TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES
CORTE DE APELACIONES

DECISIÓN N° 29
JUEZ PONENTE: SAMER RICHANI SELMAN
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO
DELITO: TRÀFICO DE ILÌCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÒPICAS.
CAUSA: 2333-09

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
MINISTERIO PÚBLICO: FISCALÌA PRIMERA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN DEL ESTADO COJEDES
VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO
PENADO: SOLANO PÈREZ ROBUERT JOHAN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-20.951.637.

II
DETERMINACIÓN PRELIMINAR
En fecha 03 de Marzo de 2009, se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado MARTÌN SOTO REYES, en su carácter de Defensor Público, en contra de la decisión dictada en fecha 12 de Febrero de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual No se acordó el Destino a Establecimiento Abierto (Régimen Abierto), forma de Libertad Anticipada al ciudadano ROBUERT JOHAN SOLANO PÈREZ por la comisión del delito de: TRÀFICO ILÌCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÒPICAS, dándosele entrada en fecha 03 de Marzo de 2009.
En la misma fecha se dio cuenta en la Corte en pleno, se designó Ponente al Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo, quien recibió las actuaciones el día 03 del presente mes y año.
Siendo admitida, en fecha 04 de marzo de 2009.
Efectuado el análisis de autos, observamos:

III
DE LA DECISIÒN APELADA

En fecha 12 de febrero de 2009, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, dictó decisión de la siguiente manera:
(Sic) “…Visto que mediante escrito en un (01) folio útil consignado ante el Servicio de Alguacilazgo en fecha 15 de enero de 2009, el ciudadano ABG. MARTIN SOTO REYES, Defensor Público Penal Quinto en Fase de Ejecución, actuando con el carácter de Defensor Público de los ciudadanos ROBUERT JOHAN SOLANO PÉREZ y DOMINGO ALBERTO SOLANO PÉREZ, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V-20.951.637 y V-20.951.938, en el orden, sentenciados en la Causa NO.1E-696-07/Expediente Fiscal No. 47.832-05 por la comisión de los delitos de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO PARA LA DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ha expuesto ... "ocurro para solicitar el Beneficio que corresponde a mis representados amparado en la decisión dictada por la Corte de Apelaciones en Sala Única de fecha 27/11/2008 en el cual (sic) ordena otorgar el beneficio que fuera negados (sic) por ese Tribunal, solicitud que efecto extensivo del beneficio para mis defendidos" (sic). En función de decidir, este Tribunal Único en Función de Ejecución hace las siguientes consideraciones: Punto Previo. Mediante decisión de fecha 25 de junio de 2008 que riela desde el folio veintitrés (23) y hasta el folio veintiséis (26), ambos inclusive, respecto del penado DOMINGO ALBERTO SOLANO PÉREZ, y decisión de la misma fecha que riela desde el folio veintisiete (27) y hasta el folio treinta (30) ambos inclusive, de la pieza No. OS, en lo que concierne al penado ROBUERT JOHAN SOLANO PÉREZ, este Tribunal de Ejecución se pronunció en los términos siguientes ... " NEGAR el destino a establecimiento abierto (RÉGIMEN ABIERTO) Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena, en el caso concreto del ciudadano DOMINGO ALBERTO SOLANO PÉREZ, ... de manera unívoca no concurren las circunstancias establecidas por el legislador en los cardinales 1, 2, 3 Y 4 del Artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal con especial referencia a que el INFORME TÉCNICO es DESFAVORABLE ... " "NEGAR el destino a establecimiento abierto (RÉGIMEN ABIERTO) - Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena, - en el caso concreto del ciudadano ROBUERT JOHAN SOLANO PÉREZ, ... de manera unívoca no concurren las circunstancias establecidas por el legislador en los cardinales 1, 2, 3 Y 4 del Artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal con especial referencia a lo expresado en el particular OCTAVO ... "que no constan los Antecedentes Penales que pudiera registrar ". Explanados los alcances de las decisiones de fecha 25 de junio de 2008, Considera quien aquí se pronuncia, debe ponderar cada caso concreto por separado y trata entonces, el del ciudadano ROBUERT JOHAN SOLANO PÉREZ, de la siguiente manera: Primero. Mediante oficio No. E-241¬08 de fecha 19 de mayo de 