TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
PODER JUDICIAL.

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES.-
Años: 199° y 150°.-

-I-
Identificación de las partes y las medidas preventivas solicitadas.-
Demandante: ANA VICTORIA ZAMBRANO, venezolana, mayor de edad, de estado Civil Divorciada, titular de la Cédula de Identidad Nº V-9.251.753, domiciliada en la Ciudad de San Carlos, estado Cojedes.
Apoderada judicial: DAISY GARCÍA MENDOZA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-7.561.905, abogada en ejercicio inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 103.957, domiciliada procesalmente en la Calle Manrique, Local Nº 52, entre Avenidas Bolívar y Sucre del Municipio Autónomo San Carlos, estado Cojedes.
Demandado: ANDRÉS IGNACIO ROSALES ROCHA, venezolano, mayor de edad, titular de de la Cédula de Identidad Nº V-1.212.475, domiciliado en la urbanización Quebrada Honda, Avenida Principal, Casa Nº 47 del Municipio Autónomo San Carlos, estado Cojedes.
Motivo: PARTICIÓN DE COMUNIDAD CONYUGAL.
Sentencia: Interlocutoria (Medidas Cautelares).
Expediente Nº 5361.-

-II-
Antecedentes.-
Se Abrió el presente Cuaderno de Medidas, tal y como fue ordenado mediante auto de fecha 2 de octubre de 2009, el cual corre inserto al folio sesenta y nueve (69) de la pieza principal.
Mediante diligencia de fecha 14 de octubre de 2009, la apoderada judicial de la parte demandante consignó los medios para la reproducción del libelo de la demanda, siendo proveídas las indicadas copias certificadas por auto de fecha 16 de octubre de 2009.
En fecha 19 de octubre de 2009, compareció la Abogada DAISY GARCÍA MENDOZA, en su carácter de autos, y consignó en diecisiete (17) folios útiles Escrito de Reforma a la Demanda.
Siendo la oportunidad procesal para que se verifique el pronunciamiento acerca de las medidas cautelares peticionadas, observa este Tribunal que en el libelo de la demanda, la parte actora solicitó en el Capítulo VI.- DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. VI.1:-MEDIDAS IMNOMINADAS.-
“Omissis… Solicito a este Tribunal la designación de VEEDOR que supervise y vigile las actividades de las sociedades mercantiles siguientes: a. “DISTRIBUIDORA AIR, C.A., inscrita por ante el Registro mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en fecha 28 de junio del año 2007, bajo el Nº 72, Tomo 6-A., domiciliada en Quebrada Honda, Calle principal, Casa Nº 47, del Municipio Autónomo San Carlos, Estado Cojedes, que agrego copia certificada del registro mercantil, marcada con la letra “I”… VI.-2.-MEDIDAS DE EMBARGO. 1) Medida de Embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de un vehículo con las siguientes características; Marca: FORD; Modelo: F-350 4X4 EFI/F-350; Año: 2008; Color: BLANCO; Clase: CAMIÓN; Tipo: CHASIS; Uso: CARGA; Placa: 580NAI; Serial de Carrocería: 8YTKF375288A30170; Serial N.I.V.: 8YTKF375288A30170; Serial de Motor: 8A30170 y Serial Chasis: 8A30170. El vehículo antes mencionado nos pertenece por haberlo adquirido según se desprende de vehículo (sic) autenticado por ante la Notaría Pública de San Carlos, Estado Cojedes, bajo el Nº 53, Tomo 35, de fecha 1 de agosto del año 2008. Anexo junto con éste escrito de reforma de la demanda, copia certificada marcada con la letra “F”. Asimismo solicito a este Tribunal oficie al Instituto Nacional de Transporte y Tránsito Terrestre, a los fines de que prohíba el traspaso del referido vehículo, así como su detención.2) Medida de Embrago sobre el cincuenta por ciento (50%) de un vehículo con las siguientes características: Serial de Carrocería: 8XA11UJ8019017234; Placa: HAB721; Marca: TOYOTA; Serial de Motor: 1FZ0475398; Modelo: LAND CRUISER VX; Año: 2001; Color; PLATA; Clase: CAMIONETA; Tipo: SPORT-WAGON; Uso: PARTICULAR. El vehículo antes mencionado nos pertenece por haberlo adquirido según Certificado de Registro de Vehículo, otorgado por el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, bajo el Nº 24062964, de fecha 5 de junio de 2006. Cuya copia corre inserta al presente expediente marcada con la letra “G”. Asimismo solicito a este Tribunal oficie al Instituto Nacional de Transporte y Tránsito Terrestre, a los fines de que prohíba el traspaso del referido vehículo, así como su detención. 3) Medida de Embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de lo depositado en la Participación Nº 0258014453, y de las cantidades de dinero depositados en la Cuenta de Ahorro Nº 025-407367-6, a nombre del ciudadano ANDRÉS IGNACIO ROSALES ROCHA, en el Banco C.A. Central Banco Universal, Agencia San Carlos, Estado Cojedes, cuya copia del documento corre inserta al presente expediente marcada con la letra “K”. 4) Medida de Embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de lo depositado en la Participación Nº 438-7-1-01783-1, y de las cantidades de dinero depositados en la Cuenta Nº 0134-0438-13-4382102407, a nombre del ciudadano ANDRÉS IGNACIO ROSALES ROCHA, en Banesco Banco Universal, C.A., Agencia San Carlos, Estado Cojedes, cuya copia del documento corre inserta al presente expediente marcada con la letra “L”. 5) Medida de Embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) del Deposito a Plazo Fijo, signado con el Nº 000014080559, y sobre las cantidades de dinero de la Cuenta Nº 0116-0009-3801-8046-1664 a nombre del ciudadano ANDRÉS IGNACIO ROSALES ROCHA, en el Banco Occidental de Descuento (BOD), Agencia San Carlos, Estado Cojedes, cuya copia del documento corre inserta al presente expediente marcada con la letra “M”. 6) Medida de Embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) Sobre la cantidad de dinero que tenga la Cuenta bancaria Nº 0102-0777-17-0103224598 a nombre del ciudadano ANDRÉS IGNACIO ROSALES ROCHA, en el Banco de Venezuela Grupo Santander, Agencia San Carlos, Estado Cojedes. 7) Medida de Embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) Sobre la cantidad de dinero que tenga la Cuenta bancaria Nº 0114-0310-71-3101179744 a nombre del ciudadano ANDRÉS IGNACIO ROSALES ROCHA, en el Banco Caribe, Agencia San Carlos, Estado Cojedes,…”

