TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES

San Carlos, 14 de octubre de 2009
199° y 150°

SENTENCIA DEFINITIVA

ASUNTO: HP01- L-2008- 000124
PARTE ACTORA: RUBEN RAMON RODRIGUEZ GALLARDO
APODERADO DE LA PARTE ACTORA: ABG. FERNANDO CURIEL CALDERÓN Y ABG. ORLANDO JOSE LORETO REYES.
PARTE DEMANDADA: PEPSI COLA DE VENEZUELA C. A
ABOGADO DE LA PARTE DEMANDADA: ABG. LUIS AUGUSTO SILVA MARTINEZ Y ABG. RUBEN DARIO PIMENTEL GARCIA
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

Se inicia el presente procedimiento en fecha 23 de abril del año 2008, en razón de la acción por Cobro de Prestaciones Sociales ha incoado el ciudadano: RUBEN RAMON RODRIGUEZ GALLARDO, titular de la cédula de identidad Nº V: 7.053.457, representado por los abogados FERNANDO CURIEL CALDERON y ORLANDO JOSE LORETO REYES, inscritos en el Inpreabogado bajo los Números, 54.661 y 42.993 respectivamente, contra la empresa PEPSI COLA DE VENEZUELA C. A.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:
Alega el apoderado judicial del actor, en su escrito libelar: Que en fecha 21 de septiembre de 1.999, comenzó a prestar servicios bajo subordinación y dependencia para la Sociedad Mercantil PRODUCTORA DE REFRESCOS Y SABORES DE ARAGUA DENOMINADA ANTERIORMENTE PEPSI COLA VENEZUELA C. A. Que se le hizo constituir a los efectos de la prestación de servicio un Registro Mercantil denominado DISTRIBUIDORA YAURIVIS C. A. Que fue constituida con pírrico capital de quinientos mil bolívares. Que dentro de las obligaciones que le imponía la supuesta relación mercantil estaban las siguientes: cumplimiento de un horario, que se debía portar un uniforme, que se le asignaba una ruta, que se le denominaba vendedores, que tenia que respetar la ruta asignada por la empresa, que conducía un vehículo propiedad de la empresa, que recibía ordenes de los supervisores de venta LUIS LOZADA Y HENRY VALERA, que los productos que solo podía vender eran única y exclusivamente los comercializados por la empresa, que se les establecía un volumen de ventas, que se les establecía como salario 280 bolívares por cada caja del producto vendido y reportaba un salario mensual de 1.109 bolívares. Que la empresa hoy demandada le hizo constituir una sociedad mercantil con sus propios familiares Distribuidora YAURIVIS C. A, creada el mismo día que comenzó a trabajar. Que se celebro un supuesto contrato de concesión comercial entre PEPSI COLA VENEZUELA C. A. (hoy PRESARAGUA) y su compañía. Que en el mes de junio 2.007 procede a dar por terminado el contrato de concesión. Que se hizo un pago dividido en tres conceptos equivalentes a 9.000 bolívares fuertes. Que el referido pago fue por conceptos no laborales. Que demanda por pagos de prestaciones sociales y demás derechos laborales por terminación de la relación laboral por despido injustificado a objeto que sea condenada al pago de Bs.88.967,00. Que fundamenta su acción en los artículos 87,89 numeral segundo así como el 92 y 93 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, artículos 3, 60, 61,108, 125, 219,175 de la ley Orgánica del Trabajo, así como la ley de programa de alimentación para los trabajadores y en la convención colectiva del trabajo vigente celebrada entre los trabajadores del grupo de empresas polar. Que la relación de trabajo se mantuvo desde el 21 de septiembre del año 1999, hasta el 31de junio de 2007. Que son 7años, 9 meses y 10 días. Que el salario vigente utilizado a lo largo de la relación laboral es de 36.97 bolívares diarios igual a 1.109 bolívares al mes. Que reclama los conceptos de antigüedad establecido en el artículo 108 LOT, articulo 125 LOT numeral 2, vacaciones y bono vacacional, utilidades, bono de alimentación.

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:
Alega como punto previo la Presunción de Admisión de los Hechos por parte del tercero DISTRIBUIDORA YAURIVIS, C. A. Llamado a juicio.
Alega la falta de cualidad e interés de Pepsi Cola Venezuela C.A, para sostener el presente juicio por cuanto no mantuvo con el actor vínculo de ningún tipo que pudieran derivar obligaciones.

