TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONESCIRCUITO
JUDICIAL PENAL
DEL ESTADO COJEDES

Nº 172
JUEZ PONENTE: NUMA HUMBERTO BECERRA C.
CAUSA N°: 2452-09
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO
DELITO: ABUSO SEXUAL A NIÑO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN.

El veintiséis (26) de julio de 2009, el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, dictó decisión con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación en la causa caratulada con el N° 2C-1249-09 (nomenclatura interna de la recurrida), mediante la cual entre otros pronunciamientos decretó la medida cautelar de presentación periódica cada tres (03) días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal a favor del ciudadano León Moreno Héctor Ramón, a quien se le sigue la causa antes identificada por la presunta comisión del delito de: Abuso Sexual a Niño en grado de Frustración, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 217 Ejusdem, en perjuicio del niño ( se omite el nombre del menor de conformidad con el parágrafo primero del artículo 65 de la Ley Orgánico Para la Protección del Niño, Niñas y del Adolescente)
Contra la anterior decisión, interpuso en fecha 31 de julio de 2009 recurso de apelación las abogadas Carmen Dioseli Aguiar Chinchilla y Aide Carolina Espinoza, Fiscal Sexta y Fiscal Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes.
El 05 de agosto de 2009, la recurrida remitió mediante oficio N° 1094, de esa misma, cuaderno especial de actuaciones identificado con el alfanumérico 4C-2288-07 (nomenclatura interna del Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 4).
Recibidas las actuaciones, se dio cuenta a la Sala el 06 de Agosto de 2009, y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se designó ponente al Juez Numa Humberto Becerra C., quien la asume y, con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 10 de agosto de dos mil nueve (2009), se Admitió el recurso de apelación. Asimismo en la misma fecha se ordenó la notificación de las partes, y se convocó a una audiencia para el día martes 22 de septiembre de 2009 a las 11:00 am, cuyas resultas constan en autos.
El 23 de septiembre se dictó auto mediante el cual se acordó diferir la audiencia fijada para el dia 22 de septiembre de 2009, hasta el día martes 29 de septiembre de 2009, a las 11:00 am.
Cumplidos, como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala pasa a decidir en los siguientes términos:

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

RECURRENTE: Carmen Dioseli Aguiar Chinchilla y Aide Carolina Espinoza, Fiscal Sexta y Fiscal Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes.

MINISTERIO PÚBLICO: Fiscalía Sexta de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, representada por las abogadas Carmen Dioseli Aguiar Chinchilla y Aide Carolina Espinoza.

IMPUTADO: Héctor Ramón León Moreno: Venezolano, de 48 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.536.961, residenciado en el barrio Pueblo Nuevo, Calle Piar, Casa N° 08 Tinaquillo estado Cojedes.

VÌCTIMA: ( Se omite el nombre del menor de conformidad con el parágrafo primero del artículo 65 de la Ley Orgánico Para la Protección del Niño, Niñas y del Adolescente)

II
LOS HECHOS

Los hechos objeto de la presente causa, se desprenden del escrito de Apelación fiscal que riela a los folios 39 al 43 de la presente causa, en los términos siguientes:
“(…) el día Veinticuatro (24) de julio de 2009, un grupo de personas, habitantes del caserío la Palma, de este Municipio San Carlos de este Estado estaban golpeando al imputado, toda vez que tuvieron conocimientos que este sujeto quien se presentó a esta comunidad identificándose como Cubano, y a su vez como entrenador deportivo, presentando credenciales que lo acreditan como profesor adscrito a la Universidad Iberoamericana del deporte, fue por lo que agrupo a varios niños y adolescentes para darle entrenamiento deportivo, lo que creo en sus representantes credibilidad dada las credenciales que presento para ese momento, armando al lado de la cancha una carpa, y valiéndose de la inocencia del niño de siete años de edad, invitándolo para la carpa que había armado, con la excusa de que le iba a entregar un trofeo al niño, y cuando esta inocente criatura entra a buscar su trofeo porque según el imputado se lo había ganado, lo atrapa y procede con el niño dentro de la carpa, en forma lujuriosa, impúdica, morbosa, procedió a desnudarlo, valiéndose para ello de un cuchillo, amenazándolo, obligándolo a colocarse boca abajo, lo desnudo y se le monto arriba, y fue cuando lo sorprendieron otros niños quienes aterrados inmediatamente salieron a buscar ayuda y el sujeto salio corriendo y empezó la persecución, lográndolo alcanzar y fue la comunidad enardecida quien lo golpea en numerosas oportunidades, lo amarraron y llamaron a la policía, quienes se presentaron inmediatamente y se lo llevaron aprehendido.…”.