Solicitó se decreten las medidas preventivas antes especificadas, sobre los bienes de la comunidad conyugal, para ello juró la urgencia del caso, dado el hecho que es su ex cónyuge quien administra los bienes habido (sic) durante la relación concubinaria y que luego se legalizó con la unión conyugal, y que tiene el temor fundado de la desaparición de algunos bienes de la comunidad, para lo cual solicitó se habilite todo el tiempo que sea necesario.

Vista la anterior solicitud de medidas innominada y cautelares típicas de embargo, este Órgano Jurisdiccional Subjetivo Pro Tempore ex necesse (por el tiempo que sea necesario), para proveer sobre las medidas peticionadas, hace las siguientes consideraciones:

-III-
Sobre las medidas Cautelares o Preventivas.-
Antes de pronunciarse de manera expresa y positiva sobre lo solicitado por la parte demandante, debe este Órgano Subjetivo Institucional Judicial realizar algunas consideraciones generales acerca de las medidas cautelares, observando que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece cuales son los extremos que deben cumplirse para que sean decretadas las cautelas solicitadas, indicando que:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Es así que la citada norma hace referencia a los extremos legales para que pueda decretarse cualquier cautela de las previstas en el Código de Procedimiento Civil, a saber que: 1º Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y 2º Se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, los cuales se traducen en los aforismos jurídicos en vocablo latino: Periculum in mora y Fumus boni iuris. Tal cual como lo indica el autor patrio Dr. Ricardo Henríquez La Roche en su obra Medidas Cautelares (pp.187; 2000), en el capítulo ateniente al Decreto de la Medida, donde precisa que los supra indicados extremos se constituyen en Requisitos de la Vía de Causalidad, los cuales a su entender imponen al demandante la carga de probar su existencia para validar su petición de cautela, en contraposición a las medidas solicitadas con fundamento en la Vía de Caucionamiento, que requiere el afianzamiento de la medida de forma pecuniaria por parte del solicitante. Respecto a la primera precisa que:
“El peticionario de una medida que lo haga por la vía de causalidad, deberá probar respecto a dos materias distintas. Una prueba versará sobre la pretensión de su demanda, sobre las razones por las que intenta la acción, y otra versará sobre las razones por las que embarga, valga decir, sobre el peligro de que por falta de una oportuna aprehensión de bienes no se pueda llevar a cabo la ejecución forzosa. En el CPC (sic) derogado se exigía un juicio de probabilidad sobre el fundamento de la demanda y un juicio de verdad o certeza sobre el peligro en la mora, el cual era especificado por la ley en las disposiciones sobre embargo y prohibición de enajenar y gravar. El nuevo Código de Procedimiento Civil exige ahora, en ambos casos, un juicio de mera probabilidad (summaria cognitio), y por ello la enunciación latina de sendos requisitos debe ser: fumus boni iuris, fumus periculum in mora. Ciertamente, el art. (Sic) 585 CPC (sic) establece que el juez decretará las medidas preventivas “sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama” (subrayado y negritas de este tribunal).

