TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES
CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: GABRIEL ESPAÑA GUILLEN
MOTIVO: PRONUNCIAMIENTO SOBRE ADMISIBILIDAD O NO DE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO
CAUSA: N° 2610-10
DELITO: ROBO GENERICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN A TITULO DE COAUTORES.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
MINISTERIO PÚBLICO: FISCAL SEGUNDO DEL MINISTERIO PÚBLICO

VÍCTIMA: ELADIO ANTONIO ROSALES, BUSTAMANTE DIXON DOUGLAS, JOSE LUIS BOULLON MORILLO Y ANGEL BLANCO

CIUDADANOS: YURBIS JESUS PEÑA MERCADO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.971.786, residenciado en el Barrio la Candelaria, Sector el Jardín, calle Páez, casa N° 2-92, Tinaquillo Estado Cojedes.-
LUIS GERARDO MONTESINOS JIMENEZ, Venezolano, de 31 años de edad, titular de la cedula de Identidad N° 14.112.212 y residenciado en el Barrio la Candelaria II calle Ibarra casa N° 7-46, Tinaquillo Estado Cojedes.-
CARLOS MANUEL OTAMENDI, Venezolano, 31 años de edad, titular de la cedula de Identidad N° 13.970.189, residenciado en el Barrio la Candelaria, Vereda 03 casa N° 05, Tinaquillo Estado Cojedes.-
RUBEN JOSE SOTO, Venezolano, de 26 años de edad, titular de la cedula de Identidad N° 16.424.293, residenciado en la Avenida las palmas, sector Pueblo Nuevo casa N° 18-49, Tinaquillo Estado Cojedes.-
DEFENSORES PRIVADOS: ABG. NELSON EDUARDO GARCES, FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ BOLIVAR, SERNEN RAMON DIAZ SANTAMARIA Y RAFAEL RIVERO SALAZAR

RECURRENTES: ABG. JULEIKA VICMARY PINTO RUIZ, FISCAL AUXILIAR SEGUNDA DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO COJEDES (ENCARGADA) Y ABG: JUAN BAUTISTA GUTIERREZ FISCAL SEGUDO DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO COJEDES (AUXILIAR)

En fecha 26 de marzo de 2010 se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos: ABG: JULEIKA VICMARY PINTO RUIZ, FISCAL AUXILIAR SEGUNDA DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO COJEDES (ENCARGADA) Y ABG: JUAN BAUTISTA GUTIERREZ FISCAL SEGUDO DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO COJEDES (AUXILIAR), en contra de la decisión dictada en fecha 22 de Febrero de 2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia, en funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual admite parcialmente la acusación del Ministerio Público y pasa a atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, esto es la de ROBO GENERICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN A TITULO DE COAUTORES, desconformidad con lo establecido en el articulo 455 en relación con los artículos 82 y 83, todos del Código Penal vigente en contra de los ciudadanos: CARLOS MANUEL OTAMENDI, LUIS GERARDO MONTESINOS JIMENEZ Y RUBEN JOSE SOTO.
En la misma fecha se dio cuenta en la Corte, se designó Ponente al Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo, quien recibió las actuaciones el día 26 del mes marzo del año 2010.

Efectuado el análisis de autos, observamos:

II
DE LA DECISION APELADA

En fecha 22 de febrero de 2010, el Tribunal de Primera Instancia, en funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, dictó decisión de la siguiente manera:

“…JUZGADO CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA acuerda: SEGUNDO: Respecto del numeral 2°, el Tribunal admite parcialmente la acusación del Ministerio Público y pasa a atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, esto es, la de ROBO GENERICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN A TITULO DE COAUTORES, de conformidad con lo establecido en el artículo 455 en relación con los artículos 82 y 83, todos del Código Penal vigente en contra de los acusados YURBIS JESUS PEÑA MERCADO, LUIS GERARDO MONTESINOS JIMENEZ, CARLOS MANUEL OTAMENDI Y RUBEN JOSE SOTO, plenamente identificados en las actas, por las siguientes consideraciones de derecho: considera quien aquí se pronuncia que en el caso concreto no se acredita la presunta comisión del delito de robo agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en virtud de que al analizar de manera exhaustiva la relación de los hechos imputados contenida en el Capítulo Segundo de la Acusación, ponderado el caso concreto al establecer un
proceso de adecuación típica y según el criterio de quien aquí decide no es posible encuadrar la conducta presuntamente desarrollada por los agentes en la que describió de manera abstracta el legislador en el citada artículo 458, ya que ésta debe necesariamente estar acompañada de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas , usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, y si bien es cierto las víctimas directas manifiestan que fueron despojados de sus pertenencias bajo amenaza de muerte no es menos cierto que en las actuaciones que rielan a los folios doscientos veintitrés (223) y doscientos veinticuatro (224) correspondientes a la relación de los hechos imputados, los funcionarios actuantes manifiestan que " ... le practicaron una inspección personal a los ciudadanos amparados en 205 del COOPP, no encontrándole evidencia de interés criminalistica alguna…quedaron identificados de la manera siguiente YURBIS JESUS PEÑA MERCADO … y MONTESINO JIMENEZ LUIS GERALDO … En ese mismo orden una comisión de la Brigada Vial del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Cojedes … siendo aproximadamente las 07:05 horas de la mañana aprehendieron a dos ciudadanos con características similares a las reportadas por la comisión policía primero mencionada, referente a los dos sujetos que se habían dado a la fuga , y que en base al articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal le realizaron la revisión personal recuperando así la cantidad de cinco teléfonos de diferentes marcas y modelos y un dinero en efectivo, y dicha comisión se trasladó hasta la sede de ese destacamento policial con las dos personas aprehendidas y con los objetos recuperados … fueron identificados como CARLOS MANUEL OTAMENDI Y RUBEN JOSE SOTO ... dejando constancia que las evidencias antes mencionadas fueron incautadas al ciudadano CARLOS MANUEL OTAMENDI …” Ahora bien , se entiende por arma tal como lo sostiene el Tratadista patrio DR. HERNANDO GRISANTI AVELEDO, tanto las propias como las impropias, es decir las específicamente destinadas al ataque o defensa de las personas, y los objetos que, fabricados con otro fin, son idóneos para matar o lesionar; adicionando el dicho tratadista "... para que rija esta agravante es menester que haya un nexo indudable entre el uso del arma como medio intimidante (amenazas a la vida y el apoderamiento como fin). De manera que, no obstante haberse calificado como flagrante la aprehensión de los coautores materiales, no es posible acreditar en el caso concreto que alguno de ellos, haya aparecido como manifiestamente armado, ni ilegalmente uniformado, ni usando habito religioso, o de otra manera disfrazado, ni tampoco que el hecho se cometió con ataque manifiesto a la libertad individual aunque sí con violencia; en este mismo orden de ideas destaca el juzgador que en el caso concreto hubo delito frustrado ya que se había realizado todo lo necesario para consumar el delito y si ello no se logró fue por las circunstancias que aparecen acreditadas en la acusación las cuales son independientes de la voluntad de los agentes: las víctimas se percatan de que no tienen armas, empiezan a pelear con dos de ellos, los someten y los funcionarios actuantes les prestaron ayuda y otra Unidad capturó a los otros dos sujetos en el monte; como consecuencia inmediata y directa del anterior pronunciamiento el juzgador considera que debe ser declarada sin lugar la excepción opuesta por los defensores NELSON GARCES y PARLEY RIVERO en tiempo oportuno; a sí mismo, el