REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONESCIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES Nº 80 JUEZ PONENTE: NUMA HUMBERTO BECERRA C. CAUSA N°: 2370-09 MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO DELITO: ROBO AGRAVADO El 10 de abril de 2009, el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, dictó decisión con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación del imputado Carlos Alfredo Vergara Alejos, y mediante la cual entre otros pronunciamientos acordó la aplicación del procedimiento abreviado previsto en el encabezamiento del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y sucedánemente, dictó auto de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado ciudadano, (causa caratulada con el N° 1C-2784-09), por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 ultimo aparte del Código Penal. Contra la anterior decisión, interpuso en fecha 17 de abril de 2009 recurso de apelación el abogado Emilio Cristóbal Melet Pinto, Defensor Público Penal Cuarto del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en representación del encausado Carlos Alfredo Vergara Alejo. Transcurrido el lapso legal correspondiente, para que el Ministerio Público diera contestación al recurso ejercido en el caso de autos, sin que la mencionada representación hiciese uso de tal derecho, mediante oficio N° 0644-08 de fecha 28 de abril de 2009, la recurrida ordenó remitir a esta Sala las actuaciones pertinentes constantes de 24 folios útiles. Todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. Recibidas las actuaciones, se dio cuenta a la Sala el 21 de mayo de 2009, y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se designó ponente al Juez Numa Humberto Becerra C. El 26 de mayo de dos mil nueve (2009), se Admitió el recurso de apelación, y se Acordó solicitar al Juzgado de la recurrida, la remisión a esta Sala dentro del lapso de veinticuatro (24) horas contadas a partir de la recepción del oficio correspondiente, de copia certificada del escrito de presentación fiscal y las actas policiales suscrita por los funcionarios actuantes que participaron la detención del encausado, así como cualquiera otra actuación o diligencia que se estimen necesarios para el respectivo pronunciamiento de Ley. El 03 de junio de 2009, se recibieron mediante oficio N° 822-09, emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control, las actuaciones solicitadas por esta Sala. Cumplidos, como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala pasa a decidir en los siguientes términos: IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES RECURRENTE: Emilio Cristóbal Melet Pinto, Defensor Público Penal Cuarto, adscrito en la unidad de Defensoria Pública del Estado Cojedes, del encausado, ampliamente identificado en autos. IMPUTADO: Carlos Alfredo Vergara Alejos: Venezolano, de 18 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 20.268.516, soltero, de profesión u oficio albañil, residenciado en Manuel Manrique, calle c, casa 163, San Carlos estado Cojedes. VÌCTIMA: Mery Margarita Tovar Casariego. I LOS HECHOS Los hechos objeto de la presente causa, se desprende del auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad que riela a los folios 10 al 14 de la presente causa, en los términos siguientes: (Omissis) “… el día 09 de abril del año 2009, siendo las 10:50 horas de la mañana, cuando los funcionarios: Inspector IAPEC NESTOR BOCANEY, agente ALEX SUARES, y como auxiliar el agente IAPEC ROLANDO CHIRINOS, todos los Institutos Autónomos de Policía del estado Cojedes se encontraban por la avenida Universidad Iberoamericana del Deporte observaron a dos sujetos que se desplazaban por la vía notando una actitud sospechosa, motivo por el cual le dieron las voz de alto, previamente identificados como funcionarios de este organismo, optando los sujetos por emprender la huida y aumentando la velocidad del vehículo, por lo que procedieron a la persecución de estos se dirigen hacia la calle principal de la Urbanización San Ramón, en ese momento la moto se colé y caen al suelo, uno de ellos se da a la fuga y logran capturar del chofer identificado como CARLOS ALFREDO VERGARA ALEJOS, titular de la cedula de identidad Nº V-20.268.516, presentado el vehículo moto las siguientes características una moto marca bera, color negro, sin placa, serial de carrocería lp6cmbo370002126, serial de motor 163fml75040491, procedió a realizar una inspección