TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES
CORTE DE APELACIONES

DECISIÓN N°: 61.
JUEZ PONENTE: HUGOLINO RAMOS BETANCOURT
MOTIVO: APELACION DE AUTO
DELITOS: HOMICIDIO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FACILITADOR
CAUSA: N° 2357-09

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

MINISTERIO PÚBLICO: FISCAL TERCERA AUXILIAR DEL MINISTERIO PÚBLICO, ABG. MARITZA LINNEY ZAMBRANO ZAMBRANO
VÍCTIMAS: GIAN PABLO FAZI BERA (OCCISO)
IMPUTADO: HECTOR RAMÓN LLOVERA PERAZA, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 15.628.277, residenciado en la Calle Silva, Casa N° 336, San Carlos, estado Cojedes, Teléfono 0412-0576116.
DEFENSOR PRIVADO: ABG. MARCIAL VIVAS MONTENEGRO
RECURRENTE: ABG. FISCAL TERCERA AUXILIAR DEL MINISTERIO PÚBLICO, ABG. MARITZA LINNEY ZAMBRANO ZAMBRANO.

En fecha 17 de abril de 2009, se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana abogada MARITZA LINNEY ZAMBRANO ZAMBRANO, en su carácter de Fiscal Tercera Auxiliar del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha 18 de marzo de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó las medidas cautelares sustitutivas previstas en los numerales 3º, 4 º 5º y 6º, del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, de presentación periódica, cada ocho (8) días, por ante la Unidad del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, dándosele entrada en fecha 21 de abril de 2009.
En fecha 21 de marzo de 2009, se dio cuenta a la Sala en Pleno y se designó Ponente al Juez Hugolino Ramos Betancourt, a quien en la misma fecha le fueron remitidas las presentes actuaciones.
En fecha 22 de abril de 2009, se admitió el recurso de apelación.
Efectuado el análisis de autos, observamos:

II

DE LOS HECHOS

Se desprende del escrito de presentación de aprehendido suscrito por el ciudadano Alfredo Alonso Medina Barrios, en su carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público, que los hechos sucedieron de la siguiente manera:

(SIC) “…de conformidad con la atribuciones conferidas en el Artículo 285 Numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Artículo 373 y 250 del Código Orgánico procesal Penal, con la finalidad de poner a la orden de ese Despacho a su digno cargo al ciudadano HECTOR RAMON LLOVERA PERAZA, Titular de la Cédula de Identidad Nro.V-15.628.227, Venezolano, Mayor de Edad, Residenciado en la Calle Silva, Casa 336, San Carlos Estado Cojedes, Teléfono Nro. 0412-057-61-16, quien fuera aprehendido por Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas Sub-Delegación San Carlos Estado Cojedes., en las circunstancias de tiempo modo y lugar que explicaré de manera oral en la respectiva audiencia oral y privada de presentación de imputado…”

III

DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 18 de marzo de 2009, el Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en los siguientes términos:

(Sic) “…Concluida la audiencia el tribunal resuelve así: (Omissis) SEGUNDO: En relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad y a la de medida cautelar solicitado por el defensor de confianza, el tribunal resuelve así: de los folios 24 al 25 de la causa riela un acta procesal penal suscrito por funcionarios que participaron en la aprehensión del ciudadano presente en esta audiencia adscritos a la sub delegación San Carlos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que se lee que iniciando las averiguaciones relacionadas con un homicidio ese despacho policial recibió llamada telefónica de una persona masculina manifestando que en la residencia de un ciudadano de nombre Emiro ubicada en la calle miranda de esta ciudad de san Carlos en una casa en construcción fue guardada la moto que utilizaron los sujetos para dar muerte al hijo de Franklin Fazi, que luego el funcionario Gustavo Guada se traslado en compañía de otro funcionario hacia la dirección indicada y fueron recibido por una persona de nombre Emiro Rigoberto Pinto, quien afirmo que, tenia conocimiento del hecho en el sentido de que el 10 de marzo de 2009, pasadas las 8 horas de la noche se presento un ciudadano apodado el chicho de nombre Héctor Llovera con un vehículo moto marca jaguar de color gris y negro, quien vive en la calle silva en una marmolería de esta ciudad en compañía de otro sujeto de nombre rodrigo, con la finalidad de que le guardara la moto en su casa por cuanto la misma se le había salido la cadena, que al otro día (de acuerdo con las presentes actuaciones el 11-03-09) aproximadamente de dos a tres horas de la tarde, se presento nuevamente chicho en su automóvil de color azul fiesta, con dos tipos más en una moto, que centraron a la casa arreglaron la moto y se la llevaron y le manifestó que cuidado le echaba una vaina, ya que había escuchado que unos sujetos en horas de la mañana habían matado a un muchacho cerca del sector, que chicho le comentó que se callara la boca. En efecto al folio 27 y 28 de la causa riela la entrevista rendida por el ciudadano Emiro Rigoberto Pinto rendida a las 7:30 horas de la noche del 12-03-09 por ante la sub delegación san Carlos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el tribunal observa que el acta procesal penal del mismo 12-03-09 antes referida fue suscrita por el funcionario Gustavo Guada a las 8 de la noche y la entrevista fue rendida por el ciudadano Emiro Rigoberto Pinto a las 7:30 horas de la noche del mismo día 12-03-09. Pues bien, se lee en la referida entrevista que ayer (11-03-09) como a las 8 horas de la noche llegó a su casa ubicada en la calle miranda entre calle urdaneta y Mariño casa Nº 16-40, en esta ciudad de San Carlos, mi vecino apodado el chico muy nervioso pidiéndole que le hiciera el favor de guardarle la moto, el me juro que no era robada entonces le dio permiso para que la guardara y el me dijo que en horas de la mañana el la iba a buscar, y en la mañana cuando me levanto (12-03-09) me entero por medio de la prensa del homicidio de Gian Pablo, lo cual le preocupo y le hizo pensar que había sido chicho por cuanto el llego a su casa muy nervioso y los comentarios en la calle decían que eran dos sujetos en un vehículo tipo moto, los que mataron a gian pablo y como chicho es una persona mala conducta porque como el roba motos y se la pasa con gente que eran choros pensó que era el, y como a las 2:30 de la tarde de ese día, fue a buscar la moto y el se la entregó que el le dijo a chicho lo que pensaba que el había matado a Gian Pablo, que el primero se negó y luego me dijo que no dijera nada, que la moto es marca jaguar modelo nuevo, color gris con el asiento negro, la misma tiene una calcomanía en la parte superior del tanque para que no se raye de color negra con gris y tenia la cadena dañada, que el chicho cuando llevo la moto en la noche (11-03-09) estaba solo y cuando la fue a buscar fue en compañía de dos sujetos mas, que cuando el chicho llego a su casa en horas de la noche a guardar la moto, cargaba una camisa manga corta, color azul, un blue y zapatos causales negros, que el chicho es de contextura fuerte, color piel morena, como de 1.80 Cms, entre 25 y 30 años, que desconoce los motivos por los que mataron al hoy occiso que el chicho se llama Héctor Ramón LLovera, que cuando fueron a buscar la moto a su casa el ciudadano en mención fue con dos muchachos mas que andaban en un vehículo marca ford, modelo fiesta power, de color azul oscuro, con papel ahumado, que era manejado por el y los otros dos muchachos andaban en una moto marca jaguar y el que se llevo la moto fue el que iba de parrillero que el que manejaba la moto era de color piel moreno, contextura delgada y el que iba atrás era de contextura delgada, también y color de piel moreno, una gorra negra y un koala negro, que el ciudadano Héctor LLovera no portaba ningún arma de fuego pero el chamo que andaba en la moto que cargaba el koala cargaba una arma, que se le notaba que la tenia en el koala, que los ciudadanos que se transportaban en la moto, solo sabe que le dijo Carlos era el que cargaba el koala y al otro lo llamaban piolo el que manejaba la moto. Al folio 29 de la causa riela el acta de imposición de derechos suscritos por funcionarios adscritos al CICPC con sede en esta ciudad de san Carlos en la que se lee que el 12-03-09 siendo las 8:05 de la mañana se presento en calidad de investigado el ciudadano Héctor Ramón LLovera Peraza y del folio 27 al 28 de la causa supra referida riela acta de entrevista al ciudadano Emiro Rigoberto Pinto, donde se evidencia que fue en horas de la mañana del 12-03-09, cuando de acuerdo con la entrevista rendida por Emiro Rigoberto Pinto, fue chicho o sea Héctor Ramón Llovera Peraza al lugar de residencia de Emiro Rigoberto Pinto junto con dos personas, uno que respondía al nombre de Carlos que cargaba un koala y otro apodado el piolo y se presentaron junto con el imputado de autos a la residencia de Emiro Rigoberto Pinto a buscar la moto, que de acuerdo a las actuaciones chicho llevo al lugar de residencia del ciudadano Emiro Rigoberto Pinto. En este estado el tribunal considera que la solicitud formulada por el ciudadano defensor a que anule el acta procesal penal inserta a los folios 24 y 25, el tribunal la considera improcedente con fundamento en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, en el caso que nos ocupa el ciudadano defensor en ningún momento fundamento el motivo de la nulidad y el juez observa que se haya producida alguna inobservancia por violación del articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que considera que sea un error de transcripción cuando se observa que el ciudadano que responde al nombre de Emiro Rigoberto Pinto se refiere a la fecha 10-03-09, en todo caso estamos en presencia de un acta policial sujeto a una redacción defectuosa perfectamente excusable que puede ser saneado porque indudablemente se esta averiguando si es el homicidio y no lo que se esta averiguando sea la declaración del señor Emiro Rigoberto Pinto, como si esto declaración es lo que se esta averiguando, por lo que el tribunal no tiene fundamento de derecho para decretar la nulidad del acta, y así se declara. Al folio 14 y 15 de la causa riela la entrevista rendida por la ciudadana Marielis Cristina González Velásquez, concubina de quien en vida respondiera al