Niegan y rechazan:

Que el accionante en fecha 21 de septiembre de 1.999, haya prestado servicios personales bajo subordinación y dependencia para la demandada. Que su mandante le hizo constituir al actor una sociedad mercantil. Que DISTRIBUIDORA YAURIVIS C.A., sea una mal llamada Sociedad Mercantil. Que la constitución de la empresa DISTRIBUIDORA YAURIVIS C.A, sea un acto de simulación y un fraude laboral. Que la supuesta relación le imponía al demandante la obligación del cumplimiento de un horario. Que el accionante haya trabajado para su mandante y menos por un espacio de siete años. Que entre el actor y su representada haya existido relación laboral.. Que su mandante haya obligado al actor a portar uniforme. Que el actor haya vendido productos elaborados por la empresa. Que su representada le haya pagado salario alguno. Que el actor vendía un promedio de 132 cajas diarias y se ganaba por ello 37 bolívares diarios. Que Pepsi–Cola Venezuela C.A le pagara al actor un salario mensual de Bs. F. 1.109. Que el demandante alguna vez trabajó para nuestra demandada. Que haya celebrado con DISTRIBUIDORA YAURIVIS C.A “un supuesto contrato de concesión”. Que exista alguna cláusula que obligue a DISTRIBUIDORA YAURIVIS C.A, a vender exclusivamente productos elaborados por la Pepsi–Cola Venezuela C.A. Que el actor alguna vez fue vendedor de su mandante. Que el demandante conducía un vehículo propiedad de Pepsi–Cola Venezuela C.A. Que el actor recibía órdenes de los supervisores de venta. Que el actor haya vendido productos elaborados por la empresa. Que el demandante alguna vez trabajo para nuestra demandada. Que Pepsi–Cola Venezuela C.A. le exigiera un volumen de ventas. Que no existe ajenidad ni subordinación. Finalmente, alegó como argumentos subsidiarios, lo cual no implica reconocimiento de la relación de trabajo, una compensación, entre el pago derivado de la terminación de las relaciones comerciales entre PEPSI COLA VENEZUELA C.A y DISTRIBUIDORA YAURIVIS C.A., así como las relaciones terminaron por acuerdo entre las partes y no por despido injustificado.

PRUEBAS ANALIZADAS CONSIGNADAS POR LAS PARTES:
DEL ACTOR:

DOCUMENTALES:

Folios 39 al 45, Copia certificada del Registro Mercantil de la Sociedad de Comercio “INVERSIONES y DISTRIBUIDORA YAURIVIS C.A.” Se observa que se trata de la constitución de la compañía denominada Distribuidora YAURIVIS C.A, registrada por el actor en fecha 21 de septiembre de 1.999, y siendo que verificado a los folios 28 del contrato de concesión entre la demanda y el actor fue suscrito en la referida fecha en consecuencia se estima demostrativo que el inicio de la relación laboral efectivamente fue de fecha 01 de octubre de 2000, ello tomando en consideración el principio de Primacía de la realidad sobre los hechos o apariencias. Así se decide.
Con relación a las documentales, promovidas por el actor, como presunto tercero, folios 168 al 170, quien sentencia, es del criterio de la improcedencia de la tercería, por coincidir con el actor, siendo que el debate central se ha dirigido en la relación o no de trabajo, en consecuencia, mal podría otorgársele apreciación alguna, como tercero llamado a juicio. Así se Declara.

Folios 25 al 28. Copia simple del Contrato de Concesión Comercial entre PEPSI COLA VENEZUELA, C.A. en su carácter de Cesionaria y DISTRIBUIDORA YAURIVIS C.A”; Se observa que se trata del contrato de concesión suscrito entre la demandada PEPSI COLA VENEZUELA C. A y el actor, como representante de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA YAURIVIS C.A “, y por cuanto del análisis de las cláusulas que conforman el mismo, se constata, que el actor se obliga a revender el producto elaborado por la demandada, conservando ésta la propiedad de los envases, exigiéndole inclusive a cubrir una ruta determinada, tener abastecida la cartera de clientes, y cantidad de cajas por mes, evidenciándose la exclusividad y dependencia de una relación de trabajo, por lo que se le otorga valor probatorio. Así se decide.

Folios 29 y 30, y 31 al 38. Relacionado a Contrato de cesión de derechos, celebrado entre la demandada PEPSI COLA VENEZUELA, C.A y el ciudadano RUBEN RAMON RODRIGUEZ GALLARDO, y contrato de concesión comercial Quien decide lo aprecia al verificar que la relación de trabajo, culminó en fecha 13 de junio de 2007, por mutuo acuerdo, observándose la inexistencia de otra prueba que demuestre que finalizó por despido. Así se declara.