III
DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión objeto del presente recurso dictada en fecha 26 de julio de 2009 dispuso lo siguiente:

(Omissis) “… ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY ACUERDA…”. SEGUNDO: … Oída la solicitud del Ministerio Público de que este Tribunal acuerde el procedimiento ordinario por cuanto considera que existen diligencias por practicar este tribunal acuerda que se siga la presente investigación por las normas del procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el articulo 373 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal . TERCERO: De una revisión exhaustiva de las actas que componen el presente expediente se observa que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; así como fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en los hechos que le imputa la fiscalia del Ministerio; este Tribunal pasa a mencionar los elementos de convicción que reposan en la presente causa como lo son: 1.- Riela al folio 2 oficio S/N de fecha 24-07—09 dirigido a la Fiscal Sexta del Ministerio Público del Estado Cojedes suscrito por el Sub- Comisario Alí Rafael Martínez director de investigaciones e inteligencia del IAPBEC, mediante el cual le remiten en calidad de detenido al ciudadano Héctor Ramón León Moreno; 2.- Riela al folio 3 oficio S/N, de fecha 24-07-09 dirigido al Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub Delegación San Carlos Estado Cojedes suscrito por el Sub- Comisario Alí Rafael Martínez director de investigaciones e inteligencia del IAPBEC mediante el cual informan de la aprehensión del Ciudadano Héctor Ramón León Moreno, 3.- Riela al folio 4 oficio S/N de fecha 24-07-09, dirigido al Jefe de Medicatura de Ciencias Forense Delegación San Carlos, suscrito por el Sub –Comisario Alí Rafael Martínez director de Investigación e Inteligencia del IAPBEC mediante el cual remite al Niño ( se omite el nombre del menor de conformidad con el parágrafo primero del artículo 65 de la Ley Orgánico Para la Protección del Niño, Niñas y del Adolescente),a fin de que le sea practicado reconocimiento medico legal, 4.- Riela al folio 5 registrado de cadena de custodia de fecha 24-07-09 mediante el cual remiten al Departamento de Resguardo y Custodia de evidencias del CICPC Sub Delegación San Carlos Estado Cojedes, las siguientes evidencias: un trofeo, un interior, un paño vinotinto, una carpa, un trozo de mecate, una gorra de color negro, un pantalón blue jeans, una correa de color negro, un suéter de color negro, dos sabanas, una chemise de color beige, un bolso de color blanco y azul. 5.- Riela al folio 6 y 7 acta procesal de fecha 24-07-09 mediante el cual exponen las circunstancia de modo tiempo y lugar de los hechos, suscrita por los funcionarios actuantes, 6.- Riela al folio 8 y su vuelto denuncia común formulada por la ciudadana SHIRLYS JOSEFINA MENDOZA, de fecha 24-07-09, suscrita por funcionario receptor; 7.- Riela al folio 9 y su vuelto acta de entrevista al ciudadano Orlando José Angarita Casariego el Cual expone: “ Yo iba llegando y entonces abrí la carpa y después el señor estaba ahí dándole al muchachito entonces me mando a que machetiara el monte después me puso a que le ayudara arreglar algo arriba que estaba al revés después salí corriendo avisarle a la gente y ahí salieron a buscarlo” ; suscrita por el entrevistado y el funcionario receptor de fecha 24-07-09; 8.- Riela al folio 10 y su vuelto acta de entrevista al ciudadano Edgar Alexander Malpica Castellano quien expone: “ Yo fui hoy para que mi abuelo para ver si agarraba unos terrenos que estaban repartiendo, yo salgo para donde estaban repartiendo los terrenos y cuando regreso a casa de mi abuelo veo la carpa ahí y veo que se esta moviendo y en el momento en que voy pasando por donde esta la carpa veo que sale el niño ( se omite el nombre del menor de conformidad con el parágrafo primero del artículo 65 de la Ley Orgánico Para la Protección del Niño, Niñas y del Adolescente) abrió la carpa y salio corriendo fue cuando vi al niño de la mitad para arriba pero vi el movimiento del niño que se movía como si alguien lo tenia agarrado yo me pare mas adelante y pensé que ahí estaba pasando algo raro fue cuando vi que salio el señor de la carpa abrochándose el pantalón y la correa y más detrás salio el niño arreglándose los chorsitos” suscrita por el entrevistado y el funcionario receptor de fecha 24-07-09, 9.