nombre de Gian Pablo Fazi Bera, en la que se lee, que en la noche del 11-03-09 aproximadamente a las 7 se encontraba fuera de la casa con su concubino (hoy occiso) y su hija de tres meses conversando, que en ese momento se acercan dos sujetos a bordo de una moto, de lo cual recuerda que era una parecida a un CBR, donde el parrillero desenfundo una arma tipo pistola, donde disparo a su concubino varias veces; esta ciudadana en la entrevista rendida en esta misma audiencia manifestó que los sujetos que iban a bordo del vehículo, que los sujetos que disiparon contra la humanidad de su concubino iban en un vehículo moto jaguar o algo así. En este punto concreto el tribunal observa el contenido de la entrevista rendida por la Ciudadana ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y la rendida en esta misma audiencia en este punto observa de falta concordancia en relación a la marca de la moto; también que de la entrevista se observa que lo hechos ocurrieron el 11-03-09, en su residencia ubicada en el sector pan de horno, calle Manrique casa Nº 1-303, San Carlos estado Cojedes, que el chofer de la moto donde iban los sujetos que dispararon contra su concubino no los recuerda bien, pero el parrilero era de cara fina y alargada, cabello liso de color castaño claro de piel blanca, alta como de 1.70, contextura mediana, en esta audiencia la ciudadana Marielis Cristina González Velásquez, afirmo que el chofer de la moto que no recuerda bien era un gordito y el parrillero era una persona de piel blanca cabello liso. La descripción que hace el ciudadano Emiro Rigobeto Pinto del ciudadano Chicho o sea Héctor Ramón LLovera Pérez es de contextura fuerte, color piel morena, estatura 1.80, cabello negro, es decir, no coincide con la descripción de la ciudadana Marielis Cristina Gonzalez Velásquez en relación al conductor de la moto en donde se desplazaba la moto que causa lo muerte a su concubino, se repite que era un gordito. Al folio 21 de la causa riela Alejos Lopez Hector Enrique en la que se lee que en el día de ayer 11-03-09, cuando se encontraban en la central de la policía del estado Cojedes le informan que debía dirigirse al hospital para verificar alguna novedad y cuando se trasladaba por el sector pan de horno avistaron aun sujeto herido por arma de fuego que al verlo se detienen y los familiares del ciudadano herido lo montaron en el cajón de la unidad y la progenitora le decía que lo llevaran al hospital y una vez allí se percataron de que estaba muerto, que sabe que las heridas eran por arma de fuego. Al folio 23 riela entrevista al ciudadano Farfan Camacho Johan Alexander en la que se lee que el día 11-03-09 a las 8 de la noche se trasladaba por el sector pan de horno, que observa una multitud de personas, que observaron a una persona de sexo masculino herida por arma de fuego, que le manifestaron a la mama de la victima que lo iban a trasladar al hospital bajo responsabilidad de ella que eso fue el día 11-03-09 en el sector pan de horno. Al folio 37 de la causa riela acta de entrevista del ciudadano Rogelio Rodrigo Lara Duarte, en la que se lee, que el 11-03-09 como a las 8 y cuarto de la noche se encontraba frente de la casa de Carlos Abreu, que llego un amigo llamado chicho lo llamo le pidió el favor de que le pateara la moto que cargaba que busco una moto al lavado que se encuentra en la calle Figueredo entre Urdaneta y Mariño, que llego nuevamente chicho con una moto matriz de color grís con negro y que se fueron hasta la casa de Emiro Pinto, al que apodan beto, que la moto que chicho le pidió que empujara era una jaguar color claro con el asiento negro y tenia la cadena dañada. El tribunal deja constancia de que la ciudadana González Velásquez Marielis Cristiana en esta misma audiencia manifestó que la moto a bordo de la cual se trasladaban los sujetos que causo la muerte a su concubino era de color oscuro lo cual no concuerda con las características de la rendida por el ciudadano Rogelio Rodrigo Lara Duarte, y que hace de la moto que ayudó a trasladar hasta la casa del ciudadano Emiro Pinto, puesto que afirma que es de color claro y tenia la cadena dañada, que chicho es de contextura fuerte color de piel morena de color cabello negro lo cual tampoco concuerda con las características que en su declaración da la ciudadana Marielis Cristina González Velásquez respecto del conductor de la moto donde se desplazaban los sujetos que ocasionaron la muerte a su concubino por disparo de arma de fuego a quien describe como un gordito de piel oscura. Con la declaración de la ciudadana Moraima Ernestina Tovar Castillo, al folio 39 de la causa en la que se lee que el 11-03-09 como a las 8 llego a su casa ubicada en la calle Miranda entre Urdaneta y Mariño en San Carlos Estado Cojedes, su vecino apodado el chicho muy nervioso pidiéndole que su esposo Emiro Pinto lo atendiera ella lo llamo y se acostó, que luego en la mañana (12-03-09) a eso de las 6:30 vio que estaba una moto dentro de su casa que le pregunto y el contesto que estaba mala y ella se fue a trabajar, que no se percato en compañía de quien andaba chicho cuando llego a su casa, que no recuerda la vestimenta que llevaba chicho en horas de la noche cuando llego a su casa, que chicho utilizó como medio trasporte para ir a su casa un carro azul marca ford modelo fiesta. Al folio 41 de la causa riela acta de entrevista de Marielis Cristina González Velásquez en la que se lee que, el día de los hechos a eso de las 6:15 horas de la tarde su pareja recibió una llamada en su teléfono celular que ella le pregunto quien era y el no le dijo, que luego le pidió el teléfono celular para llamar al muerto que luego llego keny el PTJ con un gordito y se pusieron a hablar de motos, que ella se fue en un taxi para la casa, que cuando llego a la casa también estaba llegando su pareja que estaba montado en la moto de keny pero también estaba montado endy que un muchacho que trabaja en la tienda del papa de Gian, que se bajo del taxi y ellos se bajaron de la moto, que entro a la casa ella le pregunto sobre la moto y le comentó que la cargaba keny que luego salieron y endy entro y ella comenzó a pasear a la niña que gian pablo comenzó a probar la moto dio varias vueltas la paro se sentó al lado y comenzó a hablar con el, que en eso llego un sujeto apodado el muerto, que en eso llegan dos tipos en una moto sacaron un arma y le propinaron varios disparos y el sujeto apodado el muerto quien presenció todo el hecho y no auxilio a su pareja luego de los hechos y se marcho del lugar, que le llamo la atención que en el hospital le pidió la llave keny y que no lo mencionara ni a el ni a la moto, que luego de presento en la funeraria y le pidió al papa de gian que le entregara ala moto y me dijo que se la entregara y salio un momento a entregarla y el dejo la de guian pablo, que el vive a dos casas de gian pablo ubicada en la calle miguel monagas, que la moto de gian es una moto azul con blanco marca yamaha y la de keny es un único de color amarillo y fue donde tirotearon a gian pablo. Al folio 9 de la causa riela la inspeccion técnica criminalística Nº 469 del 11-03-09 que contiene la inspeccion realizada en el sitio del suceso ubicado en la via publica, calle Manrique, sector pan de horno, frente a la casa 1-303, san carlos estado Cojedes sitio del suceso abierto y según el acta se visualiza un orificio en la pared