corporal al ciudadano y una inspección al vehículo respectivamente logrando encontrar en poder del sujeto una cartera sin marca visible, de color negro, presentando inscripciones donde se lee entre otros THE RUSTY PECKER en el interior de la misma se logro encontrar en un bolsito pequeño de color negro, con doble cierre la cantidad de QUIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES (585) distribuidos de la siguiente manera: 04 billetes de 100 bolívares fuertes, 09 billetes de 20 bolívares fuertes, 02 billetes de 2 bolívares fuertes y una moneda de 1000 bolívares de los anteriores, igualmente encontraron un documento cedula de identidad a nombre de MERY MARGARITA TOVAR CASADIEGO, titular de la cedula de identidad 14.899.784 y otros artículos personales en ese momento se apersona una ciudadana quien se identifico como MERY TOVAR, y quien manifestó que el sujeto detenido en el mismo que le había despojado de sus pertenencias reconociendo de su propiedad la cartera y el dinero recuperado, y viendo las circunstancias de modo, tiempo y lugar procedieron a realizar la aprehensión del ciudadano como lo establece el artículo 248 del COPP, fue trasladado al Hospital General de esta ciudad motivado a que el aprehendido resulto lesionado debido a la caída que sufrió, siendo atendido por la Dr. SARDISS FUNG consignado constancia medica, luego fueron trasladados a la Dirección de Inteligencia la víctima, el aprehendido y el ciudadano CARLOS ENRIQUE ADAMES…”. II DE LA DECISIÓN APELADA La decisión objeto del presente recurso dictada por la recurrida en fecha 10 de Abril de 2009 dispuso lo siguiente: (Omissis)“....CUARTO; El Ministerio Público ha solicitado que el presente procedimiento se siga por las vías del procedimiento abreviado con fundamente en el artículo 327 del COPP considera este juzgado que tratándose de un hecho punible que atenta contra el bien jurídico de la propiedad y de la integridad de una persona siendo que el Ministerio Publico lo ha solicitado considera este juzgador que están llenos los extremos del artículo 373 del COPP por lo que si es procedente acordar la tramitación de la presente causa por las vías del PROCEDIMIENTO ABREVIADO, por ser un delito flagrante, por lo que se acuerda la remisión al Tribunal de juicio UNIPERSONAL para que se convoque al juicio oral y público en el lapso legal correspondiente. QUINTO: Respecto a la solicitud formulada por el Ministerio Publico de imposición de una medida cautelar de privación Judicial de libertad de conformidad con el articulo 250, 251,252 Código Orgánico Procesal Penal y escuchada la solicitud de una medida menos gravosa, este Tribunal evidencia de las actuaciones: Al folio 11 corre inserta denuncia de la víctima en la que expone: que el jueves 09-04-09 como a las 10:40 horas de las mañana cuando salió de su residencia con destino al centro de la ciudad a los fines de comprar unos medicamentos al momento que iba caminando por la entrada de la mapora diagonal al conscripto militar dos sujetos a bordo de una moto, de color negra se le pararon a su lado que uno se paró de la moto la empujo y la estrecho contra la tela del conscripto y le arranco con fuerza de los brazos la cartera donde llevaba la cantidad de 585 BsF, que lo que luego los sujetos huyeron en la moto por la vía universidad hacia el centro y en ese instante iba pasando un taxista que la vio nerviosa y la auxilio que de inmediato se fueron a perseguir a los sujetos y una comisión de la policía del estado habían sometido frente a la antigua arrocera Santa Ana a uno de los sujetos que conducía la moto y los funcionarios recuperaron su cartera y el dinero completo. Que eso fue por la calle principal en la entrada de la mapora, diagonal al conscripto militar a eso de las 10:40 am del jueves 09-04-09. Que todo fue tan rápido que no recuerda a los sujetos pero cuando agarraron al de la moto lo vio bien y es un muchacho moreno, delgado, de contextura delgada, no muy alto, y andaban en una moto marca bera que el sujeto opuso resistencia a la comisión por que los funcionarios le dieron la voz de alto y este se cayó de la moto y lo arrestaron, que al sujeto si le consiguieron la cartera con su dinero 585BsF. Y una moto que carga el que otra persona que tiene conocimiento los policías, el taxista y ella. Al folio 12 de la causa riela entrevista rendida pro el ciudadano CARLOS ENRIQUE ADEMES, en la que se lee que iba entrando al barrio la mapora ve una