TESTIMONIALES:

De los Testigos, JORGE PASTOR PINTO, JORGE MERCADO y ANIBAL GARRIDO se deja constancia que fueron desistidos por su promovente.
MILAGRO JOSÉ TERAN MERCADO: Quien juzga no lo valora por cuanto sus dichos fueron imprecisos al expresar contradicción en el año de ingreso del actor. Así se declara.
NANCY JOSEFINA PEREZ, Indicó que conoce al actor porque ayudaba a su mamá en una bodega que vio al actor manejando el vehículo con logotipo de la Pepsi-cola, y que portaba uniforme, que les despachaba productos de la Pepsi Cola, jugos Yuquerí, gatorade, que las facturas emitidas por el actor a la bodeguita atendida por la testigo, eran a nombre de Pepsi-cola. En consecuencia, por verificarse ser testigo presencial y no referencial, se la valor de plena prueba, que el actor estaba la subordinación y dependencia de la demandada, evidenciándose que la relación comercial de la testigo como cliente era con la empresa Pepsi-cola C.A. Así se decide.

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

En cuanto a la solicitud para que sean exhibidos los siguientes documentos:
Declaración trimestral de horas extraordinarias, de empleo y de salarios pagados a los trabajadores y Libro de horas extras, de los años 2.005, 2.006 y 2.007. Siendo que los apoderados de la accionada no exhibieron en audiencia de juicio los referidos instrumentos y en virtud que se dejó constancia en acta lo alegado por el apoderado judicial de la demandada que no son conceptos reclamados en el escrito libelar, una vez verificado por esta juzgadora en consecuencia no tiene que estimar. Así se declara.

DE LA INSPECCION JUDICIAL:

Consta en acta que para el momento en que se llevó a efecto la inspección judicial se encontraban estacionados 5 vehículos de carga uno de ellos accidentado, no tenían carga en el momento, no se encontraban rotulados y estaban pintados de color blanco. En relación al personal el Tribunal interrogó a Los ciudadanos LUIS QUINTERO, titular de la cédula de identidad N° 18.502.642, quien expreso que labora como chequeador para PEPSI-COLA, quien presenta uniforme chemise azul con el logo tipo de PEPSI-COLA DE VENEZUELA C.A.
De los ciudadanos RICHARD VIVAS, ayudante general, GLADIMIR CASTILLO montacargista, ISNARLA RODRÍGUEZ, Administradora de ventas, y VICENTE HERNANDEZ montacargista, titulares de la cédulas de identidad números 13.234.764, 8.673.941, 15.628.367, 8.830.857, portaban chemise azul con el logo tipo de PEPSICOLA DE VENEZUELA C.A. Quien decide evidencia que los trabajadores de la demandada efectivamente usan el logotipo de PEPSICOLA C.A, lo que demuestra que el actor tenía que usar el referido uniforme con el logotipo. Así se declara.

PRUEBA DE INFORMES

Folios 231 y 232: Del oficio emitido por la OFICINA REGIONAL DEL SISTEMA NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) DEL ESTADO COJEDES, Del contenido del mismo se desprende información en cuanto a que la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA C.A, no efectúa retenciones de impuestos a la empresa YAURIVIS C.A, alegando que la misma no le emite facturas, ni le presta servicios, que conlleven a la aplicación de retenciones de impuestos, de acuerdo a la Ley del IVA y el Decreto sobre Retenciones de Impuesto sobre la renta, demostrativo de la inexistencia de una relación de carácter mercantil entre la empresa demanda y la Distribuidora YAURIVIS C.A Así se declara.

DE LA ACCIONADA

DOCUMENTALES

Folios 124 al 130: Copia fotostática simple del documento constitutivo estatutario de DISTRIBUIDORA YAURIVI C.A. En virtud de la preeminencia sobre las formas o apariencias y del análisis precedente de las pruebas analizadas no se le otorga valor probatorio, por cuanto se verificó uno de los elementos de la relación de trabajo, como lo es la prestación de servicio del actor con la demandada de autos, con relación a que conducía y comercializaba productos exclusivos de PEPSI-COLA C.A., por lo que se entiende, una presunción iuris tantum, a favor del actor, para lo cual la presentación en juicio de dicha documental, no desvirtúa, la misma. Así se decide.

Folios 131 al 148: Copia simple de legajo de declaraciones definitivas de Rentas y Pago del Impuesto Sobre la Renta (ISRL), correspondientes a la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA YAURIVI C.A, Quien juzga, al observar, como requisito o condición en el contrato de concesión, específicamente en la cláusula novena, literal d, SENIAT, INCE, SEGURO SOCIAL, por ser éstos, de administración interna de las firmas mercantiles, se deduce tener inclusión en dicho control; lo cual genera dudas, no pudiendo apreciarse como elemento que desvirtúe la presunción establecida en el articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara.