- riela al folio 11 y su vuelto acta de entrevista al ciudadano Yoel Vi Daniel Alvarado quien expone: “ Primero estábamos jugando en el campo cuando el llego en la mañana después nos puso a entrenar después cuando terminamos la practica nos dijo que fuéramos a la casa a comer y después regresáramos a limpiar el campo pero el niñito se quedo con el porque no fue a comer y después el primerito que fue para allá a limpiar el campo fue ( se omite el nombre del menor de conformidad con el parágrafo primero del artículo 65 de la Ley Orgánico Para la Protección del Niño, Niñas y del Adolescente)después ( se omite el nombre del menor de conformidad con el parágrafo primero del artículo 65 de la Ley Orgánico Para la Protección del Niño, Niñas y del Adolescente) venia corriendo y me dijo vengo asustado porque horita vi al profesor que esta metido en una carpa pegándose al gordito y yo le dije vamos para allá a ver y cuando llegamos ya el había recogido la carpa y nos dijo espérenme aquí que ya vengo y se metió por el monte entonces ( se omite el nombre del menor de conformidad con el parágrafo primero del artículo 65 de la Ley Orgánico Para la Protección del Niño, Niñas y del Adolescente) y yo le avisamos a la y la gente y todas las gentes salieron en carro y lo y lo rodearon y lo agarrarón”, suscrita por el entrevistado y el funcionario receptor de fecha 24-07-09; 10.- Riela al folio 12 Derechos del Imputado; 11.- Riela al folio 13 acta de identificación plena del ciudadano Héctor Ramón León Moreno de fecha 24-07-09 suscrita por el funcionario Cabo Segundo Adscrito a la Dirección Adscrito a la dirección de Investigación Penales e Inteligencias del Estado Cojedes Mario Becerra; 12,- riela al folio 14 Reconocimiento Médico Legal de Fecha 24-07-09 en donde se deja constancia que no se observan lesiones físicas suscrito por el Dr. Carlos Urdaneta; 13.- Riela al folio 15 oficio S/N de fecha 24-07-09 dirigido al Sub Comisario del IAPBEC Vicente López, mediante el cual le remiten al ciudadano Héctor Ramón León Moreno al cual permanecerá recluido en ese comando, suscrita por el Sub Comisario Ali Rafael Martínez Director de Investigaciones de Inteligencia del IAPBEC; 14.- Riela a los folios 15 y 16 informe médico suscrito por la doctora Hadanni Blanco de fecha 24-07-09 en el cual consta examen de RX del Tórax practicado al Ciudadano Héctor Ramón León Moreno; 15.- riela al folio 17 auto de Inicio de las Investigaciones de fecha 25-07-09 suscrita por la fiscal VI del Ministerio Publico de esta circunscripción Abg. Haydee Espinoza. Ahora bien, oída la solicitud de la Fiscal del Ministerio Publico de imponer al imputado de autos una medida cautelar de presentación periódica, observa este Tribunal, que del Acta Procesal Penal que riela al folio 06 de la presente causa que el dia de la aprehensión del Imputado León Moreno Héctor Ramón fue el viernes 24 de julio de 2009 a las 12:25 horas de la tarde Y del escrito de presentación por la vindicta publica que corre al folio primero de la causa, la ciudadana Fiscal manifiesta “… el cual fue aprehendido aproximadamente 1:00 Pm de la tarde del dia 24 de julio de 2009…”. Se desprende del sello húmedo en el escrito de presentación con 17 folios útiles se recibió el presente procedimiento en la unidad de alguacilazgo de esta Circunscripción el dia Domingo Veintiséis de Julio de 2009 a las 03:00 horas de la tarde. De lo que se desprende que las presente actuaciones son presentadas extemporáneamente en virtud de haberse presentado al imputado de autos después de las 48 horas que establece el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomando en cuenta que los Jueces garantizaran la vigencia de sus derechos, y el respeto. Protección y reparación durante el proceso penal de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 243 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal. por lo anteriormente expuesto y oída como ha sido la solicitud fiscal de imponer al Imputado de autos una Medida de presentación Periódica, es por lo que se acuerda de conformidad con lo establecido en el articulo 256 numeral 3º del código Orgánico Procesal Penal, imponer al Ciudadano Héctor Ramón Lean Moreno. La Medida Cautelar de Presentación Periódica cada TRES (03) DIAS, por ante Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. Así se decide. CUARTO: Oída la solicitud de la Defensa Publica Penal este Tribunal Acuerda se practique un examen médico forense al Imputado Héctor Ramón León Moreno.…”