Por su parte, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece:
“Artículo 588. En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles”.

“Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado”.

“Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.

“Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código”.

“Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589”.

Siendo ello así observa este órgano subjetivo institucional pro tempore ex necesse, que la Sala de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por auto de fecha 19 de julio de 2007, en el cuaderno de Medidas Nº X-2007-000053, Expediente Nº 1999-15976 (Intimación), haciendo suyo los criterios ya esbozados de forma reiterada por la misma Sala, indicó respecto a las medidas cautelares y los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que:
“Las medidas cautelares son actos procesales, que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que, la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto de decretarse como procedente, el Juez dispondrá de actos de ejecución que impidan que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces”.

“En tal sentido, el legislador patrio ha establecido rigurosos requisitos para su procedencia, estos son: el periculum in mora (retardo de la decisión que pone fin al juicio que acarrea peligro en la satisfacción del derecho que se invoque) y el fumus boni iuris (presunción o apariencia de buen derecho, que supone la valoración del juez sobre la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama y cuya lesión sea aparentemente ilegal); requisitos éstos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”.

“Al respecto, la Sala Político-Administrativa ha sostenido un criterio pacífico y reiterado en relación con el contenido de estos requisitos. Así lo reprodujo en sentencia Nº 00532, de fecha 1º de junio de 2004, Expediente N° 2003-1443, en la cual estableció:
“…Omissis…
`Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora)´.
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama´.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada´. (Negritas y subrayado de este Juzgado)

El anterior razonamiento encuentra fundamento en sentencia Nº RC.00164, de fecha 02 de mayo de 2005, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Dr. Carlos Oberto Vélez, expediente Nº AA20-C-2004-000749 (Caso: Ida Arleo contra Constructora Frocep), donde se precisó:
“...lo que sí establece esta doctrina es la obligatoriedad para el Juez de fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonis iuris”, dado que el hecho de decretar una medida preventiva, puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra”.
“Por lo antes expuesto, la Sala concluye que el ad quem no expresó los motivos en que fundamentó la existencia del periculum in mora y el fumus bonis iuris en la presente causa, para así poder ordenar que se decretara la medida de prohibición de enajenar y gravar en su fallo, razón por la cual ciertamente infringió el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, la denuncia formulada por el recurrente debe declararse con lugar, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide...”.

Aunado a los anteriores criterios, observa quien juzga que mediante sentencia Nº 544 de fecha 27 de julio de 2006, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada Dra. Yris Armenia Peña Espinoza, expediente Nº AA20-C-2005-000349 (Caso: Silfredo Pastor Pinto Torrealba), respecto a las medidas cautelares que restringen el derecho de propiedad estableció:
“En efecto, las Medidas Cautelares restringen el derecho de propiedad al impedirle al demandado el ejercicio de uno de los atributos propios de tal derecho, como lo es el de disposición de las cosas, por una parte, y por la otra, limita el de su uso, al impedir la constitución de gravámenes. Siendo la propiedad un derecho constitucional relativo, es claro que toda medida preventiva o ejecutiva que lo afecten, deben ser razonada con clara enunciación de los fundamentos de hecho que constituyen los extremos previstos en la Ley para la procedencia de tal ostentación. En la variedad, estos extremos son: los dispositivos que el Juez determina para extraer la presunción grave de la existencia de la existencia del hecho que se reclama, y copulativamente los instrumentos de convicción que acrediten a favor del peligro de que la ausencia de cautela haga ilusoria la ejecución del fallo” (Negritas y subrayado de este Tribunal).