señora que conoce de vista, y le mete la mano, y como es taxista se paro para que se montara y le contó y le dijo que se regresaron por la avenida universidad hacia el centro y ven que venían una camioneta gris donde venían los policías, que los siguió y que llegaron a pueblo nuevo y allí estaban con los sujetos. Que la señora le dijo que la habían despojado de una cartera y dinero que si se percato que cuando fue realizada la aprehensión del sujeto que había recuperado la cartera y el dinero, que él fue testigo, que el sujeto parece que se cayó cuando circulaba en la moto, que era una moto negra. En este punto el tribunal se pronuncia en relación a la nulidad relativa de las actas solicitadas por la defensa, en el artículo 169 que la falta de omisión de las fecha solo cuando ella no pueda establecer con certeza, es decir, estamos en presencia de única causa absoluta de nulidad que se refiere a la fecha, en todos los demás actas se trata de actos saneables como es el presente caos, pero las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia ha reiterado que los mismos son saneables sobre todo en el acto de juicio oral y público al momento que son declarados en la audiencia oral y las referidas actas son ratificadas por el funcionarios, aunado el caso que en el presente procedimiento se ha acordado el procedimiento abreviado. En consecuencia considera el tribunal que no hay razón jurídica que acordar la nulidad de un acta que es perfectamente saneable, a demás que el mencionado defensor fundamente su solicitud al artículo 193 reconociendo que estamos en presencia de un acto saneable, por lo que no es procedente la NULIDAD solicitada por la defensa…. Al folio 9 corre inserta de entrevista de funcionario ALEXIS SUARES, adscrito al IAPEC en la que se lee, que se encontraba como conducto en una unidad realizando labores de inteligencia adscrito al IAPEC en la que expone que se desplazaban por la avenida Universidad Ibero Americana del Deporte que ven a dos sujetos de forma sospechosa que le dan la voz de alto, que estos hace caso omiso los persiguen y se dan la fuga y se inicia la persecución que se caen y uno se da a la fuga y el otro lo capturan y al revisarlos lo incautan una cartera con la cantidad de 585 BsF. y una cedula de identidad así como otros artículos personales, que al momento se apersona la ciudadana Mery Margarita Tovar y le dice que hace pocos momentos unos sujetos le habían robado su cartera y reconoció su cartera y lo que le fue robado, que eso fue en la mapora como a las 10:40 am, que el sujeto aprehendido fue Carlos Alfredo Vergara Alejo y que las evidencias recuperadas fue una cartera de color negro, un bolsito pequeño y cantidad de 585 BsF. Al folio 10 corre inserta entrevista rendida por el funcionario ROLANDO CHIRINOS, adscrito la IAPEC en la que expone que se desplazaban por la avenida Universidad Ibero Americana del Deporte que ven dos sujetos de forma sospechosa que le dan la voz de alto, que estos hacen omiso los persiguen que al llegar a la calle principal del sector san ramón, la moto se colea y uno de ellos se da a la fuga que al otro lo detiene y le incautan una cartera con 585 BsF. Y una cedula de identidad que llego la ciudadana Mery Tovar y dijo que el ciudadano detenido la despojo de su pertenecía que eso fue 9-04-09 a las 10:40 am, que el sujeto que identifico como CARLOS ALFREDO VERGARA ALEJO que la moto era de color negro. Al folio 18 corre inserta acta de inspección técnica Criminalistica efectuada a una moto marca bera, sin placas, de uso particular, que eso fue en el estacionamiento ubicada por la avenida Universidad y que la misma se encuentra suscrita por los funcionarios expertos del CICPC. Al folio 20 de la causa riela experticia de reconocimiento legal a los objetos incautados una cartera de color negro, contentiva en su interior de un monedero de color azul y dentro del mismo la cantidad de 585 BsF. En diferentes denominaciones así como una cedula de identidad correspondiente a la víctima. Así como experticia Nº 9700-068-018 de 09-04-09 suscrita por los funcionarios del CICPC, EXPERTO practicada a una cartera de color negro, y un monedero de color azul, y una cedula de identidad a nombre de MARY MARGARITA TOVAR CASADIEGO , y la cantidad de 585 BsF. Al folio 27 de la causa riela el acta de inspección técnica Criminalistica realizada en la avenida universidad sector La Mapora San Carlos estado Cojedes, en el sitio del suceso