TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

EN SU NOMBRE EL:
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES.-

San Carlos, 08 de octubre de 2009.-
199º y 150º
Vista la solicitud de medida de PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR de conformidad con lo dispuesto en los artículos 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil, contenida en el libelo de la demanda y en la diligencia cursante al folio tres (3) de Cuaderno de Medidas, este Tribunal observa:
El Código de Procedimiento Civil, establece en sus artículos 588 y 585:
Artículo 588:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias apara asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Artículo 585:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
En este orden de ideas, el Dr. ROMAN J, DUQUE CORREDOR, en su obra APUNTACIONES SOBRE EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, Tomo II, se expresa, así:
“…En efecto para acordar alguna de las medidas cautelares citadas, el solicitante ha de probar el derecho que se reclama, que por exigirse solo presuntivamente la prueba de su existencia, a este requisito se le denomina “fumus boni iuris” (humo u olor a buen derecho). Igualmente, ha de demostrar el solicitante en forma presuntiva la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo que se le denomina “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro por el retardo). La demostración de estos extremos ha de hacerla el interesado a través de un medio de prueba que constituya presunción grave de ambas circunstancias. Sin embargo, efectuada esa doble prueba presuntiva, corresponde al Juez apreciar si en verdad existe o no ese riesgo, ya que el texto mencionado del artículo 585, determina que solo las podrá decretar cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia…” (Página 158).
En consecuencia, y tal como lo sostiene la jurisprudencia patria, el solicitante de la medida cautelar debe ALEGAR y PROBAR los extremos de procedencia de la medida, es decir, tiene que explicar porque su pretensión se encuentra cuando menos en principio verosímilmente fundada (Humo de buen derecho), y además, concurrentemente, debe explicar y demostrar con medios probatorios que constituyan presunción grave, que existe peligro fundado de que la sentencia a dictarse pueda tornarse inejecutable (Periculum in mora), siendo ambos extremos carga del solicitante de la medida.
Tal es el criterio que reiteradamente ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia, en sus diferentes Salas, de las cuales citamos la dictada por la Sala Político-Administrativa, de fecha 20 de octubre del 2004, (Expediente N° 1999-15.500, Sentencia N° 01873:
“…Ahora bien, se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar las medidas preventivas durante el curso mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.
De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan la procedencia de las mismas, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte de explanar y acreditar sus argumentos, en sustento de la medida en cuestión; ello, a juicio de esta Sala, impone el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de cumplimiento, de por lo menos uno de los requisitos de procedencia exigidos por la norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…” (JURISPRUDENCIA DE RAMIREZ & GARAY, Tomo 216, páginas345 y 346).-
La sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.
En relación con el Periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
“...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho”
Seguidamente pasa este Juzgador a verificar la presencia en el caso de marras de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar peticionada:
Resumidamente alega la parte actora en el libelo de la demanda:
• Que es propietaria de un fondo de comercio denominado TIC-TAC C.A., cuyo objeto es la compra y venta y distribución de calzados para damas, caballeros y niños, artículos de cuero.
• Que dicho fondo de comercio funciona en un lugar muy reducido, razón por la que el actor arrendó un inmueble propiedad de ATILIO LIBERTO LIBERTO, constituido por el apartamento No.3, situado en el primer piso del Edificio ROMA, en la avenida Bolívar y Ricaurte, en esta ciudad de San Carlos, el cual utiliza como deposito de zapatos, conforme consta de contrato que acompaña marcado “B”.
• Que desde el 01 de febrero de 2004, fecha de celebración del contrato de arrendamiento, hasta enero de 2006, el arrendador ATILIO LIBERTO LIBERTO venía recibiendo los cánones de arrendamiento, pero en el mes de febrero de 2006, se negó a recibir el pago, alegando que el quería la desocupación del apartamento, razón que llevó al actor a consignar el canon de arrendamiento y los sucesivos, ante el Juzgado de los Municipios San Carlos y Rómulo Gallegos de esta Circunscripción Judicial, en el expediente No. 710.
• Que el 25 de abril de 2006 ATILIO LIBERTO LIBERTO interpuso contra el hoy actor, una demanda por desalojo del apartamento No.3, situado en el primer piso del Edificio ROMA, en la avenida Bolívar y Ricaurte, en esta ciudad de San Carlos, ante el Juzgado de los Municipios San Carlos y Rómulo Gallegos de esta Circunscripción Judicial, que fue declarada INADMISIBLE por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, conociendo en alzada, mediante sentencia de fecha 30-11-06, que acompañó marcada “C”.