Tal potestad se desprende de la verificación de la existencia de los requisitos previamente indicados, los cuales deben coexistir de forma coetánea y concomitante para que pueda proceder el decreto de medida cautelar solicitado. Es así que el sentenciador tiene el deber de verificar los alegatos del solicitante de la medida y analizar la prueba que aporta como evidencia de la existencia de los extremos legales establecidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, fundamentando su decisión en razones y motivos suficientemente demostrados en actas, más en virtud de que las medidas cautelares típicas tienen como efecto inmediato el limitar el derecho de propiedad de los demandados, privándolos de alguno de los atributos inherentes a tal institución.

Dicho lo anterior, es necesario precisar que tal decreto de medida cautelar es potestativo del juez, como lo determinó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 414 de fecha 13 de junio de 2007, con ponencia del magistrado Dr. Carlos Oberto Vélez, expediente Nº AA20-C-2006-1051 (Caso: Luís Alfonso Rivero Abreu y Jesusita Marrero), donde indicó:
“Omissis…
“El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece:
Omissis…
“La norma transcrita pauta “…El Tribunal puede decretar,…”, sin importar el estado o grado en el que se encuentre la causa, esto es, tiene facultad para dictar las preindicadas medidas preventivas, siempre que estén cumplidos los extremos legales indicados en dicha norma, es decir, que estén probados el periculum in mora y el fumus boni iuris” (subrayado y negritas de este tribunal).

Es así que, para el decreto de las medidas cautelares solicitadas, deberá el juez crearse un juicio de valor con fundamento en la probabilidad de existencia de los elementos que se desprendan de la petición de la solicitante, los cuales serán los que le permitirán evidenciar la existencia de un riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la pretensión de la demandante al momento de ser dictada la sentencia a su favor, para lo cual debe acompañar medio de prueba veraz y suficiente que permita deducir que existe una presunción grave de tal circunstancia y de que la acompaña el derecho a reclamar tal cautela.
Ahora bien, pasa este sentenciador a verificar los extremos de ley en lo que respecta a las medidas preventivas típicas solicitadas de embargo sobre los bienes indicados, de la siguiente manera:
1º Medida de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de un vehículo con las siguientes características; Marca: FORD; Modelo: F-350 4X4 EFI/F-350; Año: 2008; Color: BLANCO; Clase: CAMIÓN; Tipo: CHASIS; Uso: CARGA; Placa: 580NAI; Serial de Carrocería: 8YTKF375288A30170; Serial N.I.V.: 8YTKF375288A30170; Serial de Motor: 8A30170 y Serial Chasis: 830170,
2º Medida de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de un vehículo con las siguientes características: Serial de Carrocería: 8XA11UJ8019017234; Placa: HAB721; Marca: TOYOTA; Serial de Motor: 1FZ0475398; Modelo: LAND CRUISER VX; Año: 2001; Color; PLATA; Clase: CAMIONETA; Tipo: SPORT-WAGON; Uso: PARTICULAR.

Ahora bien, la apoderada judicial de la parte demandante no indica en donde radican los extremos necesarios para que se proceda al decreto cautelar de Embargo solicitado respecto a los vehículos, es decir, aun cuando está prima facie (a primera vista) comprobado el Fumus Boni Iuris (Humo del buen derecho), no indica y comprueba la existencia del Periculum in mora (peligro en la demora), cual sería suficiente para negar la pretensión de tutela preventiva, más sin embargo, a ello debe agregarse el hecho de que Tribunal considera una acumulación indebida de medidas preventivas nominadas (típicas) e innominadas (atípicas), que podrían lesionar el derecho de uso, goce y disfrute del presunto copropietario de los bienes muebles descritos (vehículos), pues además del embargo, solicitó la prohibición de traspaso de dichos vehículos y la retención de ellos, siendo estas dos (2) últimas peticiones de cautela (Prohibición de Traspaso y Retención), medidas innominadas o atípicas que requieren de la comprobación de un tercer requisito Periculum in damni (Peligro de daño), el cual tampoco fue indicado y comprobado en actas, por lo que, tal declaratoria evidentemente vulneraría el derecho de propiedad del demandado conforme al artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 545 del Código Civil vigente, en consecuencia, debe NEGARSE por IMPROCEDENTE las cautelas solicitadas sobre los indicados vehículos. Así se declara.-