abierto. Al folio 4 acta procesal suscrita por los funcionarios actuantes den la que se deja constancia de la aprehensión y la incautación de las evidencias y finalmente una constancias medica donde se deja constancia que el ciudadano CARLOS ALFREDO VERGARA ALEJO, audio a ese centro hospitalario acompañado de funcionarios policiales por presentar hematoma en región occipital en cuero cabelludo y laceración en hematoma además de herida tipo excoriación a nivel de la rodilla izquierda. De tal manera que el tribunal al analizar de manera individual el contenido de los elementos de convicción supra referidos para luego realizar al respectivo examen comparativo al relacionarlos, adminicularlos, concatenarlos entre sí, si son suficientes para acreditar la presunta comisión del hecho punible precalificado por el Ministerio Publico en el delito ROBO AGRAVADO, previsto en el articulo 458 del Código Orgánico Procesal Penal no se encuentra evidentemente prescrita y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible y siendo que la victima fue estrechada contra la tela del conscripto y le fue arrancada por la fuerza la cartera de sus brazos, acción esta que fue ejercida en contra de la ciudadana MERY MARGARITA TOVAR CASADIEGO, así mismo se evidencia una presunción del caso particular del peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse así como la presunción de obstaculización del proceso en la búsqueda de la verdad por lo cuanto existen victimas, testigos funcionarios actuantes que pudiera influir sobre estos y poner en riegos los resultados del juicio y la búsqueda de la verdad, por lo que se acredita lo que la doctrina ha llamado fomus bonis iuris y el peliculum en mora, es las razones anteriormente expuestas considera este juzgado que en el caso concreto están llenos los extremos del articulo 244y 246 del COOP, y los procedente y ajustado a derecho es decretar la MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACION DE LIBERTAD al ciudadano CARLOS ALFREDO VERGARA ALEJOS, de 18 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 20.268.516, venezolano, natural de San Carlos, soltero, oficio albañil, residenciado en Manuel Manrique, calle c, casa 163, San Carlos estado Cojedes, a quien la Fiscalía le imputa la presunta comisión del delito de: ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el Articulo 458 ultimo aparte del Código Penal en perjuicio de MERY MARGARITA TOVAR CASADIEGO, que se fundamentara por auto separado de conformidad con lo previsto en. Artículo 254 del COPP. ASI SE DECIDE. Respétese el lapso de Apelación que puedan intentar las partes en vez vencido remítase las actuaciones al Tribunal UNIPERSONAL de JUICIO que corresponda por distribución. III PLANTEAMIENTO DEL RECURSO El abogado Emilio C, Melet Pinto, actuando en su carácter de Defensor Público Cuarto, del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en representación del ciudadano: Carlos Alfredo Vergara Alejo, en la oportunidad de interponer el recurso de apelación que examina esta alzada, entre otros alegatos expuso lo siguiente: “… Esta representación de la Defensa fundamente su Apelación en la norma adjetiva penal prevista en el artículo 447 numeral 4 del Código orgánico procesal Penal el cual establece: i.-Con fundamentos en los articulos447 ordinales 4 y 5y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, Apelo por ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, de la decisión dictada por el Tribunal primero de primera instancia penal en funciones de Control de ésta Circunscripción Judicial el día 10 de Abril de 2009. Ante la situación que agrava a mi defendido, tanto en lo material, procesal y moral, he decidido interponer el presente RECURSO DEAPELACION con el fin de que la ilustre Corte de apelaciones resuelva sobre el asunto sometido a su consideración dentro del lapso legal correspondiente y corrija la decisión tomada por el tribunal de Control Nº 01. En tal sentido interpongo escrito contentivo del RECURSO DE APELACION que se ejerce cumpliendo la formalidad procesal exigida por el artículo 448 del código Orgánico Procesal Penal. Establece textualmente el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, que corresponde a los jueces de esta fase: “…Controlar el cumplimientos de los Principios y garantías establecidas en este Código, en la Constitución de la República, Tratados convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República…” Por otra parte, el sistema de garantías establecidos por la vigente Constitución nacional, en el pacto de San José de Costa Rica, y en el mismo Código Orgánico Procesal Penal, operan de modo correcto y especifico igualmente a favor de la persona que es objeto de una atribución delictiva que de modo genérico implica el juzgamiento que ese individuo a través de un proceso regular o DEBIDO PROCESO que constituye el principio rector que informa el Nuevo Sistema Penal Venezolano, el cual lo encontramos en el artículo 1 del Código Orgánico procesal penal. Podemos puntualizar como derechos fundamentales a favor del imputado entre otros los siguientes ii.