Folios 149 al 156 y 157 al 160: Relativos a contratos de concesión comercial entre la demandada y Distribuidora YAURIVIS C.A; Suscrito entre la demandada PEPSI COLA VENEZUELA C. A y el actor, como representante de la Sociedad Mercantil “DISTRIBUIDORA YAURIVI C.A.”, y del análisis detallado de todas las cláusulas que conforman el mismo, se pudo evidenciar, que el actor se obliga a revender el producto elaborado por la demandada, conservando ésta la propiedad de los envases, exigiéndole inclusive a cubrir una ruta determinada, tener abastecida la cartera de clientes, y cantidad de cajas por mes, demostrándose la exclusividad o dependencia de una relación de trabajo, además se evidencia la fecha de inicio de dicha relación. Así se decide.

Folios 161 al 164: Correspondencias en original, suscritas por el actor ciudadano , RUBEN RODRIGUEZ en su carácter de Administrador de la empresa DISTRIBUIDORA YAURIVIS C.A, Quien sentencia, verifica que las mismas se derivan de los contratos suscritos con la demandada, en el sentido, que PEPSI COLA VENEZUELA C.A., estableció en dichos contratos, un depósito o fondo de garantía, que entre otras, al conservar la propiedad de los envases del producto vendido exige dicho deposito, a consecuencia de ello, el demandante autoriza a la demandada para que disponga de los montos por concepto de los productos colocados por el mismo, siendo improcedente, compensación alguna, alegada en audiencia de juicio por los apoderados judiciales de la demandada. Así se declara.

Folios 165 al 166: Documento original del finiquito llamado “Cesión de Derechos de la Compañía Concesionaria a la Embotelladora y Pago con Motivo de Terminación del Contrato de Concesión” suscrito actor ciudadano RUBEN RODRIGUEZ en su carácter de Administrador de la empresa DISTRIBUIDORA YAURIVIS C.A, Demostrativo que la terminación de la relación laboral fue por mutuo acuerdo. Así se declara.

PRUEBA DE INFORMES

Del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), En virtud del principio de la comunidad de la prueba, y por tratarse de informe analizado en pruebas de la parte actora a los folios 231 y 232, quien decide le otorga valor probatorio demostrativo que la empresa demanda no mantuvo una relación de naturaleza mercantil con la Distribuidora YAURIVIS C.A. Así se decide

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR.

La presente demanda obedece a reclamación por cobro de Prestaciones sociales que interpusiera el ciudadano RUBEN RAMON RODRÍGUEZ GALLARDO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 7.053.457, desprendiéndose de sus alegatos, que comenzó a prestar servicio para la sociedad Mercantil productora de refrescos y sabores de ARAGUA denominada anteriormente PEPSI-COLA C, A en fecha 21 de septiembre de 1.999, bajo subordinación y dependencia de la demandada, que le hicieron constituir un registro mercantil, denominado DISTRIBUIDORA YAURIVIS C.A, lo cual constituye un acto de simulación o fraude a la Ley Laboral, y que muchas son las circunstancias que revisten la relación como laboral, por cuanto, cumplía un horario, portaba uniforme, se les denominaba vendedores, recibía ordenes de supervisores, le indicaba la ruta para la distribución de sus productos, le asignaba un camión, le daba una hora para entrar y salir diariamente de la empresa con el camión, y distribuía con carácter de exclusividad sus productos, se les establecía como salario, 280,00 Bs. por Caja del producto vendido.