2008, la ciudadana T. S. SOLANDY CASTILLO, Coordinadora del C.E.D. de Valencia (E) remite Informe Psico-Social del penado Solano Pérez Robert Johan, cuya Conclusión es Favorable ... " ante la solicitud de¡ otorgar, una Medida Alternativa del Cumplimiento de Pena, que se plantea", (folios 12, 13, 14 Y 15), asimismo, riela al folio 36 Certificación expedida por la División de Antecedentes Penales del Ministerio del Poder Popular Para Relaciones Interiores y Justicia. Segundo. En cuanto al ciudadano DOMINGO ALBERTO SOLANO PÉREZ, titular de la Cédula de Identidad No. V-20.951.938, según se evidencia del Informe Psico-Social remitido según oficio No. E-239-08 por la ciudadana T. S. SOLANDY CASTILLO, Coordinadora del C.E.D. de Valencia (E) el Equipo Técnico Evaluador emitió opinlon DESFAVORABLE. Tercero. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión No. 635 del 21 de abril de 2008, expediente No. 2008-0287, Ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES admitió un recurso de nulidad por inconstitucionalidad de los" parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, No. 5.768 Extraordinario, de fecha 13 de abril de 2005 ... " así como del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; en dicha decisión, como medida cautelar, se suspendió la aplicación de las disposiciones cuestionadas de inconstitucionalidad, hasta tanto en el caso se dicte la sentencia definitiva. La Sala Constitucional, expresa: "_esta Sala, mientras procede al examen de los dispositivos cuestionados a la luz del texto constitucional, el bien común y la paz social, con fundamento en el artículo 19, párrafo nueve de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, así como del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso. Como consecuencia de ello, ORDENA se aplique en forma estricta la disposición contenida en el Artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal". Tercero. En lo que concierne a la decisión anterior de la Sala Constitucional por cuanto a la fecha, no ha sido dictada la sentencia definitiva sobre el fondo del asunto, quien aquí decide hace los siguientes consideraciones, una vez ponderado el caso concreto: -Se mantiene incólume el criterio vinculante para las demás Salas y Tribunales de la República relativo a que los delitos de Tráfico de Estupefacientes o Sustancias Psicotrópicas en todas sus modalidades son delitos de Lessa Humanidad. Así, en decisión de fecha 02/04/2001 en Ponencia del Magistrado Dr. JOSE M. DELGADO OCANDO, Expediente No. 00-2803, decisión No. ,411. en interposición de un recurso de Amparo Constitucional contra decisión emanada de la Corte de Apelaciones del estado Mérida, se lee textualmente ... "la Sala declara terminado el procedimiento, aun cuando el abocamiento para conocer de la acción de amparo se hizo por presuntas violaciones a los derechos humanos en un proceso seguido por la comisión de delitos de tráfico y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas tipificados en ¬el artículo 34 de la Ley orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y psic6trópicas, delitos éstos denominados de lesa humanidad por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela " En decisión del 12/09/2001, Ponencia del Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, Expediente No. 01-1016, Decisión No .. 17l2, remitido por la Sala 04 de la Corte de Apelaciones del. Circuito Judicial Penal del Área metropolitana de. Caracas, se establece... " El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999" ... " los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el Juez considerare que procede la privación de libertad del imputado". En la Sentencia No. 3167 de fecha 09 de diciembre de 2002 (caso: Fiscal General de la República, Julián Isaías Rodríguez) , en que, al interpretar el artículo 29 constitucional, identificó los delitos considerados de lessa humanidad, dentro de los cuales incluyó los previstos y sancionados en la para ese entonces vigente Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, además de establecer la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lessa humanidad ... " Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptibles a los delitos contra los derechos humanos, ... la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, .cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lessa humanidad y así se decreta ... Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crímenes maj estatis, infracciones penales máximas. constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en la Haya en 1912, ratificada por la República en 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)". Sentencia No. 1654 de 13-07-2005." (... ) Particularmente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud mental o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus victimas. Igualmente, debido al grado de de afectación a la sociedad constituyen delitos de lessa humanidad, como bien lo establece el Estatuto de Roma de la Corte penal". Internacional del 17 de junio de 1998 el cual fue suscrito por Venezuela. En este sentido¡ el artículo 7 del aludido Estatuto de Roma A la luz de la norma supra citada¡ esta Sala estima que efectivamente¡ los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se ubican dentro de aquellos actos inhumanos que producto de un ataque generalizado y sistemático realizado conforme a la política de una organización y conocido por la persona que participa¡ causan grandes sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental y física de sus víctimas, por lo que se consideran de lesa humanidad...”. “…Por las consideraciones antes expuestas, este Tribunal Único de Ejecución del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se pronuncia en los siguientes términos: No acordar el Destino a Establecimiento Abierto (RÉGIMEN ABIERTO) Forma de Libertad Anticipada, - que de conformidad con lo establecido en el Artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal y amparado en la decisión dictada por la Corte de Apelaciones (Sala Única) de este mismo Circuito Judicial Penal en fecha 27-11-2008, solicitó a favor de los ciudadanos ROBUERT JOHAN SOLANO PÉREZ, titular de la Cédula de Identidad No. V-20.951.637 y DOMINGO ALBERTO SOLANO PÉREZ, titular de la Cédula de Identidad No. V-20.951.638, sentenciados en la Causa No. E-696¬07/Expediente Fiscal No. 47.832-05 por la comisión del de1ito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTANMIENTO PARA LA DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el ciudadano ABG. MARTIN SOTO REYES, Defensor Público Penal Quinto en Fase de Ejecución, en virtud de que al ponderar cada caso concreto, no obstante que en lo que concierne al primero de ellos I es decir, ROBUERT JOHAN SOLANO PÉREZ, concurren las circunstancias establecidas por el legislador en los cardinales 1, 2, 3 Y 4 del Artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras que no se da la concurrencia copulativa en tratándose de DOMINGO ALBERTO SOLANO PÉREZ, quien aquí decide es del criterio de que la invocada decisión No. 635 del 21 de abril de 2008 de naturaleza temporal como medida cautelar que suspende la aplicación en el caso bajo examen del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas hasta tanto se dicte la sentencia definitiva, no debe prevalecer sobre el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para las demás Salas y Tribunales de la República relativo a que los delitos de Tráfico de Estupefacientes o Sustancias Psicotrópicas en todas sus modalidades son delitos de Lessa Humanidad y por tanto, la negativa para el otorgamiento de los beneficios procesales se deriva, por una parte, de que el Estado venezolano firmó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, cuya normativa impide cualquier beneficio procesal a los juzgados por genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra o el delito de agresión, Tratado Internacional que forma parte de de nuestro ordenamiento jurídico vigente tal como se desprende de la Gaceta Oficial No. 5.507, Extraordinario, del 13 de diciembre de 2000; instrumento legal internacional que bajo circunstancias especificas, vistos los Artículos 22 y 23 de la Carta Magna, puede ser de aplicación preferente, como bien lo ha asentado la misma Sala Constitucional en Sentencia No. 315-Expediente No. 07-1783 del 08-03-08, Ponencia de la Magistrado Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHÀN , amén del Principio consagrado por el Constituyente Originario en los Artículos 29 y 271 constitucionales, todo lo cual impide que los ciudadanos ROBUERT JOHAN SOLANO PÈREZ, y DOMINGO ALBERTO SOLANO PÈREZ, ya identificados , puedan optar a alguna de las Formas de libertad Anticipada previstas por el legislador en el citado Artículo. Así se decide…”. (Negritas y Cursivas de esta Corte).