IV
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Las profesionales del derecho Abg. Carmen Dioseli Aguiar Chinchilla y Aide Carolina Espinoza, actuando en su condición de Fiscal Sexta y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, en la oportunidad de interponer el recurso de apelación que examina esta alzada, entre otros alegatos expuso los siguientes:
i) “(…) Honorables Magistrado, acudimos a su competente autoridad en razón de que quienes suscriben el presente recurso de apelación, discrepan del criterio asumido por el juzgador ad quo, toda vez que, como bien es sabido. Es un hecho publico y Notorio que esta Representación fiscal, creada en fecha 03 de Abril del año 2007, ha sido por conducta reiterada, “ JAMAS” a solicitado una Medida Cautelar en este tipo de delito, y menos aun en este tipo de delito tan grave ( ABUSO SEXUAL), previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en concordancia con el artículo 217 de la misma ley, como fue el que señalados en el escrito de presentación, que dicho sea de paso debió hacerse a manuscrito, toda vez que ese día domingo no hubo luz toda la mañana y no fue sino en horas de la tarde que se reactivo el servicio eléctrico, y que siempre y cuando considere esta Vindicta publica que se encuentren llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y que el día domingo 26-07-09, que se realizó la audiencia de presentación, compareció, el niño victima en la presente causa, acompañado de su progenitora ciudadana SHIRLIS JOSEFINA MENDOZA VILLEGAS, titular de la cédula de identidad Nro. 16.423.942, domiciliada en el sector la Palma, Vía manrique, San Carlos Estado Cojedes, quien rindió declaración ante el Juez de Control. Quienes permanecieron en el Tribunal sin moverse, y el Tribunal tomo la declaración al niño..
ii) “De tal manera, vemos que en el caso in examime, nos causa sorpresa que el ciudadano juez cuando acudimos en el dia de ayer 30-07-09, a solicitar copias simples y solicitamos el expediente, observamos que aparece en el acta que la Fiscal Auxiliar solicita que le imponga una Medida Cautelar, y según lo manifestado por el juzgador, que fue tanta la sorpresa que se lo hicimos saber nuestra sorpresa, quien este el Juez de Control Nro.2, Abogado GERARDO TORREALBA, se dirigió en todo momento en forma grosera, altanera y poco decorosa, no se canso de lazarnos la voz, al extremo de llamar a un Alguacil que nos sacara del despacho, perdió el control pues quien suscribimos somos ante cualquier investidura, somos Damas, y continuaba haciéndonos señalamientos inapropiados, como tratando de justificar algo tan evidente, pues es imposible que esta Representación Fiscal haya solicitado en esa audiencia la Medida que le fue impuesta al imputado, y menos cuando aun que haya llevado a la victima, quien converso con el juez una vez terminada la audiencia, y quien le pide una explicación y este le señala en presencia de la Representación Fiscal que el no podía dejarlo privado, porque y que hubo un retardo procesal.
iii) Ahora bien ciudadanos Magistrados, Cabria preguntarse, ¿ Si eso fuese ocurrido asó, tal como lo quiere hacer ver este Juez, no se lo hubiese hecho saber a la madre de la victima? ¿No fuese aprovechado la oportunidad de darle toda la responsabilidad a la ciudadana Fiscal y hacerla quedar mal ante la madre de la victima?, ¿va a llevar la Representación Fiscal a la victima, para pedir una cautelar al imputado?, ¿ y si era cautelar que solicitaba la ciudadana fiscal, porque la victima y la madre de la victima los mantuvo en la oficina de alguacilazgo, para oír su declaración el día de la audiencia de presentación? ¿ Cuando esta Representación Fiscal no a solicitado Privativa de Libertad a un imputado, cuando se encuentran los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal?, solamente con preguntar al azar a cualquier juez, secretario, alguacil, asistente, y hasta a ustedes honorables Magistrados, cual es el criterio que a mantenido esta Fiscalía Sexta? ¿ Si la fiscal solicito cautelar, porque recibiste la declaración del niño? ¿ Existe en algún caso análogo, en donde esta vindicta pública solicite cautelar, en este delito o en algún otro delito que merezca pena privativa?...”