Por su parte el apoderado judicial de la demandada, alegó la falta de cualidad e interés para sostener el presente juicio, por cuanto, su representada no mantuvo ningún vinculo con el actor. Que su representada mantuvo una relación mercantil con la empresa DISTRIBUIDORA YAURIVIS CA, por la actividad de compra de productos de manera voluntaria, por lo que son actos de carácter mercantil. Que no existió una relación laboral, por cuanto el demandante no prestó servicios personales a su representada.
Del rechazo genérico: Que es falso los hechos invocados por el accionante, con relación a la supuesta prestación de servicio `personal.
De los hechos ciertos e inciertos: que es falso que en fecha 21-09-1.999, el accionante comenzó a prestar servicios para su representada. Que su representada le hizo constituir al actor una sociedad mercantil. Que reconoce la existencia de DISTRIBUIDORA YAURIVIS CA, Que lo cierto es que su representada mantuvo relación mercantil con la referida distribuidora, que no le imponían, horario, uniforme, por ser falso, que le asignara rutas. Lo cierto es que en el contrato de concesión ambas partes explotarían el negocio de reventa, que es falso que conducía un vehículo propiedad de PEPSI COLA VENEZUELA C.A.
De lo precedentemente resaltado, pasa esta Juzgadora a pronunciarse en los siguientes términos:
Suficientemente analizados los alegatos de cada una de las partes intervinientes y muy especial de la demandada, se observa, que se limitó a resaltar su vinculación mercantil, a través de un contrato de concesión suscrito entre PEPSI COLA VENEZUELA C.A. con la empresa DISTRIBUIDORA YAURIVIS CA.
Es por ello que en atención a la distribución de la carga de la prueba, ha establecido nuestra jurisprudencia patria, que: “… el demandado tiene la carga de probar la naturaleza que le unió con el trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo), así lo estableció la Sala de Casación Social, mediante sentencia de fecha 11 de mayo del 2004, caso J.R. Cabral, contra Distribuidora de Pescado La Perla Escondida, C.A.
En este sentido se observó que la demandada PEPSI COLA VENEZUELA C.A. admitió su vinculación con el actor, pero la calificó de mercantil, en virtud, que a su decir, la empresa en su carácter de CONCESIONARIA, realizaba actividades comerciales, siendo representada por el accionante.
Quien juzga, dando cumplimiento a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y atendiendo el resultado del análisis de las pruebas, se desprende que la empresa demandada, negó el contenido de la presente demanda, en toda y cada una de sus partes, alegando que sólo mantenía una relación mercantil con DISTRIBUIDORA YURUVIS CA, pero al mismo tiempo destaca que la referida sociedad mercantil, está representada por el aquí accionante, verificándose a través de la testigo NANCY JOSEFINA PEREZ, ya identificada, que el accionante conducía un vehículo, con el logotipo de PEPSI COLA, que portaba uniforme, que transportaba en el camión productos pepsi, específicamente refrescos, yukeri y gatorade, coincidiendo con las declaraciones de los trabajadores entrevistados en la Inspección Judicial, folios 193 y 194., con la particularidad que destacó que de las facturas emitidas por el actor corresponden a Pepsi-cola.
Destacado lo anterior, quien sentencia observa, una serie de elementos de hecho, que conllevan a determinar la prestación personal de servicio por parte del actor, en virtud de las coincidencias de la testigo valorada, con los trabajadores entrevistados, así como las documentales analizadas, y descripciones señaladas en el acta de la inspección judicial realizada en fecha 23-07-2009.

De lo antes transcrito, y del análisis de las actas que conforman el expediente así como, lo señalado por los apoderados judiciales de la demandada en audiencia oral de juicio, mal podría, esta Juzgadora, declarar la falta de cualidad, pues de alguna forma ha reconocido su vinculación con el actor, quedando por resolver, la presunción iuris tamtum, establecida en el articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Y con relación a la tercería alegada por los apoderados judiciales de la demandada, se observa que el actor en el escrito libelar, explica que constituyó una firma mercantil denominada DISTRIBUIDORA YAURIVIS, C.A. exigida por la empresa demandada, representada por el mismo accionante, desprendiéndose de dicho escrito, haber proporcionado los datos de la referida sociedad mercantil.
En este orden de ideas, se observa, que la demandada PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., se amparó en la tercería y falta de cualidad, y que según los apoderados judiciales de la accionada en audiencia de juicio oral expusieron que debía declararse la confesión de DISTRIBUIDORA YAURIVIS, C.A. por no haber contestado la demanda.
Con relación a la tercería, se hace necesario destacar, que la misma es la acción que compete a quien no es parte directa en un litigio, pero si tiene alguna relación jurídica sustancial con alguna de las partes en conflicto, y puede afectarse desfavorablemente si dicha parte es vencida, por ello están legitimados para intervenir en el proceso, bien con la parte demandante o bien con la parte demandada.
La Sala de Casación Social, en Sentencia Nº 366 de Sala de Casación Social, Expediente Nº 00-197 de fecha 09/08/2000, dejó sentado como jurisprudencia lo siguiente: “… la existencia de un contrato de compra venta mercantil entre dos personas jurídicas y la prestación del servicio personal por otra persona distinta a los demandantes, de manera ocasional, no son suficientes para desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, pues de las pruebas examinadas por el juez de Alzada se evidencia que no fueron destruidos los elementos característicos de la relación de trabajo: prestación personal del servicio, labor por cuenta ajena, subordinación y salario, pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y un tercero y la prestación accidental del servicio por otra persona, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, (...) para desvirtuar la presunción laboral, sino que debió el patrono demostrar con plena prueba que la prestación personal del servicio se efectuó en condiciones de independencia y autonomía, que permitieran al juez arribar a la absoluta convicción de que la relación jurídica que los vincula es de una condición jurídica distinta”

