tribunal puede decretar,…”, sin importar el estado o grado en el que se encuentre la causa, esto es, tiene facultad para dictar las preindicadas medidas preventivas, siempre que estén cumplidos los extremos legales indicados en dicha norma, es decir, que estén probados el periculum in mora y el fumus boni iuris” (subrayado y negritas de este tribunal).

Es así que, para el decreto de las medidas cautelares solicitadas, deberá el juez crearse un juicio de valor con fundamento en la probabilidad de existencia de los elementos que se desprendan de la petición de la solicitante, los cuales serán los que le permitirán evidenciar la existencia de un riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la pretensión de la demandante al momento de ser dictada la sentencia a su favor, para lo cual debe acompañar medio de prueba veraz y suficiente que permita deducir que existe una presunción grave de tal circunstancia y de que la acompaña el derecho a reclamar tal cautela.
Ahora bien, pasa este sentenciador a verificar los extremos de ley en lo que respecta a las medidas preventivas típicas solicitadas de embargo sobre los bienes indicados, de la siguiente manera:
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 191, ordinal 3° del Código Civil, la parte actora solicitó al Tribunal se dicte la siguiente medida cautelar de embargo sobre el CINCUENTA POR CIENTO (50%) del bien inmueble constituido por una parcela de terreno signada con el número 202 de la terraza “T43” y la casa-quinta sobre ella construida, con todos sus accesorios y anexos, situada en la urbanización General Matías Salazar, primera (1ª) etapa, ubicada en la jurisdicción del municipio Falcón del estado Cojedes, con una superficie aproximada de CIENTO VEINTE METROS CUADRADOS (120,00 Mts2), cuyos linderos y medidas fueron indicadas en este mismo fallo, por cuanto el presente juicio conlleva a la disolución de la comunidad de bienes, dada la disolución del vínculo conyugal que la unía con su ex cónyuge, siendo que existe riesgo de que este enajene y dilapide el bien, en virtud de que se encuentra a su nombre y en su cédula de identidad aparece de estado civil soltero.
Al respecto observa este sentenciador, que nuestro Código Civil establece en su artículo 191 que:
“Artículo 191. La acción de divorcio y la de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas”.

“Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes:

“1º. Autorizar la separación de los cónyuges y determinar cuál de ellos, en atención a sus necesidades o circunstancias, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento común, mientras dure el juicio, y salvo los derechos de terceros. En igualdad de circunstancias, tendrá preferencia a permanecer en dicho inmueble aquel de los cónyuges a quien se confiere la guarda de los hijos” (Este último aparte derogado por la LOPNA para la jurisdicción Civil ordinaria).

“2º. Confiar la guarda de los hijos menores, si los hubiere, a uno solo de los cónyuges y señalar alimentos a los mismos: también podrá, si lo creyera conveniente, según las circunstancias, poner a los menores en poder de terceras personas; en todos los casos hará asegurar el pago de la pensión alimentaria de los hijos, y establecerá el régimen de visitas en beneficio del cónyuge a quien no se haya atribuido la guarda” (Derogado por la LOPNA).

“3º. Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes”.

“A los fines de las medidas señaladas en este artículo el Juez podrá solicitar todas las informaciones que considere convenientes” (Negrillas y subrayados de esta instancia).

La supra transcrita norma debe ser analizada en concordancia con la contemplada en el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil que establece que:
“Artículo 761. Contra las determinaciones dictadas por el Juez en virtud de lo dispuesto en el artículo 191 del Código Civil, no se oirá apelación sino en un solo efecto. El Juez dictará todas las medidas conducentes para hacer cumplir las medidas preventivas contempladas en este Código”.

“Las medidas decretadas y ejecutadas sobre los bienes de la comunidad conyugal no se suspenderán después de declarado el divorcio o la separación de cuerpos, sino por acuerdo de las partes o por haber quedado liquidada la comunidad de bienes”.

Ahora bien, la parte demandante yerra en su fundamento de derecho al precisar que su petición cautelar tiene fundamento en el ordinal 3º del artículo 191 del Código Civil, el cual versa única y exclusivamente sobre la orden de inventariar los bienes o imponer cualesquiera otra medida que podrá dictar el Juez, incluso de oficio, en los juicios de divorcio y la de separación de cuerpos, supuestos de hecho de la norma en comentarios y no en los de partición de comunidad conyugal, como el caso de marras, razón por la cual, no es aplicable dicha norma legal; siendo ello así, en caso de solicitarse alguna cautela de las llamadas nominadas o típicas (Secuestro, Embargo o prohibición de Enajenar y Gravar) o innominadas o atípicas, deberá la parte enunciar y demostrar la existencia de los requisitos contemplados en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para poder proceder este jurisdicente a su análisis y comprobación prima facie (a primera vista) e in audita alteram pars (sin la audiencia de la otra parte), lo cual no hizo la parte actora en esta causa, por lo que, no le está dado a este jurisdicente pronunciarse sobre lo peticionado, ya que no fue debidamente alegado y probado en actas, en base al principio de congruencia del fallo contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Así se precisa.-
No obstante lo anterior, se hace la salvedad, que la medida típica de Embargo en fase de sustanciación del proceso de Partición de Bienes de la comunidad conyugal, sólo puede ser decretada sobre bienes muebles y no sobre bienes inmuebles como el presente caso, lo cual, haría igualmente improcedente tal solicitud. Así se señala.-

DECISIÓN.-
En consecuencia, por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la circunscripción judicial del estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, conforme a derecho, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar típica de Embargo sobre el CINCUENTA POR CIENTO (50%) del bien inmueble constituido por una parcela de terreno signada con el número 202 de la terraza “T43” y la casa-quinta sobre ella construida, con todos sus accesorios y anexos, situada en la urbanización General Matías Salazar, primera (1ª) etapa, ubicada en la jurisdicción del municipio Falcón del estado Cojedes, con una superficie aproximada de CIENTO VEINTE METROS CUADRADOS (120,00 Mts2), cuyos linderos son los siguientes: NORTE: Con la parcela número 203, en VEINTE METROS (20 Mts), SUR: Con la parcela número 201 en VEINTE METROS (20 Mts), ESTE: Con lote B del terreno de Caño Claro propiedad de FONDUR en SEIS METROS (6,00 Mts). y OESTE: Con la Calle No. 37, en SEIS METROS (6,00 Mts), solicitada por la ciudadana MARÍA ANTONIA ALAYÓN, asistida de abogada, en contra del ciudadano MIGUEL JOSÉ MILLÁN, todos debidamente identificados en actas.-
No hay condenatoria en costas por haberse pronunciado esta decisión In audita alteram pars (sin audiencia de la otra parte).-
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente Decisión, conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.-
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la circunscripción judicial del estado Cojedes, en San Carlos de Austria, a los trece (13) días del mes de diciembre del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez Provisorio,

La Secretaria Titular,
Abg. Alfonso Elías Caraballo Caraballo.

Abg. Soraya Milagros Vilorio Rodríguez.
En la misma fecha de hoy, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las dos de la tarde (02:00p.m.).-
La Secretaria Titular,

Abg. Soraya Milagros Vilorio Rodríguez.
Expediente Nº 5426.
AECC/SmVr/Lilisbeth.