- En la fecha 10 de abril de 2009, el Tribunal de primera instancia en Funciones de Control Nº 01, negó la solicitud que hiciera esta defensa de Otorgamiento de medida cautelar menos gravosa que la de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Representante Fiscal, teniendo como fundamento que existan suficientes elementos de convicción para acreditar que mi representado hubiese tenido que ver o participado en la comisión del hecho punible atribuido por el representante Fiscal ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal y cuya pena oscila de diez (10) a diecisiete (17) años. Y que se encontraban cubiertos los tres (3) requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Tomando en consideración que es criterio reiterado y consuetudinario que se presume el peligro de fuga, en delitos que establezcan en su límite máximo penas superiores a los diez (10) años de prisión, pero sin tomar en consideración que del estudio exhaustivo de las actas procesales no emerge, ni el mas mínimo indicio que permitan encuadrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos con los presupuestos exigidos por la norma penal adjetiva invocada por el Representante Fiscal: robo Agravado, al establecer el Robo cometido por dos (2) o más personas, una (1) de las cuales se encontrase manifiestamente armada, bajo Amenaza a la vida o la integridad fiscal de la víctima, ni le fue decomisada alguna en el momento de su aprehensión; mas si se toma en consideración el derecho de la presunta víctima cuando manifiesta que fue estrechada contra la tela del conscripto y le fue evacuada por la fuerza la cartera de sus brazos, por una persona distinta a mi representado quien en ningún momento arremetió para su persona; es por ello que fundó el presente recurso en la grave violación a : los Derechos Humanos, a al Principio De Inocencia, al derecho a ser juzgado en libertad y a la tutela jurídica efectiva. Principios consagrados con rango constitucional en los artículos 2, 44,49 y 1, 8, 9, 243,244 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal. Establece el artículo 8 de la norma adjetiva penal: “Hasta tanto no se establezca la culpabilidad mediante sentencia definitivamente firme, el imputado se encuentra investido del estado jurídico de inocencia, debiendo ser tratado como tal, correspondiendo al órgano de la Acusación acreditar la autoría culpable”. (Negritas y subrayado nuestro) también la decisión antes mencionada viola la afirmación de la libertad, previsto en el articulo 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal: Articulo 1º del Código Orgánico Procesal Penal: Ejusdem juicio previo y debido proceso…, con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso Artículo 9: “Afirmación de libertad. Las disposiciones de este código que autorizan previamente la privación de la libertad o de otros derechos del imputado, o de su ejercicio, tiene carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta…” Artículo 243: “Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código. La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” Artículo 244; PROPORCIONALIDAD. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para el delito, NI EXEDER DEL PLAZO DE DOS AÑOS. Articulo 246: MOTIVACION las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este código, mediante resolución fundada. Esta se ejecutara de modo que perjudiquen lo menos posible a los afectados Artículo 247: INTERPRETACION RESTRICTIVA: Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente. Con respecto a la decisión up supra transcrita esta representación de la Defensa basa el presente RECURSO DE APELACION en lo siguiente: No existió en el ánimo de mi Representado la intencionalidad requerida para la comisión del Delito que se le atribuye, el cual es el de ROBO AGRAVADO, en tal razón es DESPROPRORCIONADA la Medida Judicial Privativa de Libertad impuesta a mi Defendido, con la acción de defensa desplegada por el mismo, y la sanción probable ante el delito imputado PRIMERO: De los elementos necesarios para la comisión del Delito ROBO AGRAVADO. Se puede deducir y evidenciar de la lectura de las actas que conforman la presente causa. Que en el caso que nos ocupa, simplemente no existió intención de constreñir a la presunta víctima bajo amenaza a la vida o la integridad fiscal a la entrega de su cartera. Por lo que se solicita que se otorgue a mi defendido la medida Cautelar Menos Gravosa que se la Privación Judicial Preventiva de Libertad, Proponiendo Muy respetuosamente la contenida en el ordinal 3º del artículo 256 de Código Orgánico Procesal Penal como o es la PRESENTACION PERIODICA ante el Tribunal o ante la autoridad que se designe. Por último el recurrente solicitó: La nulidad de la decisión tomada mediante decisión ante (Sic) audiencia Oral y Privada de Presentación de Imputado de fecha 10 de Abril de 2009 y todo lo que de ello derive, en beneficio del ciudadano: Carlos Alfredo Vergara Alejo en resguardo del sagrado derecho a la defensa e igualdad entre las partes. Consagrado en el artículos 2, 44, 1, 8, 9, 243, 244, y 282 del Código Orgánico procesal penal…”. IV MOTIVACIONES PARA DECIDIR Admitido como ha sido, el recurso de apelación interpuesto en el caso de especie, por el profesional del derecho Emilio Cristóbal Melet Pinto, actuando en su carácter de Defensor Público Penal Cuarto, adscrito en la unidad de Defensoria Pública del Estado Cojedes, en representación del ciudadano Carlos Alfredo Vergara Alejo, de las características personales e identificación legal que consta en autos, y siendo esta la oportunidad legal para decidir, la Sala observa: i.- [Que], el 10 de abril de 2009, tuvo lugar por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, la audiencia de presentación del imputado Carlos Alfredo Vergara Alejos, con la finalidad de debatir sobre los fundamentos de la solicitud formulada por el Ministerio Público en la persona de la fiscal segunda de esta Circunscripción Judicial abogada Ysaura Betancourt; contenido en escrito de tres (3) folios útiles de fecha 10 de abril de 2009, que riela a los folios cincuenta (50 al cincuenta y dos (52) del presente cuaderno especial de actuaciones. Concluida la audiencia en referencia, la Sala constata que el Tribunal señalado, entre otros pronunciamientos, decretó en contra del mencionado ciudadano medida de privación judicial preventiva de libertad, por estimarlo presuntamente incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 ultimo aparte del Código Penal, en perjuicio de Mery Margarita Tovar Casadiego. ii. [Que], el recurso de apelación interpuesto por el abogado Emilio Melet Pinto, defensor público Penal Cuarto en representación del encausado Carlos Alfredo Vergara Alejo, el 17 de abril del presente año (2009) tiene como objeto la impugnación de la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos se decretó en contra de su patrocinado [privación judicial preventiva de libertad] por estimar la recurrida que dicho imputado ha sido autor y/o participe de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO. De igual manera evidencia esta alzada, que el recurrente solicitó la Nulidad de la Audiencia Oral y Privada de Presentación celebrada el 10 de abril del presente año (2009), y de todo lo que de ella derive. Sentado lo anterior, la Sala en ejercicio del marco de competencia funcional que le impone el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa seguidamente a analizar la decisión proferida por la recurrida el 10 de abril del presente año 2009, así como el auto de privación judicial preventiva de libertad de la misma fecha, con ocasión de haberse acordado el procedimiento abreviado, el cual este último riela a los folios 10 al 14 de las presentes actuaciones, a fin de constatar si ciertamente en las actas procesales así como en las diligencias y/o actuaciones investigativas que hasta esta oportunidad procesal obran en autos, se encuentran acreditados los presupuestos a los cuales se refieren los artículos 250, 251 y/o 252 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son de obligatoria constatación por parte del Juez de Control, para dictar una medida tan gravosa como lo es la privación judicial preventiva de libertad, toda vez que