Ahora bien en el presente asunto, declarar la procedencia de la tercería, tendría que analizarse en primer lugar, el emplazamiento del representante legal de la misma, que lo es, el propio actor RUBEN RAMON RODRIGUEZ GALLARDO, y en segundo lugar, más grave aún sería, presumir “la CONFESIÒN del actor por no haber contestado la presente demanda”, lo que verdaderamente subvertiría el proceso laboral, en otras palabras, observándose, que la presente acción tiene como hecho controvertido la relación de trabajo, y siendo que el artículo 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece que el trabajo es un hecho social, y que en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias, es allí precisamente la misión de los jueces del trabajo, en solucionar los conflictos generados en las relaciones laborales, tal como lo ha establecido la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que debe el sentenciador una vez evidenciado algún elemento de la relación de trabajo, y atendiendo la forma como de contestación la accionada, no debe perder de vista la carga de la prueba que le corresponde a la demandada, pues ha dejado establecida la doctrina jurisprudencial, que aún con la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y un tercero y la prestación accidental del servicio por otra persona no desvirtúan la presunción laboral.
De las circunstancias de hecho y de derecho antes resaltadas, concatenados con los hechos referidos por la accionada con relación a la tercería, quien Juzga necesariamente debe DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la misma. Así se declara
Todo ello, en aplicación, del principio de la realidad sobre las formas o apariencias, quien sentencia, hace necesario, atender lo reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al Test de dependencia o examen de indicios, a los fines de distinguir los elementos que conforman la relación de trabajo con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicio, efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras, se observa lo siguiente:
a) forma de determinar el trabajo; el trabajo consiste en la distribución y venta del producto elaborado por PEPSI COLA DE VENEZUELA C.A., siendo que el denominado contrato de concesión, al analizarlo debe imperar el principio de primacía de la realidad, sobre las formas o apariencias, ordenado en la disposición transitoria cuarta, numeral 4, y artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual se evidencia que la demandada, obliga a mantener abastecida la cartera de clientes, obliga al actor a revender el producto elaborado por ella, exigiéndole inclusive a cubrir la ruta asignada vale señalar la ruta 107, zona Limoncito, Las Margaritas, La Blanca hasta llegar a las Vegas tal como quedó establecido en audiencia de juicio.
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo, la empresa establece la hora de entrega de los productos pactados, desde tempranas horas de la mañana el actor tenía que cargar el camión, y luego ser entregado, condición ésta, no rechazada en audiencia de juicio por los apoderados judiciales de la demandada, y cubría la ruta establecida por la accionada.
Lo que implica la sujeción del trabajador a la potestad jurídica del empleador, subordinación, es decir, poder de dirección vigilancia y disciplina.
c) Forma de efectuarse el pago, o remuneración recibida por el actor, a través de ventas por cajas de los productos, estableciendo inclusive, por mes, cantidad mensual de 2.562 cajas, folio 158, llegándose a la conclusión, de la remuneración recibida de Bs. 280,00, siendo su equivalente de Bs. F 0,28 por caja vendida, para lo cual se debe considerar a los fines de estimar el salario percibido.
d) Trabajo personal, el actor prestaba servicio personal y directo, al distribuir el producto, no evidenciándose que haya delegado el mismo, verificándose que el actor conducía el vehículo propiedad de PEPSI COLA VENEZUELA C.A, siendo ello corroborado por la testigo valorada por esta juzgadora.
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinarias, se evidencia que la demandada le suministraba el producto al actor, así como el vehículo de su propiedad, conservando inclusive PEPSI COLA DE VENEZUELA C.A. la propiedad de los envases.
f) Otros: Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. El actor efectuaba la prestación de servicio de manera personal y exclusiva, en el sentido que debía distribuir productos elaborados por PEPSI COLA DE VENEZUELA C.A., en dicho contrato obliga al actor a revender el producto elaborado por ella, exigiéndole inclusive a cubrir una ruta determinada. En la Audiencia de Juicio, quedó establecido, el deber de cumplir un horario, en el sentido de retirar y entregar el vehículo al culminar su jornada del día, así como la reparación del mismo por cuenta de la demandada. El actor se obliga, en la colocación de las cantidades de cajas por mes, exigidas en el mismo contrato de concesión.
Todas las conclusiones expuestas, en el test de dependencia, aplicada por esta Instancia, es una de las herramientas esenciales para determinar, cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no relación de trabajo, comprobándose, la existencia de la relación laboral precedente al análisis del referido test. Así se Declara.

En conclusión, quien Juzga, tiene por admitida la relación de trabajo, desde el 01-10-2000 hasta el 13-06-2007, pues, a través de los contrato de concesión, y de cesión de derecho desde los folios 29 al 38, ha quedado establecida, la vinculación cierta del demandante con la empresa demandada desde la fecha mencionada, por lo que se infiere que concluyó por renuncia voluntaria del actor, por verificarse que ha sido convenido de mutuo acuerdo; no evidenciándose la existencia de alguna otra prueba que demuestre que culminó por despido injustificado, siendo improcedente lo relativo a la indemnización establecida en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se Decide.
Con relación al salario, la cantidad de Bs. 280,00 lo que equivale a Bs. F. 0,28 por cajas, hecho éste alegado por el actor no fundamentado por la demandada, razón suficiente, en aplicación a nuestra doctrina jurisprudencial, de tener por admitido el salario, para lo cual se considerará como base, para calcular el salario devengado como sigue:
Desde el 01-10-2000 hasta el 13-06-2007 a razón de Bs. 280,00 x 2.562 cajas = Bs. 717.360,00 o Bs. F. 717,36., mensual. Así se declara.