Tribunal desestima la dicha excepción opuesta - extemporáneamente, - en esta audiencia por lo ciudadanos defensores SENEN DIAZ y FRANCISCO RODRIGUEZ. En estado solicita la palabra la Fiscal del Ministerio Público, ABG. JULEICA PINTO, quien expone: Actuando como Representante del Estado Venezolano esta Representación Fiscal considera que es oportuno dejar constancia que respeta la decisión antes mencionada por el Juez de Control, en cuanto al cambio de calificación consistente en ROBO GENERICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, decisión ésta que respeta mas no la comparte toda vez que de las actas que integran la presente causa, específicamente de la entrevista rendida por el ciudadano ANTONIO ROSALES ACOSTA, al igual que la rendida por el ciudadano BUSTAMENTE BUSTAMANTE DIXON DOUGLAS, quienes figuran como presuntas victimas y manifiestan de manera concordante y concurrente que luego de ser sometidos bajo amenazas les entregaron la plata, lo que deja claramente demostrado o por lo menos el grado de presunción de que efectivamente fueron despojados de sus pertenencias, con ello quedando evidente que el hecho se consumó, por lo tanto interpongo en este acto RECURSO DE REVOCACIÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo. A continuación pasa este Tribunal Cuarto de Control a pronunciarse sobre el recurso de revocación interpuesto en esta audiencia por el Ministerio Público, de conformidad con el articulo 445 ejudem: el Tribunal declara sin lugar el recurso de revocación interpuesto por la Fiscal del Ministerio Publico, por considerar que éste sólo procede contra autos de mera sustanciación, esto es, aquellas providencias interlocutorias dictadas por el Juez en el curso del proceso , en ejecución de normas procesales , pero que no implican la decisión de una cuestión controvertida entre las partes, y en el caso concreto, en tratándose del numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, es criterio reiterado y pacífico de la Doctrina patria, que la citada disposición jurídica faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objeto del proceso cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación jurídica es provisional en virtud de que puede ser variada o reformulada durante el juicio oral, producto de una incidencia presentada en el mismo o conforme a una ampliación de la acusación; todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional, tanto formal como material de la acusación. que inviste al juez. Así las cosas, según el criterio de quien se pronuncia, no está acreditada la existencia de un arma para que se configure la conducta A mano' armada, necesaria para la aplicación de las circunstancias agravantes en el delito de robo; en este sentido se destaca el criterio del tratadista HERNANDO GRISANTI AVELEDO, quien expresa" ... cuando el Código emplea el término violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o casas, respecto del termino violencia se refiere exclusivamente a la violencia fisica y con la expresión amenazas alude a la violencia psiquica o moral. Grisanti Aveledo cita a Barrera Domíguez, quien sostiene el criterio " ... Ia diferencia entre violencia física y violencia moral contra las personas estriba, fundamentalmente, en que mediante la primera la víctima sufre un quebrantamiento absoluto de su oposición o resistencia, pues resulta físicamente dominada por su agresor; en cambio, mediante la segunda el sujeto pasivo consiente aún cuando presionado por la amenaza de un mal inminente y grave. La primera es la vis absoluta, la segunda, la vis compulsiva. La violencia física consiste en aniquilar la resistencia de la víctima. la violencia psiquica estriba en la amenaza de graves daños inminentes contra personas o cosas. Entiendase bien que lá amenaza esta dirigida siempre como es obvio a constreñir a una persona " ... Ios autores convienen, de una manera general en que es grave toda amenaza que ha surtido el efecto deseado ... cuando el instrumento empleado por el agente no es idóneo para matar ni lesionar, pero si para amedrentar el sujeto pasivo existe violencia psíquica. En este estado el ciudadano Juez impone a los ciudadanos acusados del PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, las consecuencias que dicha admisión acarrea, manifestando los ciudadanos acusados: YURBIS JESUS PEÑA MERCADO, LUIS GERARDO MONTESINOS JIMENEZ, CARLOS MANUEL OTAMENDI Y RUBEN JOSE SOTO. CADA UNO POR SEPARADO, LIBRES DE APREMIO Y ESPONTÁNEAMENTE, "NO DESEO ADMITIR LOS HECHOS". El Tribunal oída como ha sido admitir los hechos.