en criterio de este Instancia Juzgadora, constituye una falencia de indudable gravedad el que el Juez de esta fase procesal (fase investigativa o preparatoria) pueda dictar una medida de coerción personal, y en específico la privación judicial preventiva de libertad de un ciudadano, sin acreditar procesalmente la existencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora, representados en este caso, por los elementos fundados de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible de acción pública, y por la acreditación razonable de una presunción manifiesta de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad (artículos 251 y/o 252 del Código Orgánico Procesal Penal). De allí pues, que resulta a todas luces lógico y racional afirmar que, la dictación de una medida de coerción personal, y en especial aquellas restrictivas al derecho de juzgamiento en libertad, además de ser interpretadas restrictivamente, deben comportar como valor agregado la ineludible constatación o existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, y la verificación de fundados elementos de convicción para estimar que una persona física e imputable ha sido autor o partícipe en la comisión de una acción típica, antijurídica y culpable. Por ello, el Juez de Control aún cuando el Ministerio Público sea el titular de la acción penal, no puede ni debe convertirse en un mero receptor mecánico de la petición fiscal, sino que debe antes de emitir su fallo, constatar si en el caso sometido a su conocimiento concurren copulativamente los presupuestos legales, que dan lugar a la dictación de la medida de coerción personal, cualesquiera que sea su naturaleza. Formuladas las anteriores consideraciones, la Sala de cara al contenido del acta de fecha 10 de abril de 2009 (folios 01 al 09, de las presentes actuaciones), que recoge lo acontecido en la audiencia de presentación de imputado de marras así como del examen de las demás actuaciones y/o diligencias investigativas que forman parte del presente cuaderno, estima que a pesar de que la recurrida hizo una cabal y correcta verificación de los presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de decretar la privación judicial preventiva de libertad, incurre en un evidente error de derecho en la calificación jurídica del delito imputado por el Ministerio Público, toda vez que en criterio de esta Alzada por las consideraciones que mas adelante se explicitan, los hechos cuya autoría se indilgan al encausado de autos, hasta esta oportunidad procesal, no resultan adecuadamente subsumibles en el tipo penal básico que exige la acción material constitutiva del delito de ROBO AGRAVADO, sino en el de ROBO GENERICO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal venezolano vigente. Al hilo de lo anterior, cabe apuntar que en nuestro sistema penal, el tipo básico del ROBO GENERICO o ROBO PROPIO como también se le conoce en doctrina, se encuentra establecido en el artículo 455 del Código Penal, en los siguientes términos: “Quien por medio de violencias o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que se le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con prisión de seis años a doce años”. (negritas de la Sala). Por su parte el artículo 458 eusdem, que regula el tipo penal básico del ROBO AGRAVADO, expresa lo siguiente: “Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas”. (negritas de la Sala). De la exégesis de este último dispositivo se infiere palmariamente que, constituyen calificantes del delito de ROBO AGRAVADO, la amenaza a la vida a mano armada, o por varias personas, una de las cuales hubiera estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazada, o por medio de un ataque a la libertad individual. Obsérvese, que esta norma supone el empleo de amenazas en grado superior al previsto en la ejecución de la figura del delito de Robo Genérico, prevista en el artículo 455 del Código Penal vigente. De tal manera que, volviendo la mirada a las actuaciones y/o diligencias investigativas, que hasta esta oportunidad obran en autos, resulta por demás ajustado a derecho afirmar que en el caso subexámine, estas circunstancias calificantes que identifican la acción material constitutiva del delito de ROBO AGRAVADO, no se encuentran acreditadas en las actas procesales para juzgar que la conducta criminosa desplegada por el encausado Carlos Alfredo Vergara Alejos, pueda subsumirse en el tipo penal básico examinado en