3º Medida de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de lo depositado en la Participación Nº 0258014453, y de las cantidades de dinero depositados en la Cuenta de Ahorro Nº 025-407367-6, a nombre del ciudadano ANDRÉS IGNACIO ROSALES ROCHA, en el Banco C.A. Central Banco Universal, Agencia San Carlos, Estado Cojedes; 4º Medida de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de lo depositado en la Participación Nº 438-7-1-01783-1, y de las cantidades de dinero depositados en la Cuenta Nº 0134-0438-13-4382102407, a nombre del ciudadano ANDRÉS IGNACIO ROSALES ROCHA, en Banesco Banco Universal, C.A.; 5º Medida de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) del deposito a plazo fijo, signado con el Nº 000014080559, y sobre las cantidades de dinero de la cuenta Nº 0116-0009-3801-8046-1664, a nombre del ciudadano ANDRÉS IGNACIO ROSALES ROCHA, en el Banco Occidental de Descuento (BOD), Agencia San Carlos, Estado Cojedes; 6º Medida de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) sobre la cantidad de dinero que tenga la cuenta bancaria Nº 0102-0777-17-0103224598, a nombre del ciudadano ANDRÉS IGNACIO ROSALES ROCHA, en el Banco Venezuela Grupo Santander, Agencia San Carlos, Estado Cojedes; y 7º Medida de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) sobre la cantidad de dinero que tenga la cuenta bancaria Nº 0114-0310-71-3101179744, a nombre del ciudadano ANDRÉS IGNACIO ROSALES ROCHA, en el Banco Caribe, Agencia San Carlos, Estado Cojedes.

En esta particular signado supra con el númeral 3º, considera este sentenciador que está comprobado el Fumus Boni Iuris (Humo del buen derecho), pues tales cuentas y certificados fueron abiertos durante la vigencia de la unión matrimonial; y el Periculum in mora en el presente caso, se verifica de la posibilidad lógica de disponibilidad de las cantidades de dinero y el uso que pueda hacer el demandado de las que le corresponden a la demandante, por lo que tal pedimento aun cuando fue realizado de forma inmotivada, debe este sentenciador en pro de salvaguardar el derecho de propiedad de la solicitante, Decretar la indicada medida de embargo preventivo sobre el CINCUENTA POR CIENTO (50%) DE LAS INDICADAS CANTIDADES DE DINERO. Así se determina.-

III.2.- Sobre la medida cautelar innominada.
Nuestro Código de Procedimiento Civil establece respecto a la medida cautelar o preventiva innominada en su artículo 588, parágrafo primero, lo siguiente:
“Artículo 588. En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles”.

“Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado”.

“Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.

Omissis…

Sobre las medidas cautelares innominadas, contempladas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se permite este sentenciador citar al autor patrio Dr. Narciso Rafael Ortiz-Ortiz, quien en su obra Las Medidas Cautelares Innominadas (pp.11-12, T.1; 1999), define este tipo de medidas indicando que:
“Las medidas innominadas constituyen un tipo de medias preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no esta expresamente determinado en la ley sino que constituyen el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma. A diferencia de las medidas cautelares típicas, las cuales son preferentemente patrimoniales y tienden a garantizar concretamente la `ejecución´ del fallo (asegurando que existirán bienes suficientes sobre los cuales trabar la ejecución a través de las medidas ejecutivas), las cautelas innominadas están diseñadas para evitar que la `conducta´ de las partes pueda hacer inefectiva –sic- el proceso judicial y la sentencia que allí se dicte”.