Por ultimo, el recurrente expuso:
“solicito muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, se sirva ADMITIR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO POR NO SER CONTRARIO A DERECHO Y EN CONSECUENCIA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 450 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, EN SU SEGUNDO APRATE SIRVA FIJAR UNA AUDIENCIA A LOS FINES DE QUE SEA OIDA LA DECLARACIÓN DE LA VICTIMA, EL NIÑO ( se omite el nombre del menor de conformidad con el parágrafo primero del artículo 65 de la Ley Orgánico Para la Protección del Niño, Niñas y del Adolescente) DE SIETE AÑOS DE EDAD, ASI COMO A SU PROGENITORA LA CIUDADANA SHIRLIS JOSEFINA MENDOZA VILLEGAS, EN VIRTUD DE LA NECESIDAD Y UTILIDAD DE LA PRUEBA OFRECIDA Y REVOCAR LA DECISIÓN EMANADA DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 2 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, DECRETADA EN FECHA 26 DE JULIO DEL AÑO 2099, LA CUAL SUSTITUYÓ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD POR UNA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACION DE LIBERTAD A FAVOR DE LEON MORENO HECTOR RAMON, CONSISTENTE EN PRESENTACIÓN PERIODICA CADA TRES DIAS POR ANTE LA OFICINA DE ALGUACILAZGO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES, Y EN SU LUGAR SE RESTITUYA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERAD, SOLICITADA , POR CUANTO DE NO ACORDARSE LA MISMA PUDIERA CAUSARSE UN GRAVAMEN IRREPARABLE EN EL MISMO.
ASI MISMO SOLICITO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 287, DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, EN SU SEGUNDO APARTE, SEA APERTURADA UNA INVESTIGACIÓN PENAL.”

V

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO POR PARTE DE LA DEFENSA PUBLICA

Dentro del lapso legal establecido para que la defensa técnica del acusado de autos, diera contestación al recurso interpuesto en el caso de especie, el profesional del derecho , Indira Karina Niño Petit, con el carácter de Defensora Pública Penal Séptima de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, lo hizo en los siguientes términos:

[Que], la decisión recurrida fue proferida por el Juzgado Segundo en Funciones de Control en fecha 26 de julio de los corrientes, siendo interpuesto en fecha 31 de julio de 2009, formal Recurso de Apelación, por parte de las ciudadanas Fiscales Carmen Dioseli Aguiar y Aidee Carolina Espinoza, en su condición de Fiscal Sexta del Ministerio Público y Fiscal Auxiliar Sexta, adscrita a esta Circunscripción Judicial. Notificada esta representación de la defensa en relación a la interpociosión de dicho recurso, el día cuarto (04) de agosto del presente año. En tal sentido, encontrándome dentro de la oportunidad para la contestación, lo realizo en los siguientes términos:
“ En el escrito presentado por la vindicta pública señala “ Discrepan del criterio asumido por el juzgador a quo, toda vez que, como bien es sabido es un hecho publico y Notorio que esta Representación fiscal, creada en fecha 03 de Abril del año 2007, ha sido por conducta reiterada, “ JAMAS” a solicitado una Medida Cautelar en este tipo de delito, y menos aun en este tipo de delito tan grave ( ABUSO SEXUAL), previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en concordancia con el artículo 217 de la misma ley, como fue el que señalados en el escrito de presentación, que dicho sea de paso debió hacerse a manuscrito, toda vez que ese día domingo no hubo luz toda la mañana y no fue sino en horas de la tarde que se reactivo el servicio eléctrico, y que siempre y cuando considere esta Vindicta publica que se encuentren llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y que el día domingo 26-07-09, que se realizó la audiencia de presentación, compareció, el niño victima en la presente causa, acompañado de su progenitora ciudadana SHIRLIS JOSEFINA MENDOZA VILLEGAS, titular de la cédula de identidad Nro. 16.423.942, domiciliada en el sector la Palma, Vía manrique, San Carlos Estado Cojedes, quien rindió declaración ante el Juez de Control. …”