IV
DE LA APELACIÓN INTERPUESTA
El recurrente MARTIN SOTO REYES, en su carácter de Defensor Público Penal, al impugnar la decisión recurrida, lo hace en los siguientes términos:
Sic… “…CAPITULO I PUNTO PREVIO: DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO Establece textualmente el artículo 282 del Código Orgánico procesal Penal, que corresponde a los jueces de esta fase "Controlar el cumplimiento de los Principio y Garantías establecidas en este Código, en la Constitución de la Republica, Tratados, Convenios o acuerdos Internacionales suscritos por la Republica”. Por otra parte, el sistema de garantía establecido por la Vigente Constitución Nacional, en el Pacto de San José de Costa Rica, y en el mismo Código Orgánico Procesal Penal, operan de modo correcto y especifico igualmente a favor de la persona que es objeto de una atribución delictiva que de modo genérico implica el juzgamiento de ese individuo a través de un proceso regular o DEBIDO PORCESO, que constituye el principio rector que informa el Nuevo sistema Penal Venezolano, el cual lo encontramos en el articulo 1 del Código Orgánico Procesal Penal., CAPITULO II ANTECEDENTES DEL CASO Es el caso ciudadanos Magistrados que el Tribunal Primero de Ejecución en fecha 12/02/2009 acordó negar el establecimiento Abierto (RÉGIMEN ABIERTO) ¬Forma de Libertad Anticipada, si es cierto que los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas establece taxativamente que los delitos enmarcados en estos artículos no gozaran de beneficios procesales, o es menos cierto que los mismos fueron suspendidos por decisión en su aplicación por la Sala Constitucional los artículos antes expresados de fecha 21/04/2008, contado también mi defendido con un examen psicosocial que fue catalogado por el equipo Multidisciplinario como “FAVORABLE” CAPITULO IV DEL RECURSO DE APELACION Con fundamento en los artículos 447 Ord. 4a y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, APELO por ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, de la decisión dictada por d Tribunal Primero de Ejecución de fecha 12 de febrero de 2009, por los motivos antes señalados. CAPITULO V FORMA Y TECNICAS DEL RECURSO Ante la situación que agrava a mi defendido, tanto en lo material, laboral, procesal y moral, he decidido interponer RECURSO DE APELACION con el fin de la ilustre Corte de Apelaciones resuelva sobre el. asunto sometido a su consideración dentro del lapso legal correspondiente y corrija el entuerto jurídico cometido por el juzgado A quo. El escrito contentivo del RECURSO DE APELACION que se ejerce .. CAPITULO VI PROMOCION A PRUEBAS La sentencia del tribunal Supremo de Justicia de fecha 21-04-2208. CAPITULO VII. FUNDAMENTACION JURIDICA El presente escrito de Apelación interpuesto se fundamenta bajo el amparo de los artículos 433, 436,447 Y 44~ del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando la violación de los artículos 1. 12 Del precitado Código, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y por la decisión de esta honorable Corte de Apelaciones, por apelación interpuesta por la defensa Publica en fecha 06/1 0/08 admitida y declarada con lugar donde revoca la decisión del Tribunal de negar el beneficio en la misma situación jurídica. CAPITULO VIII. PETITORIO FINAL. Por las razones expuestas, solicito se declare con lugar el presente ESCRITO DE APELACION y se le otorgue a mi representado el Beneficio correspondiente, ya que así lo establece la Ley Vigente para el momento de la comisión del hecho que se le atribuye y por el cual fue condenado. Cursivas de la Sala.