• Que en fecha 11 -06-08 ATILIO LIBERTO LIBERTO, se presentó en el local donde funciona CALZADOS TIC TAC C.A. y conmino al actor a trasladarse al apartamento No.3, situado en el primer piso del Edificio ROMA, en la avenida Bolívar y Ricaurte, en esta ciudad de San Carlos, a realizar una Inspección Ocular a través de un Notario Público, a lo cual accedió el demandante y permitió el acceso al Notario y el arrendador-propietario; que una vez practicada la Inspección la Notaría se retiró del lugar, sin embargo ATILIO LIBERTO LIBERTO se negó a abandonar el apartamento, luego se metió una mujer embarazada alegando ser su esposa, metió una litera, artefactos del hogar, dañando los candados, para luego cambiar las cerraduras, procediendo a instalarse en el apartamento, apartando a un lado la mercancía en deposito propiedad de CALZADOS TIC TAC C.A.
• Que a los fines de dejar constancia de que ATILIO LIBERTO LIBERTO se había instalado en el apartamento No.3, situado en el primer piso del Edificio ROMA, en la avenida Bolívar y Ricaurte, en esta ciudad de San Carlos, el demandante hizo practicar una Inspección Ocular a través del Notario Público de San carlos-Cojedes, en fecha 13 de junio de 2008.
• Que desde el 11-06-08, fecha en la que ATILIO LIBERTO LIBERTO quedó instalado en el apartamento No.3, situado en el primer piso del Edificio ROMA, en la avenida Bolívar y Ricaurte, en esta ciudad de San Carlos, que funge de deposito a CALZADOS TIC TAC C.A., éste se negó de manera rotunda y caprichosa a darle acceso al deposito de la mercancía, para retirar lo que se viene vendiendo, ya que en el local reducido donde funciona CALZADOS TIC TAC C.A. existe puro mostrario y de acuerdo a la venta, la persona vendedora se traslada al deposito con el fin de retirar el modelo y numero de zapato requerido por el cliente, perdiendo la totalidad de las ventas de calzados durante casi dos meses, pasando el día del padre, en el cual se hacen ventas voluminosas.
• Que como consecuencias de estos hechos, el actor interpuso AMPARO CONSTITUCIONAL sustanciado por este Tribunal de Instancia, expediente No. 10.821 y en fecha 30 de julio de 2008 ATILIO LIBERTO LIBERTO le hizo de entrega del apartamento al demandante, pero para esa oportunidad ya se le habían generado a CALZADOS TIC TAC C.A., cuantiosas perdidas y estuvo impedía de cumplir con sus obligaciones, lo que le perturbó seriamente la salud física, mental y emocional al hoy actor.
• Finalmente propone el petitorio del libelo de la demanda, para que ATILIO LIBERTO LIBERTO convenga o ello sea declarado por el Tribunal en los siguientes particulares:
- En pagarle la suma de Bs. 30.412,19 que es el producto de la diferencia entre las ventas realizadas en los meses de Junio, Julio y Agosto de 2007 y las efectuadas en esos mismos meses en el año 2008, aplicado el índice inflacionario especificado por el Banco Central de Venezuela.
- En pagarle la suma de Bs. 150.000, por daños a la imagen de CALZADOS TIC TAC C.A., causado frente a sus clientes, por el cierre abrupto del deposito, que le impidió el acceso al mismo, con lo cual no podía obtener los productos para la venta.
- Los daños morales que estimó en Bs.100.000.
Una vez revisado el material probatorio aportado conjuntamente con el libelo de la demanda, observa este juzgador que los mismos son capaces de crear la presunción de los hechos narrados en el libelo de la demanda, relativos: a) Según de contrato acompañado al libelo marcado “B”, la existencia de una relación de arrendamiento, por el cual el demandante ocupaba u ocupa el apartamento No.3, situado en el primer piso del Edificio ROMA, en la avenida Bolívar y Ricaurte, en esta ciudad de San Carlos. b) Según copias fotostáticas acompañadas con e libelo marcadas “C”, la existencia de una demanda por desalojo del apartamento No.3, situado en el primer piso del Edificio ROMA, en la avenida Bolívar y Ricaurte, en esta ciudad de San Carlos, ante el Juzgado de los Municipios San Carlos y Rómulo Gallegos de esta Circunscripción Judicial, que fue declarada INADMISIBLE por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, conociendo en alzada. c) Según copias fotostáticas acompañadas con el libelo marcadas D, que en fecha 11 -06-08, la Notaria Pública de San Carlos-Cojedes, practicó en un apartamento del Edificio ROMA, en la avenida Bolívar y Ricaurte, en esta ciudad de San Carlos, a realizar una Inspección Extra-Judicial. d) Según copia fotostática marcada “E”, que Atilio Liberto Liberto realizó ante el Registro Inmobiliario de los Municipios San Carlos y Rómulo Gallegos del Estado Cojedes, en fecha 04 de junio de 2007, una solicitud de aclaratoria sobre linderos y medidas de dos inmuebles situados en el Edificio ROMA, en la avenida Bolívar y Ricaurte, en esta ciudad de San Carlos, que adquirió en fecha 19 de Diciembre de 1996, entre los cuales se encuentra el apartamento No. 3, que le fue arrendado al demandante.
Ahora bien, en criterio de este juzgador, en esta prima facie del proceso, no existe material probatorio capaz de crear presunción sobre la veracidad de los hechos narrados en el libelo de la demanda atinentes a la verificación del hecho ilícito supuesto generador de los daños cuya indemnización se demanda, razón que impide el establecimiento del HUMO DE BUEN DERECHO, requisito indispensable para decretar la medida cautelar peticionada y carga exclusiva de la parte demandante, en virtud de lo que cual la medida cautelar peticionada debe ser negada y así se decide.

El Juez Provisorio,
Abg. LUIS ERNESTO GOMEZ SAEZ.-

La Secretaria,
Abg. HILDA M. CASTELLANOS M.-

Exp. Nº 11.031
LEGS/HMCM/amss