adyacente al acceso de la vivienda, también se visualiza una concha con su fulminante percutido, 9 mm se aprecia un proyectil parcialmente deformado y entre ambas se evidencia una macha de sustancia de color pardo rojizo, acta suscrito por funcionarios adscritos la sub delegación San Carlos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Al folio 10 de la causa riela el Acta de Inspección Técnica Criminalistica Nº 470 de fecha 11-03-09 suscrita por funcionarios adscrito a la sub delegación San Carlos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que contiene la inspección realizada en la avenida Universidad al cadáver de una persona masculina que la examen macroscópico se le pueden observar varia heridas en diferentes regiones del cuerpo 9 heridas en la parte del antebrazo izquierdo, 7 en la parte abdominal, 6 orificios en el intercostal izquierdo, otro en la región baja del abdomen una en la parte posterior del hombro y siete en la región lumbar. Al folio 11 de la causa riela el registro de la cadena de custodia correspondiente a un concha calibre 9 mm percutida a un proyectil deformado color dorado que presenta campo y estria, a una chemise de color rosado y un pantalón jeans de color azul, suscrito dicha acta por el funcionario adscrito a la sub delegación San Carlos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Al folio 12 riela hoja de defunción que quien en vida respondiera al nombre de Gian Pablo Fazi Bera. Al folio 13 de la causa riela el acta que contiene el reconocimiento legal efectuado a un proyectil, a una concha de bala percutida, a una chemise y a un pantalón blue jeans azul, al folio 13 suscrito dicho dictamen pericial por funcionarios adscritos a la sub delegación San Carlos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Al folio 26 de la causa riela el acta inspección técnica criminalistica Nº 0483, suscrita por funcionarios adscritos a la sub delegación San Carlos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas efectuada en el estacionamiento de la sub delegación san Carlos, avenida universidad a un vehículo automóvil… placa FMS80Y. Al folio 35 de la causa riela el dictamen 09-168 que contiene la experticia de reconocimiento de serial al automóvil marca ford modelo fiesta, FMS80 suscritos por funcionario adscritos a la sub delegación San Carlos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. De tal manera que el tribunal al analizar primero de manera individual para luego adminicular y relacionarlos entré si y concatenarlos a los fines de precisar y determinar los puntos coincidentes es del criterio que los elementos de convicción supra referidos si acreditan de manera suficiente la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de la libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, hecho subsumido por el Ministerio Público en el artículo 406 ordinal 1º que breve y sanciona el delito homicidio intencional calificado perpetrado con alevosía. Pero considera el juzgador que de las supra referidas actuaciones que conforman la presente causa no se evidencia claramente una pluralidad de elementos de convicción lo suficientemente sólidos que permitan estimar al tribunal la autoría o la participación del ciudadano Héctor Ramón LLovera Peraza, como facilitador en la comisión del homicidio perpetrado en la persona de quien en vida se llamara Gian Pablo Fazi Bera toda vez que ni la ciudadana González Velásquez Marielis Cristina victima indirecta por ser concubina del occiso y presente en el lugar para el momento de los hechos ha podido hasta este momento procesal precisar algún tipo de participación del ciudadano Héctor Ramón Llovera Peraza en el hecho punible que se averigua la descripción que hace la ciudadana victima de autos de los sujetos a bordo del vehículo moto y que causaron la muerte de su concubino por arma de fuego no se corresponde en ningún caso con la descripción física que hace el ciudadano Emiro Rigoberto Pinto ni tampoco por lo que observa el tribunal estamos en presencia de un sujeto de contextura fuerte, alta, de piel morena y no una persona blanca de cabello liso, ni tampoco en presencia de una persona gordita, que según el dicho de la ciudadana era quien conducía la moto al momento de los hecho. Pero tampoco de la entrevista del ciudadano Rigoberto Pinto hasta este momento procesal, no puede el tribunal evidenciar en caso alguno, por cuanto el mismo se refiere a la moto que a solicitud del imputado es de color gris y no una de color oscuro como lo manifestó la ciudadana Marielis Cristina González Velásquez en esta audiencia. Lo que es coincidente con la declaración del ciudadano Rogelio Rodrigo Lara Duarte que la moto que ha solicitud del imputado guardo el ciudadano Rigoberto Pinto en su lugar de residencia es de color claro, por lo que infiere el tribunal que estamos en presencia de una moto de color gris claro y no oscura como manifiesta la victima de autos. No se evidencia una pluralidad de elementos de convicción de las presentes actuaciones que pueda conducir al juzgador, mas allá de la duda razonable de manera fundada que el ciudadano presente en esta audiencia haya sido autor o participe en el hecho punible que a el le atribuye el Ministerio Público, no se debe decretar una medida tan grave como lo es la privativa de libertad fundamentada solamente en la afirmación de un ciudadano que dice que porque observo a chicho nervioso pensó que había sido chicho cuando al día siguiente se entero por medio de la prensa del homicidio de Gian pablo Fazi Bera. En todo caso esta sospecha de este ciudadano hasta este momento procesal y de acuerdo a las actuaciones analizadas no tiene el tribunal manera de corroborarlas mediante un examen comparativo con otro elemento de convicción sea documental o de entrevista que pueda conducir al tribunal mas allá de duda razonable al concluir el que imputado ha sido autor o participe en el hecho punible a el atribuido por el Ministerio Público, como participador en la comisión del hecho punible, en este caso en el homicidio del Gian Pablo Fazi Bera por todas la razones al no estar llenos de manera concurrentes los extremos de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera el tribunal que lo procedente es decidir conforme a los solicitado por la defensa privada en cuanto a lo procedente es decretar una medida cautelar sustitutiva específicamente las previstas en los numerales 3º, 4 º 5º y 6º, del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, la presentación periódica cada ocho días, asimismo la prohibición de salida del país; la prohibición de concurrir al lugar de los hechos, es decir el homicidio, y la prohibición de comunicarse de ninguna manera con quienes son presentados por el Ministerio Público en el contexto de la presente actuación como entrevistadas o víctima indirecta, o sea, Marielis Cristina González Velásquez, Emiro Rigoberto Pinto, ni Rogelio Rodrigo Lara Duarte ni Moraima Ernestina Tovar Castillo ni con cualquier que durante la investigación pudiera surgir como órgano de prueba o testigo, con fundamento en el numeral 9º del supra mencionado artículo, con la advertencia al imputado que el incumplimiento de dicha medida dará lugar a su revocatoria y posterior detención… Así se resuelve y Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, y con fundamento además en las disposiciones legales supra referidas…”.