IV
DE LA CONTESTACIÓN DE LA APELACIÒN

El Ministerio Público, no dio contestación al escrito de apelación, por lo que resulta inoficioso hacer pronunciamiento alguno al respecto.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A los fines de resolver la apelación aquí planteada, esta Alzada pasa a continuación a realizar las siguientes consideraciones:
El recurrente de autos, impugna la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, de fecha 12 de Febrero del año que discurre, mediante la cual no acordó el Destino a Establecimiento Abierto (RÈGIMEN ABIERTO) –Forma de Libertad Anticipada- en la causa penal seguida al penado ROBUERT JOHAN SOLANO PÈREZ plenamente identificado en los de autos.
Ahora bien, del caso sub examine, observa esta Corte de Apelaciones, previamente, que el texto Constitucional en su artículo 272, dedicado al sistema penitenciario obliga a la nación venezolana a la rehabilitación del interno y para ello, existen las Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Penas, siendo una de éstas, el trabajo fuera del establecimiento penitenciario y ello se desprende cuando la disposición en comento, nos indica, que:

“... El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la dirección de penitenciarias profesionales con credenciales académicas, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarías. En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pospenitenciaria que posibilite la reinserción social del interno o interna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico” (Negrillas de esta Corte de Apelaciones).

De igual tenor, la Ley de Régimen Penitenciario, parcialmente derogada con la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal, disponía:
“Artículo 64. Son fórmulas de cumplimiento de penas: a.-El destino a establecimientos abiertos, b.-El trabajo fuera del establecimiento, y c.-La libertad condicional” (Negrillas de esta Corte de Apelaciones).

“Artículo 66. El trabajo fuera de los establecimientos se organizará por grupos que, con la denominación de destacamentos y bajo la dirección y vigilancia de personal de los servicios penitenciarios, serán destinados a trabajar en obras públicas o privadas en las mismas condiciones que los trabajadores libres”.

Frente a las referidas disposiciones legales, esta Alzada, reflexiona que la negativa del beneficio post-condena, específicamente, el Destino a Establecimiento Abierto en el presente caso resulta procedente y conveniente, pues de los argumentos jurídicos explanados por la recurrida se denotan claramente y motivadamente la aplicación de los postulados propios del justiciable, lo cual de manera alguna configuran una interpretación contraria al artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
El beneficio Destino a Establecimiento Abierto en los de los penados no constituye, al igual que la conversión de la pena de prisión por la de confinamiento, un beneficio que comporta la impunidad del delito; toda vez, que por el contrario, es una fórmula de cumplimiento de pena, como lo establece la ley que rige la materia, que coadyuva al cumplimiento de la norma que contiene el artículo 272 Constitucional. Ahora bien, se observa igualmente que la concesión de alguna de las fórmulas de cumplimiento de la pena, las cuales preceptúa el artículo 64 de la parcialmente derogada Ley de Régimen Penitenciario, no constituye una obligación para el jurisdicente, por el contrario es facultativa o potestativa de éste, a tenor de lo establecido en los artículos 65 y 67 ejusdem.
De lo anterior se colige que, en el caso que nos ocupa, no era oponible lo argumentado por el Juez A quo en la cual para tomar dicha decisión valoró ciertas situaciones concomitantes que rodeaban el caso en estudio, como fue el hecho de que el encausado ROBUERT JOHAN SOLANO PEREZ, titular de la cédula de identidad Nº 20.951.637, quien fue condenado por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Así tenemos que, la recurrida analizó la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 635 del 21 de abril de 2008, expediente No. 2008-0287, con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES en la cual se admite un recurso de nulidad por inconstitucionalidad de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, así como del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, así como del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso. Como consecuencia de ello, ORDENA se aplique en forma estricta la disposición contenida en el Artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal. La recurrida además, luego de analizar el alcance de la citada decisión, consideró procedente mantener incólume el criterio vinculante para todos los Tribunales de la República relativa a que los delitos de Tráfico de Estupefacientes o Sustancias Psicotrópicas en todas sus modalidades considerados delitos de Lesa Humanidad.
Para sustentar este criterio, invoca sentencia de fecha 02/04/2001 en Ponencia del Magistrado Dr. JOSE M. DELGADO OCANDO, Expediente No. 00-2803, decisión Nº 411. Según la cual los delitos tipificados en ¬el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, (ahora 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas) son denominados de lesa humanidad por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Criterio reiterado en fecha 12/09/2001, cuya Ponencia corresponde al Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, Expediente Nº 01-1016, Decisión Nº 17l2, al establecer que de conformidad con el artículo 29 Constitucional, dichos delitos no comportan el otorgamiento de beneficios procesales.
Se fundamenta además en la Sentencia Nº 3167 de fecha 09/12/2002, de la misma Sala Constitucional quien al interpretar el artículo 29 Constitucional, identificó los delitos considerados de lesa humanidad, dentro de los cuales incluyó los previstos y sancionados en la para ese entonces vigente Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, además de establecer la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad. Se hace referencia además en esta Sentencia a la imprescriptibilidad de este tipo de delitos según el artículo 271 eiusdem, en este sentido el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad.
Efectivamente, la referida Sala, en la Sentencia N° 3167, del 9 de diciembre de 2002 (Caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz), da interpretación al artículo 29 constitucional, e identifica los delitos que se consideran de lesa humanidad, dentro de los cuales, como ya se indicó, se ubican los previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la misma se señaló que la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, está referida a aquellos que extinguen la acción penal o hacen cesar la condena y sus efectos, dada la gravedad de violaciones a los derechos humanos que implica la comisión de delitos de esta naturaleza, cuando al respecto dicho fallo expresó, que:

“…Por lo que concierne a la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, el mismo Constituyente aclara el sentido que pretende asignarle a los mismos cuando expresamente incluye el indulto y la amnistía dentro de dichos beneficios. En efecto y por cuanto estas dos instituciones, tal como se apuntó, extinguen la acción penal dirigida a castigar una determinada conducta delictiva y/o hacen cesar la condena y sus efectos, se prohíbe su aplicación ante la gravedad que implica las violaciones a los derechos humanos...”( Negrillas de esta Corte de Apelaciones).

La Sala Constitucional también dictaminó en Sentencia Nº 1654 del 13/07/2005, que los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud mental o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus victimas. Igualmente, debido al grado de afectación a la sociedad los ubica en la categoría de delitos de lesa humanidad, como bien lo establece el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional del 17 de junio de 1998 el cual fue suscrito por Venezuela. En este sentido el artículo 7 del aludido Estatuto de Roma a la luz de la norma supra citada Sala, estima que efectivamente los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se ubican dentro de aquellos actos inhumanos que producto de un ataque generalizado y sistemático realizado conforme a la política de una organización y conocido por la persona que participa causan grandes sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental y física de sus víctimas, por lo que se consideran de lesa humanidad.
Finalmente concluyó el A quo, que a pesar de la concurrencia de las circunstancias establecidas por el legislador en los cardinales 1, 2, 3 Y 4 del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, y de la invocada decisión Nº 635 del 21 de abril de 2008, la cual es de naturaleza temporal pues se trata de una medida cautelar que suspende la aplicación en el caso bajo examen del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas hasta tanto se dicte la sentencia definitiva, pero es imperante y debe prevalecer el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para las demás Salas y Tribunales de la República relativo a que los delitos de Tráfico de Estupefacientes o Sustancias Psicotrópicas en todas sus modalidades catalogados como delitos de Lesa Humanidad y por tanto, la negativa para el otorgamiento de los beneficios procesales y post-condena previstos en la ley.
Negativa por demás sustentada en los postulados consagrados en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, cuya normativa impide cualquier beneficio procesal a los juzgados por genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra o el delito de agresión, Tratado Internacional que forma parte de de nuestro ordenamiento jurídico vigente tal como se desprende de la Gaceta Oficial Nº 5.507, Extraordinario, del 13/12/2000, el cual según los artículos 22 y 23 de a Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puede ser de aplicación preferente, como también lo ha asentado la misma Sala Constitucional en Sentencia Nº 315 Expediente Nº 07-1783 del 08/03/08, cuya Ponencia corresponde a la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHÀN, amén de la interpretación Constitucional de los artículos 29 y 271 constitucionales.
Por último, estos juzgadores superiores, estiman y comparten el criterio de la recurrida, en el sentido de que constituye prohibición expresa de la carta magna en otorgar cualquier clase de beneficios a quienes se encuentren incursos en los delitos de lesa humanidad dentro de los cuales según criterio reiterativo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ubica los delitos previstos en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas siendo que en caso en estudio, obedece a una sentencia condenatoria por la comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, circunstancia que cobra mayor peso para negar la formula alternativa peticionada.
En total comprensión con lo argumentado precedentemente, encontramos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente No. 06-142, de fecha 07-04-2006 al respecto ha asentado, lo siguiente:
“… El artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la fecha de la comisión del delito, establece: “ El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore, refine, transporte, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas y de tráfico de las sustancias o de sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales, desviados para la producción de estupefacientes y psicotrópicos a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años.” . En atención a la naturaleza del delito, a la relevancia del bien jurídico tutelado, así como al impacto social que involucra la comisión del hecho punible, el legislador estableció en la reforma parcial de la normativa penal adjetiva de 2000, como excepción a esta regla, que en aquellos delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, en caso de delitos contra el patrimonio público, o bien aquellos previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, sólo podrá rebajarse la pena aplicable hasta un tercio de la pena que haya debido imponerse. Es más, en dichos supuestos, no podrá imponerse una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente. Con relación a la referida excepción, respecto de la cual se desaplica el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal al caso concreto, debe esta Sala señalar que el primer y segundo aparte de la referida norma adjetiva, dan un trato especial, más no desigual a los delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, a aquellos que atentan contra el patrimonio público, así como a los previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que es el caso bajo examen, que ameritan previsiones y sanciones diferentes a otros delitos por la gravedad que su naturaleza comporta y por los valores jurídicos afectados. Particularmente, los delitos previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud metal o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas. Igualmente, debido al grado de afectación a la sociedad constituyen delitos de lesa humanidad, como bien lo establece el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional del 17 de julio de 1998, el cual fue suscrito por Venezuela. En este sentido, el artículo 7 del aludido Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte del autor (o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un Estado o bien de una organización. Así, se consideran de lesa humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran. A la luz de la norma supra citada, esta Sala estima que efectivamente, los delitos previstos en la entonces Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (hoy Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), se ubican dentro de aquellos actos inhumanos que, producto de un ataque generalizado y sistemático realizado conforme a la política de una organización y conocido por la persona que participa, causan grandes sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental y física de sus víctimas, por lo que se consideran de lesa humanidad; y en función de ello, a los imputados y condenados de la comisión de cualesquiera de estos delitos, la ley les atribuye penas y beneficios diferentes a los incursos en la comisión de otros delitos menos graves…”.

Dadas las consideraciones que anteceden, considera este Juzgado A quem, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Martin Soto Reyes, en su carácter de Defensor Público Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 12 de febrero de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Ejecución de éste Circuito Judicial Penal. En consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.
VII
D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abg. Martin Soto Reyes, en su carácter de Defensor Público Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 12 de febrero de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada. Y ASÍ SE DECIDE.
Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese a las partes Remítase el presente cuaderno especial, anexo a oficio, al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los NUEVE ( 09) del mes de marzo de dos mil nueve (2009). AÑOS: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

SAMER RICHANI SELMAN
PRESIDENTE DE LA CORTE
(PONENTE)

HUGOLINO RAMOS BETANCOURT EGLEE SUSANA MATUTE
JUEZ JUEZ (S)

DALIA MIGUELINA CAUTELA
SECRETARIA
En la misma fecha que antecede se publicó la presente decisión, siendo las ONCE horas de la mañana.-

DALIA MIGUELINA CAUTELA
SECRETARIA

SRS/HRBC/ESM/SRS/MARIA JOSE.
CAUSA N° 2333-09