En cuanto al bono de alimentación, con respecto a este concepto, es necesario precisar, que la misma es procedente, por cuanto se ha verificado en el proceso que al quedar demostrada la relación laboral, y al no aportar la nomina de trabajadores por no encontrarse el día de la Inspección Judicial, se infiere que es superior al número de trabajadores exigidos en la Ley, es decir 20 trabajadores, por lo que el actor dejó de percibir dicho beneficio, por cuanto le correspondía disfrutarlo y que era una obligación del empleador satisfacer, por cuanto obedece a un beneficio establecido en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores a partir del año 1999, ahora Ley de Alimentación para los Trabajadores, del 27-12-2004.
En consecuencia, esta juzgadora a los fines de establecer el número total de cupones por mes, considera prudente aplicar el cálculo confirmado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso Tertuliano Sequera contra COPAVIN CA. y el ESTADO COJEDES de fecha 10-07-2007, en Control de la Legalidad, por motivo de cobro de beneficio de alimentación o cobro de cesta ticket, en el asunto principal Nº HP01-L-2006-000140, de este mismo Circuito Laboral.-
Por lo que se considera tomar una media, esto es, 21 cupones por mes, por el 0,25% U/T que multiplicados por los años de servicio, arrojará el total adeudado.
Para el cálculo de los conceptos se toma en consideración, que la relación laboral se inició el 01-10-2000 hasta el 13-11-2007. Para determinar el salario, se verificó el mismo a razón de Bs. 280,00 x 2.562 cajas = Bs. 717.360,00 o Bs. F. 717,36 mensual.
Desde el 01-10-2000 hasta 13-06-2007:
Para obtener el salario integral, se toma en consideración: 2.562 cajas a Bs. 280,00 lo que equivale a un Salario mensual Bs. 717.360,00 actual Bs. F 717,36 / 30 días = Bs. 23,91

Desde el 01-10-2000 hasta 01-10-2001:
Alícuota bono vacacional = 7 días x 23,91 = 167,37 / 360 días = Bs. 0,46.
Alícuota utilidades: 60 días x Bs. 23,91 = 1.434 / 360 = Bs. 3,98
Bs.0, 46 + Bs. 3,98 + 23,91 = Bs. 28,35 salario integral
Desde el 01-10-2001 hasta 01-10-2002:
Alícuota bono vacacional = 8 días x 23, 91 = 191,28 / 360 días = Bs. 0,53.
Alícuota utilidades: 60 días x Bs. 23,91 = 1.434 / 360 = Bs. 3,98
Bs.0, 53 + Bs. 3,98 + 23,91 = Bs. 28,42 salario integral
Desde el 01-10-2002 hasta 01-10-2003:
Alícuota bono vacacional = 9 días x 23,91 = 215,19 / 360 días = Bs. 0,59.
Alícuota utilidades: 60 días x Bs. 23,91 = 1.434 / 360 = Bs. 3,98
Bs.0, 59 + Bs. 3,98 + 23,91 = Bs. 28,48 salario integral
Desde el 01-10-2003 hasta 01-10-2004:
Alícuota bono vacacional = 10 días x 23,91 = 239.00 / 360 días = Bs. 0,66.
Alícuota utilidades: 60 días x Bs. 23,91 = 1.343 / 360 = Bs. 3,98
Bs.0, 66 + Bs. 3,95 + 23,91 = Bs. 28,52 salario integral
Desde el 01-10-2004 hasta 01-10-2005:
Alícuota bono vacacional = 11 días x 23,91 = 263,00 / 360 días = Bs. 0,73.
Alícuota utilidades: 60 días x Bs. 23,91 = 1.434 / 360 = Bs. 3,98
Bs.0, 73 + Bs. 3,98 + 23,91 = Bs. 28,62 salario integral
Desde el 01-10-2005 hasta 01-10-2006:
Alícuota bono vacacional = 12 días x 23,91 = 286,92 / 360 días = Bs. 0,79.
Alícuota utilidades: 60 días x Bs. 23,91 = 1.434 / 360 = Bs. 3,98
Bs.0, 79 + Bs. 3,98 + 23,91 = Bs. 28,68 salario integral
Desde el 01-10-2006 hasta 13-06-2007:
Alícuota bono vacacional = 13 días x 23,91 = 310,86, / 360 días = Bs. 0,86.
Alícuota utilidades: 60 días x Bs. 23,91 = 1.434 / 360 = Bs. 3,98
Bs.0, 86 + Bs. 3,98 + 23,91 = Bs. 28,75 salario integral