[Que], No obstante la extemporaneidad con que fueron presentadas las actuaciones, lo que hacían procedentes que se acordara la libertad plena del defendido, el Tribunal de Control, considerando la gravedad del delito acordó medida cautelar de presentación periódica cada tres días por ante el alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, a los fines de asegurar las resultas del proceso.
En relación a la solicitud fiscal que consiste en que se “ restituya” la medida de privación judicial preventiva de libertad, nunca solicitada por dicha fiscalia y en consecuencia no acordada por el Tribunal, se pregunta esta Defensa ¿ Cómo restituir una medida que nunca fue acordada?, pedimento este que carece de logicidad, toda vez que no puede ser restituida una situación jurídica que nunca ha sido establecida.
[Que], En relación a la solicitud que se fije una audiencia a los fines de que se le tome declaración al niño víctima y a su progenitora, Ciudadanos Jueces con el debido respeto, no es la Corte de Apelaciones la facultada pata tales fines, lo cual a criterio de esta Defensa es una solicitud desacertada de la recurrida, y más aún cuando dichas declaraciones fueron rendidas en la audiencia de presentación de imputados, en observancia a los derechos que como víctima les confiere el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, y los cuales nunca fueron vulnerados, por el Tribunal que conoció de dicha audiencia.

Termina alegando la defensa:
“… quien aquí suscribe, da por sentado formalmente el recurso de apelación ejercido por la representación Fiscal contra la decisión proferida por el tribunal de control N° 02 de fecha 26-08—09, y en consecuencia solicito muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelación que han de conocer del mismo, declaren sin lugar el recurso de apelación de fecha 31-07-09 y se confirme la decisión de fecha 26-07-2009, emanada del Tribunal de control N° 2…”

V

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

5.1. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Admitido como ha sido el recurso de apelación, interpuesto en el caso de especie por las profesionales del derecho Abgs. Carmen Dioseli Aguiar y Aide Carolina Espinoza, Fiscal Sexta y Fiscal Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en contra del fallo proferido por la recurrida el 26 julio de 2009, con ocasión de la celebración de la audiencia de presentación de imputado en la causa N° 2C-1249-09, nomenclatura del Juzgado de Primera Instancia en funciones de control N°02, audiencia esta en la cual, entre otros pronunciamientos, se decretó medida cautelar de presentación periódica cada tres (03) días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial Penal; y, examinadas de manera pormenorizada cada una de las actas y autos que in extenso conforman el presente cuaderno especial de actuaciones, en particular el punto de la decisión impugnada confrontadas estas, con las argumentaciones esbozadas por la defensa representada por la Abg. Indira Karina Niño Petit, a los fines de dar contestación al recurso ejercido; la sala pasa a pronunciarse sobre la procedencias de la cuestión planteada por el impugnante, y al efecto observa:

Hechas las consideraciones previas precedentes, este Juzgado A quem, pasa de seguidas a resolver la apelación aquí planteada, en los siguientes términos:
El apelante de autos, impugna la decisión dictada por el Juez de la recurrida, de fecha 26 de Julio del año que discurre, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de presentación, mediante la cual se acordó medida cautelar de presentación periódica cada tres (03) dias por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal al ciudadano Héctor Ramón León Moreno plenamente identificado en autos; fundamentando el referido recurso judicial en el Ordinal 4to del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.
En relación a la citada denuncia de infracción, este Juzgado A quem, estima acerca de la procedencia o no de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, que efectivamente se encuentran acreditados los tres (3) requisitos a que contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: La existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como son la supuesta comisión de los delitos de.
En primer término, esta Alzada, aprecia de la presente incidencia recursiva, como lo señalo la recurrida que existían fundados elementos de convicción para estimar que el imputado: Héctor Ramón León Moreno, se encuentra inmerso en los tipos delictivos que se le imputan, por lo que también resulta posible que exista una presunción razonable del peligro de fuga y obstaculización, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en los artículos 251 en sus ordinales 2° y 3° y 252 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
Existe jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Corte de Apelaciones, que en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.
Bajo esta premisa, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la expresión utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.
Ahora bien, estando en la fase intermedia del proceso penal, que es la que hoy nos ocupa, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, éste en uso de las atribuciones que le confiere expresamente la ley penal adjetiva, puede dictar o no Medida de Coerción Personal de cualquier naturaleza, tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán conjeturar con fundamento y de manera provisional que el imputado ha sido el participe o no del hecho calificado como delito y el cual le atribuye el Ministerio Público.
En total adecuación con lo expresado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M., Delgado Ocando, que es del tenor siguiente:

“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa… La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello. En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”. (Negrillas y cursiva de esta Corte de Apelaciones).