IV

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO:

La recurrente abogada Maritza Linney Zambrano Zambrano, procediendo en su carácter de Fiscal Tercera Auxiliar del Ministerio Público, interpuso Recurso de Apelación, y en su escrito planteó lo siguiente:

“...CAPITULO
I
Denuncio la Violación de la Ley por inobservancia del Articulo 256 del Código Penal, en lo que respecta al Ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:
ARTICULO 256: Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la Privación Judicial de Libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes:
...3°. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe;

Ciudadanos Magistrados, el juez para decidir considero lo siguiente: “…ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY ACUERDA LA MEDIDA DE PRESENTACIÓN PERIÓDICA ANTE LA OFICINA DE ALGUCILAZGO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES; CONTRARIO A LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos: HÉCTOR RAMÓN LLOVERA PERAZA, de conformidad con lo establecido en el Articulo 256, ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto considera este Despacho Fiscal lo siguiente: No entendemos, Ciudadanos Magistrados cual fue el fundamento legal que tuvo el Tribunal de Control Nro. 01, a cargo del JUEZ MANUEL CANUTO PÉREZ URBINA, para otorgarle al imputado de autos, una Medida Cautelar Sustitutiva menos gravosa fundamentada en el Articulo 256, ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, el ciudadano Juez MANUEL CANUTO PÉREZ URBINA, no motivo debidamente su decisión para otorgarles la medida LA MEDIDA DE PRESENTACIÓN PERIODICA ANTE LA OFICINA DE ALGUCILAZGO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES; de conformidad con lo establecido en el Articulo 256, ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, que es la norma que creemos que quiso y debió haber tomado en cuenta la juez para fundamentar su decisión quien manifestó que “…las actuaciones que conforman la causa en comento (1C-2763-09), no se evidencia claramente una pluralidad de elementos de convicción, lo suficientemente sólidos que permitan estimar al Tribunal la autoría o la participación del ciudadano HÉCTOR RAMÓN LLOVERA PERAZA, como facilitador en la comisión de homicidio perpetrado en la persona de quien en vida se llamara GIAN PABLO FAZI VERA, que ni la ciudadana González Velásquez Marielis Cristina, victima indirecta por ser concubina del occiso y presente en el lugar, para el momento de los hechos, ha podido hasta éste momento procesal algún tipo de participación del ciudadano HÉCTOR RAMÓN LLOVERA PERAZA, en el hecho punible que se averigua, la descripción que hace la ciudadana víctima de autos de los sujetos a bordo del vehículo moto y que causaron la muerte de su concubino por Arma de Fuego no se corresponde en ningún caso con la descripción física que hace el ciudadano EMIRO ROBERTO PINTO, ni tampoco por lo observa el Tribunal, estamos en presencia de un sujeto de contextura fuerte , alta, de piel morena y no una persona blanca de cabello liso, ni tampoco en presencia de una persona gordita; que según el dicho de la ciudadana era quien conducía la moto al momento del hecho…..”; aún cuando se desprende de las actas policiales, la exteorización de acciones por parte del imputado de autos, que conllevo a la materialización del hecho punible, HOMICIDIO CON ALEVISIA, POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FACILITADOR, previstos y sancionados en los Artículos, 406 numeral 1 en concordancia con el Artículo 84 numeral 1; se consideran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 de la Norma Adjetiva Pena venezolano; pudiendo existir el peligro de fuga por la penal que pudiera llegar a imponerse (excede de diez años); aunado a ellos ese Tribuna decidió otorgarles al imputado la medida LA MEDIDA DE PRESENTACIÓN PERIODICA POR ANTE LA OFICINA DE ALGUCILAZGO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES; de conformidad con lo establecido en el Articulo 256, ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido no se explica esta Representación Fiscal cual fue el basamento del Tribunal, lo cual trae como consecuencia que el fallo del Tribunal de Control N° (01) de fecha, DIECIOCHO (18) DE MARZO DE 2009, no esta debidamente fundamentada.
CAPITULO
II
Denuncio la violación por falta de aplicación del Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:
Articulo 250: Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Publico, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
01.-Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
02.-fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
03.-Una presunción razonable, por la aplicación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acta concreto de investigación...”
Ciudadanos Magistrados, los hechos punibles que le imputa la Fiscalia a1 ciudadano: HÉCTOR RAMÓN LLOVERA PERAZA, no solo merece pena Privativa de Libertad, sino que además son delitos: GRAVES, Y EN ESPECIAL EL DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE FACILITADOR, EN VIRTUD QUE EL IMPUTADO, ES FACILITADOR EN EL REFERIDO HECHO PUNIBLE, TAL COMO LO PREVEE Y SANCIONA EL ARTÍCULO 84 NUMERAL 1, DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, EL IMPUTADO PRESUNTAMENTE EXTERIORIZO LA ACCIÓN DELICTIVA DE “…ASISTENCIA Y AYUDA PARA DESPUÉS DE COMETIDO..” EL HECHO PUNIBLE QUE EL MINISTERIO PÚBLICO LE IMPUTA. LESIONANDOSE ASI EL DERECHO A LA VIDA, TOMANDO EN CUENTA A ESTA ULTIMA COMO EL MAXIMO BIEN JURIDICO (Criterio sostenido por la Sala Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia) Igualmente ciudadanos Magistrados, existen en las actas de investigación, presentadas por ésta Representación Fiscal ante el Tribunal de Control Nro. UNO (01), serios y fundados elementos de convicción que señalan al imputado como FACILITADOR del hecho que se le atribuye. Aunado al hecho que las características físicas, lógicamente no se corresponden con las suministrada en la Audiencia de Presentación por la víctima indirecta (concubina del occiso); en virtud, que la referida ciudadana es testigo presencial del Delito de Homicidio, establecido y sancionado en el Artículo 406, numeral 01, del Código Penal Vigente; calificado por éste Despacho Fiscal, (y no conocedora de coautoria alguna relacionada con el homicidio de su concubino ); y el ciudadano HÉCTOR RAMÓN LLOVERA PERAZA, titular de la Cédula de Identidad N° 15.628.277; es detenido por una Orden emanada del Tribunal Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, (de Guardia el día correspondiente); POR URGENCIA Y NECESIDAD, a solicitud de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado cojedes, comisionada en la investigación de la causa que nos ocupa, tal como lo establece el Artículo 250 ultimo aparte de la Norma Adjetiva Penal; todo ello con ocasión a las investigaciones relacionadas por el Organismo de Seguridad del Estado, comisionado por éste Despacho Fiscal para la realización de la investigación.
Ciudadanos Magistrados, en cuanto a la presunción razonable, del peligro de fuga del imputado, por los Delitos imputados a los mismos son de: HOMICIEDIO CON ALEVOSIA, POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FACILITADOR, previsto y sancionado en los Artículos 406, numeral 1 en concordancia con el Artículo 84 numeral 1, todos del Código Penal vigente, cuya pena excede de los DIEZ (10) años de PRISIÓN, es decir, como establece el Legislador vista la pena que podría llegarse a imponer esta implícito y se presume que el imputado: HÉCTOR RAMÓN LLOVERA PERAZA, titular de la Cédula de Identidad N° 15.628.277; se sustraerá del proceso, obstaculizando así el fin último como lo es la realización de la Justicia y la imposición de una pena por haber transgredido la norma y siendo que el tribunal no observo ninguna de estas circunstancia es lo que trae como consecuencia la Segunda denuncia.-

CAPITULO
III
Denuncio el Parágrafo Primero del Articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación; “…Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años...”
Ciudadanos Magistrados, los hechos imputados por esta Fiscalia al ciudadano: HÉCTOR RAMÓN LLOVERA PERAZA, titular de la Cédula de Identidad N° 15.628.277; como ya lo hemos manifestado es por el Delito de: HOMICIEDIO CON ALEVOSIA, POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FACILITADOR, previsto y sancionado en los Artículos 406, numeral 1 en concordancia con el Artículo 84 numeral 01, todos del Código Penal vigente, cuya pena excede de los Diez (10) años de prisión, lo que se traduce que no debió el Tribunal de Control Cuatro (01), a cargo del ciudadano: Juez MANUEL CANUTO PÉREZ URBINA, decidir la Privación Judicial Preventiva de Libertad por una Medida Cautelar Menos Gravosa de Sustitutiva de Libertad, como lo es la Medida de Presentación Periódica ya que esta expresamente prohibido por el Legislador dar tales concesiones a aquellas personas que se encuentren incurso en este tipo de Delito y para ello no procede Medidas Cautelares Sustitutivas de la Medida de Privación de Libertad por la pena que podría imponerse en el presente caso y la magnitud del daño causado a la victima GIAN PABLO FAZI VERA, lesionando su Derecho a la Vida.
CAPITULO
IV
Por los razonamientos anteriormente expresados, en mi carácter de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, solicito de esta Corte de Apelaciones que el RECURSO DE APELACION interpuesto sea declarado CON LUGAR, y en consecuencia se revoque la decisión dictada por el Tribunal de Control Nro. Uno (01) a cargo del ciudadano: Juez MANUEL CANUTO PÉREZ URBINA en la cual se acordó: UNA MEDIDA DE PRESENTACION PERIODICA ANTE LA OFICINA DE ALGTUACILAZGO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES, de conformidad con lo establecido en el Articulo 256, ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal., al imputado: HÉCTOR RAMÓN LLOVERA PERAZA, titular de la Cédula de Identidad N° 15.628.277, y en su lugar se imponga a los mencionados imputados la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por encontrarse llenos los extremos del Articulo 250; 251 Y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…”