* Prestación de Antigüedad y días adicionales:
Desde el 01-10-2000 hasta 01-10-2001: 45 días x 28,35= Bs. 1.275,45
Desde el 01-10-2001 hasta 01-10-2002: 62 días x 28,42 = Bs. 1.762,04
Desde el 01-10-2002 hasta 01-10-2003: 64 días x 28,48 = Bs. 1.822,72
Desde el 01-10-2003 hasta 01-10-2004: 66 días x 28,52 = Bs. 1.882,32
Desde el 01-10-2004 hasta 01-10-2005: 68 días x 28,62 = Bs. 1.946,16
Desde el 01-10-2005 hasta 01-10-2006: 70 días x 28,68 = Bs. 2.007,06
Fracción desde el 01-10-2006 hasta el 13-06-2007: 40 días x 28,75= Bs. 1.150,00.

Para un total de Bs. 11.845,75

* Vacaciones 30 días por año por el salario devengado Desde el 15-12-2001 al 23-11-2007
Del 01-10-2001 al 01-10-2006 = 6 años x 30 días = 180 días
Fracción Del 01-10-2006 al -13-06-2007 = 8 meses = 20 días
Total días: 200 días x Bs. 23,91 = Bs. 4.782,00

* Bono vacacional. 7 días más 1 día adicional por año. Articulo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Del 01-10-2001 al 01-10-2006 = 6 años = 57 días
Fracción Del 01-10-2006 al 13-06-2007 = 8,66 días
Total días: 65,66 días x Bs. 23,91 = Bs. 1.569,93

* Utilidades, 60 dìas por año, por el ultimo salario en virtud del incumplimiento:
60 días x 6 años mas la fracción = 360 días mas 40= 400 días x 23,91 = Bs. 9.564,00

* Bono de Alimentación (cesta ticket): Tomando en consideración 21 cupones por mes, por el 0,25% U/T. Con relación a este concepto, deberá ser pagado con la unidad tributaria para el momento que se de cumplimiento al mismo, por lo cual debe ser recalculado. Según Articulo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores.
Del año 2000 hasta 2006= 21 cupones x 12 meses = 252 x 6 años = 1.512.
Fracción año 2007: 168 cupones
Total cupones: 1680 x 0,25% U/T actual, Bs. 13,75 = Bs. 23.100,00

Para un total general de la presente demanda de: CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 50.861,68).

Con respecto a los INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedentes y se condena a la demandada al pago de los mimos, para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo generados desde la fecha de inicio de la relación laboral desde 01-10-2000 hasta el 13-06-2007 y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado por el Tribunal de Ejecución, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

Y por cuanto la presente demanda fue incoada antes del 11-11-2008, fecha ésta en la cual la Sala de Casación Social, estableció cambio de doctrina, es por lo que se ordena, calcular las cantidades acordadas, por prestaciones sociales, de conformidad a lo pautado en el articulo 185 de la Ley Adjetiva Laboral, por lo que no habrá lugar a la Indexación de las cantidades condenadas a pagar, salvo que no se diera cumplimiento voluntario del fallo, de conformidad con lo señalado con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal caso deberá el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución decretarla bien sea a solicitud de parte o de oficio, ordenar la indexación de las cantidades condenadas, desde el decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo, para lo cual nombrará un solo experto de común acuerdo con las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, tomando en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que dichos indicadores se compute a la hora de ordenar la ejecución del fallo. Con exclusión del monto correspondiente a los salarios ordenados y los que se sigan computando según la cláusula 46 de la convención colectiva de trabajo de la industria de la Construcción 2007-2009.
Con relación a los intereses moratorios, de conformidad a lo previsto en el articulo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora, sobre la cantidad condenada, causados desde la fecha de culminación de la relación de trabajo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito, designado por el Tribunal de Ejecución considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, hasta la fecha efectiva del pago.

DECISIÓN
En orden a los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano, RUBEN RAMON RODRIGUEZ GALLARDO, titular de la cédula de identidad Nº V: 7.053.457, contra la empresa PEPSI COLA VENEZUELA C. A.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en San Carlos a los catorce (14) días del mes de octubre del año 2009 y publicada a las nueve y un minuto de la mañana (9:01 a.m.). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
No hay condenatoria en costas.

LA JUEZA TITULAR,

Abg. DENIS MARGARITA LEON SEQUERA

LA SECRETARIA.

Abg. Zenaida Valecillos.

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo a las nueve y un minuto de la mañana.

LA SECRETARIA.

Abg. Zenaida Valecillos.

DLS/ZV.
-EXPEDIENTE N° : HP01-L-2008-000124