Del mismo modo, estableció la Sentencia Nº 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:
“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”.(Negrillas y cursiva de esta Corte de Apelaciones).

Así las cosas, se observa del caso en estudio, la existencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los Principios Generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

La referida disposición legal, nos traslada a una posición jurídico-procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, única o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.
Es menester mencionar, que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:

1. La gravedad del delito;
2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y
3. La sanción probable.

En la presente causa, encuentran estos Juzgadores, que están dados en forma concurrentemente los tres (03) requisitos señalados anteriormente, y teniendo en cuenta la gravedad del delito imputado al ciudadano: Héctor Ramón León Moreno, plenamente identificados en autos, a quien se les imputa el delito de: Abuso Sexual a Niño en Grado de Frustración previsto y sancionado en los artículos 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 217 Ejusdem, en perjuicio del niño: ( se omite el nombre del menor de conformidad con el parágrafo primero del artículo 65 de la Ley Orgánico Para la Protección del Niño, Niñas y del Adolescente).
Evidentemente, debemos reconocer, que en la presente causa se encuentra acreditado el Peligro de Fuga a que contraen el Ordinal 3° del artículo 250 y el artículo 251 ambos del Código Adjetivo Penal, los cuales describen la misma de la siguiente manera:
“Ordinal 3° del Artículo 250. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”..(Negrillas y cursiva de esta Corte de Apelaciones).

“ Artículo 251.Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual”.(Negrillas y cursiva de esta Corte de Apelaciones).

El Legislador Procesal Penal mediante los precitados artículos, consideró necesario la implementación o práctica de la Medida Cautelar Privativa de Libertad, cuando exista el supuesto procesal atinente al PELIGRO DE FUGA por parte del imputado y así evitar que quedará ilusorio el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la detención judicial del imputado, los cuales a continuación se pasan a destacar: Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.
Como también, estableció otra de las circunstancias o supuestos que estipulan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que no fue valorada por el Juez A-quo, cuando decretó la medida cautelar de presentación periódica cada tres (03) al ciudadano Héctor Ramón León Moreno plenamente identificado en autos, pues el delito que le fue atribuido, es el de Abuso Sexual a Niño en Grado de Frustración previsto y sancionado en los artículos 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 217 Ejusdem, en perjuicio del niño: ( se omite el nombre del menor de conformidad con el parágrafo primero del artículo 65 de la Ley Orgánico Para la Protección del Niño, Niñas y del Adolescente)

En razón al punto antes referido, se debe destacar que el delito de Abuso Sexual a Niño en Grado de Frustración previsto y sancionado en los artículos 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 217 Ejusdem, contraen una pena de dos (02) a seis (06) años de prisión, lo que significa que es un hecho punible de gravedad y relevancia social en que se investiga y por lo tanto merecedor de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al imputado Héctor Ramón León Moreno.
De mismo modo, esta Corte de Apelaciones, trae a colación, el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el Peligro de obstaculización, de la siguiente manera:
“... Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción; Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos.”