V

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El abogado Marcial Vivas Montenegro, en su carácter de Defensor Privado del imputado HÉCTOR RAMÓN LLOVERA PERAZA, dio contestación al escrito de apelación, en los siguientes términos:
“…Contra mi defendido no existe ni siquiera un elemento de convicción que fundadamente haga presumir su autoría ni participación en el delito que se le acusa, ya que indubitablemente la persona que funge de víctima indirecta (Marielis Cristina González Velásquez, CI N° v- 17.330.820) que es quien constituye el único testigo presencial en el hecho que se investiga, por haber sido la única persona que de manera personal y directa vivió y palpó con sus sentidos la perpetración del hecho cometido en contra de su concubino, el arriba mencionado hoy occiso, de manera clara e inequívoca, tal como se desprende del folio vto. 14 de las actuaciones que cursan de la presente causa, manifiesta en acta de entrevista sostenida el mismo día en que ocurrieron los hechos (11-03-2009) y ante la Subdelegación San Carlos, Edo. Cojedes del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), al responder a la octava pregunta: “Diga usted, de volver a estos sujetos los reconocería?” Contestó: “No”.
Y con respecto al resto de las actuaciones que rielan en la referida causa, tal como sustenta en su decisión ese Tribunal a quó, “...Considera el juzgador que de las referidas actuaciones que conforman la presente causa, no se evidencia claramente una pluralidad de elementos de convicción lo suficientemente sólidos que permitan estimar al tribunal, la autoría o la participación del ciudadano Héctor Ramón Llovera Peraza, como facilitador en la comisión del homicidio perpetrado en la persona de quien en vida se llamaba Gian Pablo Fazi Bera, toda vez que ni la ciudadana González Velásquez Marielis Cristina, víctima indirecta por ser concubina del occiso y presente en el lugar para el momento de los hechos, ha podido hasta este momento procesal, precisar algún tipo de participación del ciudadano del ciudadano Héctor Ramón Llovera Peraza en el hecho punible que se averigua, la descripción que hace la ciudadana víctima de autos de los sujetos a bordo del vehículo moto y que causaron la muerte de su concubino por arma de fuego no se corresponde en ningún caso con la descripción física que hace el ciudadano Emiro Rigoberto Pinto, ni tampoco por lo que observa el tribunal estamos en presenca de un sujeto de contextura fuerte, alta, de piel morena y no una persona blanca, de cabello liso, ni tampoco en presencia de una persona gordita, que según el dicho de la ciudadana era quien conducía la moto al momento de los hechos(...)
“...Pero tampoco de la entrevista del ciudadano Rigoberto Pinto hasta este momento procesal, no puede el tribunal evidenciar en caso alguno, por cuanto el mismo se refiere a la moto que a solicitud del imputado es de color gris y no una de color oscuro como lo manifestó la ciudadana Marielis Cristina González Velásquez en esta audiencia. Lo que es coincidente con la declaración del ciudadano Rogelio Rodrigo Lara Duarte que la moto que a solicitud del imputado guardó el ciudadano Rigoberto Pinto en su lugar de residencia es de color claro, por lo que infiere este tribunal que estamos en presencia de una moto de color gris claro y no oscura como manifiesta la víctima de autos. No se evidencia una pluralidad de elementos de convicción de las presentes actuaciones que pueda conducir al juzgador, más allá de la duda razonable de manera fundada que el ciudadano presente en esta audiencia haya sido autor o partícipe en el hecho punible que a él atribuye el Ministerio Público, no se debe decretar una medida tan grave como lo es la privativa de libertad fundamentada solamente en la afirmación de un ciudadano que dice que porque observó a Chicho nervioso, pensó que había sido Chicho cuando al día siguiente se enteró por medio de la prensa del homicidio de Gian Pablo Fazi Bera...”
“…En todo caso esta sospecha de este ciudadano hasta este momento procesal y acuerdo a las actuaciones analizadas no tiene el tribunal manera de corroborarlas mediante un examen comparativo con otro elemento de convicción sea documental o de entrevista que pueda conducir al tribunal más allá duda razonable, al concluir el que el imputado ha sido autor o partícipe en el hecho punible a él atribuido por el Ministerio Público, como participador en la comisión del hecho punible, en este caso en el homicidio de Gian Pablo Fazi Bera, : todas las razones, al no estar llenos de manera concurrente los extremos de los ordinales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera el tribunal que lo procedente es decidir conforme a lo solicitado por la defensa privada en cuanto a lo procedente es decretar una medida cautelar sustitutiva (...) Así lo resuelve el tribunal tomando en cuenta que los ciudadanos defensores han consignado un legajo de documentos que acreditan constancia de trabajo del imputado Héctor Ramón Llovera Peraza, titular de la Cédula de Identidad N° v. 15.628.227, suscrita por el director encargado de la Zona Educativa del Estado Cojedes, constancia de residencia en la Comunidad Banco Obrero de esta ciudad de San Carlos, suscrita por la vocera principal (dirección calle Silva N1° 336, Marmolería y Floristería Cojedes), ello con fundamento además en el 243 que establece juzgamiento en libertad del imputado durante el proceso...”
En tal caso, y en razón de la insuficiencia probatoria que sirva de sustento en contra de mi defendido, cabe recordar el principio de in dubio pro reo o beneficio de la duda, que debe siempre resolverse a favor del imputado, y el de la presunción de inocencia ya indicado, la cual, al no poder ser desvirtuada por suficientes o convincentes pruebas que concuerden, debe tenerse en cuenta para dictar una decisión en favor del imputado, en razón del beneficio de la duda, tal y como lo sostiene la Sala de Casación Penal del TS3 (véase extracto 124) con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte (26-11-2006), Exp. N° 06-04414, sentencia N° 523 “El principio que rige la insuficiencia probatoria contra el imputado o acusado es el principio in dubio pro reo, de acuerdo al cual todo juzgador está obligado a decidir a favor del imputado o acusado cuando no exista certeza suficiente de su culpabilidad” habida cuenta de que las declaraciones testificales que se desprenden de las actas policiales, no son suficientes, según criterio sostenido de manera pacífica, constante y reiterada de nuestro Alto Tribunal, para desvirtuar dicho principio de presunción de inocencia, al desprenderse de lo antes expuesto, que no concurren de manera copulativa los tres requisitos o extremos exigidos en el Art. 250 COPP, ya que falta el de la existencia de “elementos de convicción que hagan fundadamente presumir la autoría o participación” en la comisión de un hecho punible (...) y en consecuencia, debe en este caso respetarse el principio de afirmación de la libertad y estado de libertad, consagrados respectivamente en los Arts. 9 y 243 del citado Código Procesal, viniendo al caso traer nuevamente a colación la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal en Sala Constitucional, a este respecto: derecho a ser juzgado en libertad (véase extracto 068), ponencia de Pedro Rondón Haaz (fecha: 06-02-2007), Exp. N° 06-1279, sentencia N° 136: “El juicio en libertad es un principio de naturaleza constitucional, y por tanto, sí puede sustituirse la medida privativa de libertad por una previsión menos gravosa, el juzgador debe actuar a dicho efecto”.
Y en ese sentido, también la misma Sala Constitucional con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán (en fecha: 18-04-2007) Exp. N° 07-0271, sentencia N° 715 concluyó: “El principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal”
Es por todo lo cual solito que el presente escrito de contestación sea admitido y apreciado en su justo valor por la decisión de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que al conocer del infundado recurso de apelación ejercido por la representación fiscal en la presente causa, lo declare inadmisible y subsidiariamente sin lugar mediante la decisión que ratifique a favor de mi defendido, las medidas cautelares menos gravosas que ese Juzgado de Control tuvo a bien imponerle…”.