Agrega el autor citado acerca de los requisitos de procedencia de este tipo de medidas que:
“Las medidas cautelares innominadas constituyen un tipo de medidas y, como tal, estarán sujetas a la previsión genérica establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro de la infructuosidad del fallo –conocido normalmente como Periculum in mora- y la verosimilitud del derecho a proteger que se conoce con la denominación latina de fumus boni iuris. Sin embargo, el legislador procesal venezolano ha sido más estricto en cuanto a la procedencia de las cautelas innominadas, puesto que aunado a los anteriores requisitos se le suma la exigencia del parágrafo primero del mismo artículo 588, esto es, el peligro inminente del daño, que hemos bautizado con el nombre de Periculum in damni recordando su más remoto antecesor, la cautio per damni infecti que formaba parte de las stipulatio en Roma para garantizar la eficacia del proceso que debería iniciarse frente al iudex” (p.42).

Ahora bien, en consonancia con la norma y la doctrina trascrita supra, se verifica el hecho de que aunque el juez tiene la potestad en materia cautelar para dictar las providencias, en este caso, innominadas que considere necesarias, no es menos cierto que de la solicitud, en caso de ser planteada por el justiciable, deben enunciarse y verificarse los extremos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber: 1º El peligro de la infructuosidad del fallo o Periculum in mora y la verosimilitud del derecho a proteger o Fumus boni iuris. Aunado a los anteriores, en el caso de marras, se necesita de la enunciación y comprobación de un tercer extremo que es la demostración del peligro inminente del daño o Periculum in damni.

En el presente caso, la apoderada judicial de la parte demandante en partición de comunidad, solicitó se dicte medida atípica innominada de designación de un veedor que supervise y vigile las actividades de la referida sociedad mercantil, trayendo consigo los elementos de convicción necesarios para acreditar la presunción del buen derecho, al consignar copia certificada del documento constitutivo de la sociedad mercantil “DISTRIBUIDORA AIR, C.A.”, inscrita por ante el Registro mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en fecha 28 de junio del año 2007, bajo el Nº 72, Tomo 6-A-2007, domiciliada en Quebrada Honda, Calle Principal, Casa Nº 47, del Municipio Autónomo San Carlos, Estado Cojedes, (FF.106-111), que permite verificar y comprobar dicho requisito al existir una presunción de buen derecho a favor de la demandante. Así se precisa.-
No obstante, respecto a las restantes requisitos de las medidas innominadas o atípicas, es decir, la existencia del Periculum in mora (peligro en la demora) y el Periculum in damni (Peligro de daño), los mismos no fueron indicados y comprobados en actas, pues el establecimiento de un VEEDOR, debe fundamentarse en alguna prueba que permita demostrar que la Junta Directiva o los Representantes Legales de la indicada empresa, están incurriendo en algún manejo que pudiese presumirse doloso de sus bienes u acciones, en perjuicio de la demandante, en consecuencia, debe NEGARSE por IMPROCEDENTE la cautela solicitada por no cumplir con los indicados requisitos concomitantes. Así se declara.-

-VI-
DECISIÓN.
En consecuencia, por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, conforme a derecho, declara:
PRIMERO: IMPROCEDENTE la medida cautelar típica de EMBARGO y las medidas atípicas de PROHIBICION DE TRASPASO y RETENCIÓN de bienes muebles (vehículos); al igual que, la medida innominada de establecimiento de un VEEDOR, solicitada por la parte demandante.
SEGUNDO: DECRETA medida preventiva típica de EMBARGO sobre el CINCUENTA POR CIENTO (50%) DE LAS INDICADAS CANTIDADES DE DINERO, que se encuentran en las cuentas bancarias y certificados a plazos indicados por la parte demandante.
TERCERO: No hay condenatoria en costas por haberse pronunciado esta decisión In audita alteram parts. Así se declara.-
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente Decisión.-
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la circunscripción judicial del estado Cojedes, en San Carlos de Austria, a los veintinueve (29) días del mes de octubre del año dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.-
El Juez Provisorio,

Abg. Alfonso Elías Caraballo Caraballo.
La Secretaria Titular,

Abg. Soraya M. Vilorio R.
En la misma fecha de hoy, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las dos y cuarenta y cinco minutos de la tarde (2:45p.m.).-
La Secretaria Titular,

Abg. Soraya M. Vilorio R.
Expediente Nº 5361.-
AECC/SmVr/Yennifer.-