El Legislador Procesal Penal, a través del precitado artículo estimo y de él se interpreta, que era necesaria la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad cuando exista el supuesto de obstaculización del proceso por parte del investigado. En tal sentido, el Juzgador, al momento de decretar dicha medida debe constatar la presencia de una grave sospecha de que el imputado pueda ejercer acciones que influyan para que los coimputados, testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal o también si los imputados incitaren a otras personas a realizar los hechos anteriormente destacados.
Así las cosas, esta Corte de Apelaciones, también reconoce que se evidencia de la presente causa penal el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, pues el imputado podrían influir en el ánimo de los testigos o expertos a los fines de que éstos testifiquen falsamente. Asimismo, existe una presunción razonable que el imputado pueda inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente señalados.
En razón de lo expresado, considera esta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por Carmen Dioseli Aguiar Chinchilla y Aide Carolina Espinoza, Fiscal Sexta y Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha veintiséis (26) de julio de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal. En consecuencia, se REVOCA la decisión dictada en fecha veintiséis (26) de julio de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó la Medida Cautelar de Presentación Periódica cada tres (03) días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y en su lugar Se DECRETA en su defecto la DETENCIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado ciudadano HÉCTOR RAMÓN LEÓN MORENO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.536.961, domiciliado en el Barrio Pueblo Nuevo, calle Piar, casa 8-11, Tinaquillo, estado Cojedes, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 , en concordancia con el artículo 217 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; por estimar esta sala , que se encuentran llenos en el caso examinado los extremos de los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los artículos 251, 252 y 254 del mismo Código; a cuyos fines se ACUERDA la remisión de las presentes actuaciones al Juez de Guardia de este Circuito Judicial Penal distinto al Juez que pronunció el fallo revocado, a los fines de que ejecute la presente decisión, con la celeridad del caso. En consecuencia se acuerda como sitio de reclusión hasta tanto el tribunal celebre la Audiencia Preliminar en la presente causa, el Comando Policial N° 03 con sede en Tinaco Estado Cojedes, en virtud del colapsamiento de la planta física del Reten Policial del Instituto Autónomo de la Policía Bolivariana del estado Cojedes, quedando el ciudadano HÉCTOR RAMÓN LEÓN MORENO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.536.961, domiciliado en el Barrio Pueblo Nuevo, calle Piar, casa 8-11, Tinaquillo, estado Cojedes, a la orden del Tribunal de Guardia de este Circuito Judicial Penal distinto al Juez que pronunció el fallo revocado. Igualmente se acuerda dictar por auto separado el texto integro de la presente decisión la cual se remitirá con las presentes actuaciones. ASÍ SE DECIDE.

VII
D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por Carmen Dioseli Aguiar Chinchilla y Aide Carolina Espinoza, Fiscal Sexta y Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha veintiséis (26) de julio de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal. En consecuencia, se REVOCA la decisión dictada en fecha veintiséis (26) de julio de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó la Medida Cautelar de Presentación Periódica cada tres (03) días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: Se DECRETA en su defecto la DETENCIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado ciudadano HÉCTOR RAMÓN LEÓN MORENO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.536.961, domiciliado en el Barrio Pueblo Nuevo, calle Piar, casa 8-11, Tinaquillo, estado Cojedes, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 , en concordancia con el artículo 217 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; por estimar esta sala , que se encuentran llenos en el caso examinado los extremos de los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los artículos 251, 252 y 254 del mismo Código; a cuyos fines se ACUERDA la remisión de las presentes actuaciones al Juez de Guardia de este Circuito Judicial Penal distinto al Juez que pronunció el fallo revocado, a los fines de que ejecute la presente decisión, con la celeridad del caso. TERCERO: Se acuerda como sitio de reclusión hasta tanto el tribunal celebre la Audiencia Preliminar en la presente causa, el Comando Policial N° 03 con sede en Tinaco Estado Cojedes, en virtud del colapsamiento de la planta física del Reten Policial del Instituto Autónomo de la Policía Bolivariana del estado Cojedes, quedando el ciudadano HÉCTOR RAMÓN LEÓN MORENO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.536.961, domiciliado en el Barrio Pueblo Nuevo, calle Piar, casa 8-11, Tinaquillo, estado Cojedes, a la orden del Tribunal de Guardia de este Circuito Judicial Penal distinto al Juez que pronunció el fallo revocado. CUARTO: Igualmente se acuerda dictar por auto separado el texto integro de la presente decisión la cual se remitirá con las presentes actuaciones.
Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno especial, anexo a oficio, al tribunal de Control de Guardia de este Circuito Judicial Penal para que ejecute la presente decisión y Copia certificada de la presente decisión al Tribunal de Origen
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los veintinueve (29) del mes de septiembre de 2009.

SAMER RICHANI SELMAN
PRESIDENTE DE LA CORTE

NUMA HUMBERTO BECERRA HUGOLINO RAMOS BETANCOURT

JUEZ JUEZ
(PONENTE)

ETHAIS SEQUERA ARIAS
SECRETARIA

En la misma fecha que antecede se publicó la presente decisión, siendo las _________ horas de la _________.-

ETHAIS SEQUERA ARIAS
SECRETARIA

SRS/NHB/DMC/ESA/arelys
CAUSA N° 2452-09