III
PRONUNCIAMIENTO DE LA ADMISIBILIDAD O NO DEL PRESENTE RECURSO JUDICIAL

Es menester destacar, que el artículo 437 del vigente Código Orgánico Procesal Penal establece las causas de Inadmisibilidad de los Recursos de Apelación, en los siguientes términos:

“Causas de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones, solo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente.
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda”.

En primer lugar, esta Alzada observa, al respecto de actas procesales que la conforman, que ciertamente el recurrente posee legitimación para recurrir; de igual manera, el presente recurso fue interpuesto en tiempo oportuno y legal, es decir, dentro del lapso que a tal efecto consagra el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal. Pero en lo que respecta a la decisión Impugnada, observan estos decisores, que la decisión dictada por el Juzgado A-quo, en fecha 22-02-10, es de las señaladas expresamente como IRRECURRIBLE por la Ley, por tratarse de la resolución judicial que acordó.
Se observa igualmente que, el recurrente se opone a la admisión de la acusación, y de los medios probatorios. Sobre este particular, es necesario aclarar, que una vez admitida la acusación por parte del Juez de Control y la pre-calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, dichos pronunciamiento es también INAPELABLE, a tenor del criterio sostenido por la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20-06-2005, Expediente N° 1303, con Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero.
SIC “…Entonces partiendo de que el auto de apertura a Juicio es inapelable, debe afirmase que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público: pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado articulo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones de se encuadradas en el catálogo que establece el articulo 447 eiusdem.
Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a las victima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni la declaración de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero si puede apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el articulo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara…”

En total comprensión, con la precitada decisión, esta Corte de Apelaciones determina del caso en estudio, que el auto o resolución judicial que se pretende impugnar no pone fin al proceso, ni impide su continuación dado la naturaleza del mismo, por lo tanto el agravio como presupuesto objetivo de impugnación resulta en a claras luces inexistente, y para el cual el Legislador Patrio previo el contradictorio en el Juicio Oral y Público para que fuere debatido el pretendido punto de reclamación o apelación.
En este orden de ideas, el numeral 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que son recurribles las decisiones expresamente señaladas por la Ley, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto en el caso de especie en lo que respecta a la admisión de la acusación fiscal, resulta Inadmisible por irrecurrible por expresa disposición de la Ley, a tenor de lo dispuesto en el literal “c” del Artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal y al criterio jurisprudencial supra trascrito.
En razón a los argumentos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones, considera que lo procedente es DECLARAR INADMISIBLE, el recurso de apelación ejercido por la Abg. JULEIKA PINTO, en su carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Publico contra la decisión dictada en fecha 22-02-10, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 04, mediante la cual admite parcialmente la acusación del Ministerio Público y pasa a atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, en contra de los ciudadanos: CARLOS MANUEL OTAMENDI, LUIS GERARDO MONTESINOS JIMENEZ Y RUBEN JOSE SOTO. ASÍ SE DECLARA.-

IV
DISPOSITIVA

En virtud de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: INADMISIBLE POR IRRECURRIBLE LA APELACIÓN interpuesta por la ciudadana JULEIKA VICMARY PINTO, en su carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de febrero de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal. ASÍ SE DECLARA.
No obstante lo anterior, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en atención a lo dispuesto en los artículos 13 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha revisado el fallo impugnado para saber si se vulneraron los derechos del imputado o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio concretamente en provecho de los ciudadanos CARLOS MANUEL OTAMENDI, LUIS GERARDO MONTESINOS JIMENEZ Y RUBEN JOSE SOTO, y en aras de la Justicia y ha constatado que el fallo satisface la aplicación del Derecho. ASÍ SE DECLARA Y DECIDE.
Regístrese, notifíquese, déjese copia autorizada. CÚMPLASE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los ____________ ( ) días del mes de Abril de dos mil diez. Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

SAMER RICHANI SELMAN
PRESIDENTE

NUMA H. BECERRA C. GABRIEL ESPAÑA GUILLEN
JUEZ JUEZ PONENTE

ETHAIS SEQUERA
SECRETARIA

En la misma fecha que antecede se publicó la presente decisión, siendo las _________ horas de la _________.-

ETHAIS SEQUERA
SECRETARIA

SRS/NHBC/GEG/ES/ap.
CAUSA N° 2610-10.