VI

PUNTO PREVIO

De la revisión exhaustiva efectuada a todas y cada una de las actas procesales que integran el presente cuaderno de incidencias y muy especialmente del fallo recurrido, se pudo constatar una grave violación al Ordenamiento Jurídico Vigente; en tal sentido, es menester de esta Corte de Apelaciones entrar a conocer de la presente incidencia recursiva de OFICIO a los fines de salvaguardar los derechos de las partes involucradas en el presente proceso, puesto que el fallo reexaminado adolece de un notable vicio en relación a la cantidad de medidas concedidas, según se desprende de lo dispuesto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en su parte in fine, en donde se establece una limitación al número de medidas que pueden ser otorgadas por el juez, siendo que en ningún caso podrán concederse al imputado tres o mas medidas cautelares sustitutivas y dicha infracción no fue planteada por el recurrente de autos, ello genera que esta Alzada resuelva la presente incidencia de OFICIO como fue indicado anteriormente, en virtud que no se podrá sacrificar la justicia por formalidades no esenciales todo juzgador debe asegurar en todo juicio el debido proceso y la tutela judicial efectiva, de conformidad con lo estipulado en los artículos 26, 49 y 257 todos del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

VII
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Admitido el presente recurso en su oportunidad legal y realizado el estudio pertinente de las actuaciones sometidas al conocimiento de esta Alzada, se pasa a examinar la procedencia o no de las cuestiones planteadas, y al efecto se observa:

En fecha 18 de marzo de 2009, el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en los siguientes términos:

(Sic) “…Concluida la audiencia el tribunal resuelve así: (Omissis) SEGUNDO: … No se evidencia una pluralidad de elementos de convicción de las presentes actuaciones que pueda conducir al juzgador, mas allá de la duda razonable de manera fundada que el ciudadano presente en esta audiencia haya sido autor o participe en el hecho punible que a el le atribuye el Ministerio Público, no se debe decretar una medida tan grave como lo es la privativa de libertad fundamentada solamente en la afirmación de un ciudadano que dice que porque observo a chicho nervioso pensó que había sido chicho cuando al día siguiente se entero por medio de la prensa del homicidio de Gian pablo Fazi Bera. En todo caso esta sospecha de este ciudadano hasta este momento procesal y de acuerdo a las actuaciones analizadas no tiene el tribunal manera de corroborarlas mediante un examen comparativo con otro elemento de convicción sea documental o de entrevista que pueda conducir al tribunal mas allá de duda razonable al concluir el que imputado ha sido autor o participe en el hecho punible a el atribuido por el Ministerio Público, como participador en la comisión del hecho punible, en este caso en el homicidio del Gian Pablo Fazi Bera por todas la razones al no estar llenos de manera concurrentes los extremos de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera el tribunal que lo procedente es decidir conforme a los solicitado por la defensa privada en cuanto a lo procedente es decretar una medida cautelar sustitutiva específicamente las previstas en los numerales 3º, 4 º 5º y 6º, del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, la presentación periódica cada ocho días, considera el tribunal que lo procedente es decidir conforme a los solicitado por la defensa privada en cuanto a lo procedente es decretar una medida cautelar sustitutiva específicamente las previstas en los numerales 3º, 4 º 5º y 6º, del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, la presentación periódica cada ocho días, asimismo la prohibición de salida del país; la prohibición de concurrir al lugar de los hechos, es decir el homicidio, y la prohibición de comunicarse de ninguna manera con quienes son presentados por el Ministerio Público en el contexto de la presente actuación como entrevistadas o víctima indirecta, o sea, Marielis Cristina González Velásquez, Emiro Rigoberto Pinto, ni Rogelio Rodrigo Lara Duarte ni Moraima Ernestina Tovar Castillo ni con cualquier que durante la investigación pudiera surgir como órgano de prueba o testigo, con fundamento en el numeral 9º del supra mencionado artículo, con la advertencia al imputado que el incumplimiento de dicha medida dará lugar a su revocatoria y posterior detención… Así se resuelve y Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, y con fundamento además en las disposiciones legales supra referidas…”.

Del referido fallo, esta Alzada, observa que al celebrarse la audiencia de presentación de imputados en la presente causa, el Juez a quo decretó las medidas cautelares sustitutivas de libertad previstas en los ordinales 3°, 4º, 5º y 6º, del artículo 256 del Código Adjetivo, pues consideró que no están llenos los requisitos contenidos en el artículo 250 eiusdem y no se evidencia una pluralidad de elementos de convicción, para estimar que el imputado Héctor Ramón Llovera Peraza, haya sido autor o participe en el hecho punible que le atribuye el Ministerio Público, como facilitador en la comisión del hecho punible, en este caso en el homicidio del ciudadano Gian Pablo Fazi Vera.

En tal sentido, todas las medidas cautelares sustitutivas se encuentran expresamente establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; pueden ser acordadas pro el Tribunal de oficio o a solicitud de parte y tienen como finalidad garantizar la comparecencia del imputado al juicio a fin de que el fallo que llegare a dictarse no resulte ilusorio; de la misma forma, la parte in fine del mismo artículo, dispone que en ningún caso podrán concederse al imputado, de manera simultánea tres o mas medias cautelares sustitutivas, por ser violatorio del ordenamiento jurídico vigente, lo que ocurrió en al presente causa como se mencionó en el punto previo de la presente decisión.

Ahora bien el artículo 26 d la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, el cual conlleva la necesidad de dar respuestas judiciales fundadas en razones jurídicas, es decir decisiones motivadas. Estrechamente relacionado con el artículo 49 ibidem, la razón de este postulado no es más que la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, evitar que el fallo se convierta en un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador.

En este sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en diversas decisiones ha establecido:

(Sic) “…La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva…” (Vid Sentencias Nº 046 del 11/02/2003; 057 del 09/03/04; 084 del 18/03/2004 y 118 del 21/04/04).

Aunado a las consideraciones expuestas, la exigencia de la motivación también está consagrada en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, sin dejar de mencionar que de manera especifica lo dispuesto en el artículo 246 del mismo Código según el cual el auto mediante el cual se acuerda la imposición de medidas cautelares deben ser decretadas conforme a las disposiciones legales establecidas en la Ley, mediante resolución fundada en la medida en que menos perjudique a los justiciables. Es decir el legislador exige una motivación suficiente del auto que acuerde la imposición de medidas cautelares sustitutivas, de lo contrario resulta infringido el derecho a tutela judicial efectiva y es contrario a un mandato legal.

Con base a lo expuesto, se observa que el Juez A quo inicia sus consideraciones señalando que no están satisfechos los requisitos concurrentes establecidos en el artículo 256 de la ley adjetiva penal, concluyendo en su decisión con la imposición de las medidas cautelares sustitutivas previstas en los ordinales 3º, 4º , 5º y 6º del artículo 256 eiusdem, las cuales requieren igualmente la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 250 ya mencionado.

Así lo señaló expresamente la recurrida en el parágrafo segundo de la decisión al expresar:

(SIC) “…No se evidencia una pluralidad de elementos de convicción de las presentes actuaciones que pueda conducir al juzgador, mas allá de la duda razonable de manera fundada que el ciudadano presente en esta audiencia haya sido autor o participe en el hecho punible que a el le atribuye el Ministerio Público…”.

De lo anterior deriva la ausencia del análisis valorativo de las circunstancias particulares del caso requeridas para sustentar o desvirtuar cada uno de los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denominados en la Doctrina Patria como fumus boni iuris y periculum in mora, necesarios también para la procedencia de las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 256 eiusdem, que permitan a las partes y en este caso, a esta instancia judicial conocer el por què de la decisión judicial. Lo más delicado de la decisión impugnada es cuando establece que no existen elementos de convicción para presumir la participación o autoría del imputado en la comisión de los hechos punibles investigados, pero aún así le impone de manera simultánea cuatro medidas cautelares sustitutivas.

Es necesario precisar que para la procedencia del decreto de algunas de las medidas cautelares sustitutivas está vinculada a las mismas condiciones legales para la privación judicial preventiva de libertad. En efecto, para que las medidas cautelares sustitutivas puedan ser dictadas requieren de las mismas condiciones legales que exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y el Juez a decidir debe guiarse por las pautas establecidas por el legislador en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir considere acreditada la existencia no solo del hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, sino que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido o es autor o participe en la comisión del hecho punible, aunado al hecho de garantizar se cumplan los fines del proceso, evitando el riesgo de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
De todo lo señalado se evidencia que el fallo recurrido no sólo vulnera la posición legal prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, su parte in fine, sino que además incurre en una flagrante inmotivación, pues según el razonamiento expuesto por el A quo no podía sino decretar la libertad restricciones del imputado, por ser un requisito impretermitible para dictar las medidas impuestas la concurrencia de los numerales 1, 2° y 30 del artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, la decisión recurrida no ofrece un criterio valorativo suficiente que se ajuste a los criterios legales y jurisprudenciales antes denotados, para garantizar a las partes el derecho a conocer las razones de hecho derecho en que se funda la decisión, en lo relacionado con la imposición de medidas cautelares al imputado previstas en el artículo 256 del Código adjetivo y resulta violatorio del debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva y en franca contradicción con la Constitución y la ley.
Por ello, esta Alzada debe declarar CON LUGAR el recurso de apelación puesto por la representación fiscal; ANULAR POR INMOTI VAClON el particular segundo de la decisión recurrida, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control, de fecha 18 de marzo de 2009, en audiencia de presentación de imputados relacionado con la imposición de medidas cautelares al imputado, de las previstas en el artículo 256 del Código adjetivo. SE ORDENA la celebración de una audiencia oral ante un Juez de Primera Instancia Penal en función de Control de este Circuito Judicial distinto al que pronunció la decisión anulada, para que con entera libertad de criterio, dicte de inmediato la decisión motivada que estime procedente y previa consideración de la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, necesarios para imponer cualquier medida de coerción personal, se pronuncie sobre la imposición o no de la medida judicial privativa de libertad o en su defecto de cualesquiera de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 eiusdem al ciudadano Héctor Ramón Llovera Peraza, titular de la cédula de identidad N° 15.628.277. Todo conforme a lo previsto en los artículos 26 y 49 Constitucionales, 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.

VIII
DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, realiza los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación puesto por la representación fiscal; SEGUNDO: ANULA POR INMOTIVAClON el particular segundo de la decisión recurrida, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control, de fecha 18 de marzo de 2009, en audiencia de presentación de imputados relacionado con la imposición de medidas cautelares al imputado, de las previstas en el artículo 256 del Código adjetivo. TERCERO: SE ORDENA la celebración de una audiencia oral ante un Juez de Primera Instancia Penal en función de Control de este Circuito Judicial distinto al que pronunció la decisión anulada, para que con entera libertad de criterio, dicte de inmediato la decisión motivada que estime procedente y previa consideración de la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, necesarios para imponer cualquier medida de coerción personal, se pronuncie sobre la imposición o no de la medida judicial privativa de libertad o en su defecto de cualesquiera de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 eiusdem al ciudadano Héctor Ramón Llovera Peraza, titular de la cédula de identidad N° 15.628.277. Todo conforme a lo previsto en los artículos 26 y 49 Constitucionales, 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.

Regístrese, notifíquese, diarícese, déjese copia autorizada y remítase en su oportunidad legal al Tribunal de origen. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, el día once ( 11 ) del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

EL PRESIDENTE DE LA CORTE

SAMER RICHANI SELMAN

JUEZ JUEZ (PONENTE)

NUMA HUMBERTO BECERRA C. HUGOLINO RAMOS B.

SECRETARIA

ETHAIS SEQUERA ARIAS

En la misma fecha se publicó la presente decisión y se hicieron las notificaciones de Ley, siendo las 11:00 horas de la mañana.-

SECRETARIA

ETHAIS SEQUERA ARIAS

Causa N° 2357-09
SRS/NHBC/HRB/ESA/marlene