este acápite. Adicionalmente a lo expuesto antes, resulta una verdad axiomática, que en actas no obra la experticia y diseño del arma supuestamente empleada por el encausados de marras, actuación esta que en criterio de este Juzgador, no resulta idóneo suplirla con la declaración de la víctima o de testigos que al deponer sobre los hechos, precisen que el agente o agentes utilizaron un arma de fuego, como ocurre en el caso de autos. Así pues, si el uso de un arma que pone en riesgo la vida o la integridad física de la víctima, es la que justifica la agravación del delito de ROBO, no se encuentra manifiestamente evidenciada en las actas procesales, resulta un error de subsunción legal en la calificación jurídica del delito, al subsumir los hechos investigados en el tipo penal del ROBO AGRAVADO. No obstante lo anterior, la Sala a los fines de no violentar el principio de competencia funcional que conforme a lo establecido en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, autoriza al Juez de Juicio para que en el desarrollo del debate oral pueda hacer un cambio de calificación jurídica in bonus, deja a criterio del mismo a-quo la posibilidad de mantener la calificación juridica provisional dada a los hechos objeto del proceso, o bien si lo estima prudente de cara a las consideraciones ya explicitadas, hacer la Modificación advertida por esta superioridad, la cual en modo alguno tiene carácter Vinculante . Así se declara.- Finalmente la Sala, en un claro ejercicio del principio de exhaustividad, que obliga a todo juzgador a dar oportuna respuesta a los pedimentos de las partes, en este caso del recurrente, juzga, que la razón no asiste a este último, en cuanto a su solicitud de declaratoria de nulidad de la audiencia de presentación y de los pronunciamientos judiciales en ella decididos, habida consideración de su manifiesta improcedencia, por cuanto que tal pretensión fue denegada por la recurrida en la audiencia del 10 de abril del 2009, contra cuyo pronunciamiento según se colige del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, no existe recurso de apelación. En este mismo orden, cabe advertir que si bien las nulidades absolutas pueden ser solicitadas de manera autónoma, en cualquier estado y grado del proceso (Vid: Sentencia N° 2946 del 19 d enero de 2004, proferida por la Sala Constitucional), una vez solicitada la nulidad y declarada Improcedente, ella no puede plantearse nuevamente en virtud del carácter definitivo, que adquiere dicho pronunciamiento emitido por el órgano jurisdiccional. Así se declara. Siendo ello así, esta Alzada en aras de una correcta administración y aplicación de la Justicia, estima que lo procedente es CONFIRMAR el fallo adversado, en los términos ya expuestos supra. En consecuencia, se MANTIENE VIGENTE la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del encausado. En atención a lo expresado anteriormente, se declara: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho Emilio Melet Pinto, Defensor Público Penal Cuarto, en representación del encausado Carlos Alfredo Vergara Alejos, en contra de la decisión dictada el 10 de abril del presente año 2009, por no asistirle la razón a este último. Así se decide. DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho Emilio Melet Pinto, Defensor Público Penal Cuarto, en representación del encausado Carlos Alfredo Vergara Alejos, contra la decisión dictada el 10 de abril del presente año 2009. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 10 de abril de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, en los términos ya expuestos supra. En consecuencia, se MANTIENE VIGENTE la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del encausado Carlos Alfredo Vergara Alejos.- Regístrese, Publíquese y notifíquese a quien corresponda. Ofíciese lo conducente. Remítase el presente cuaderno de actuaciones, en su oportunidad legal al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en el Salón donde Despacha la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en San Carlos, a los nueve ( 09 ) días del mes de junio de 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. EL PRESIDENTE DE LA CORTE SAMER RICHANI SELMAN EL JUEZ EL JUEZ NUMA HUMBERTO BECERRA C. HUGOLINO RAMOS BETANCOURT (PONENTE) LA SECRETARIA DALIA MIGUELINA CAUTELA T. En la misma fecha que antecede, se público la anterior decisión siendo las horas de la 10:30 de la mañana|.- LA SECRETARIA DALIA MIGUELINA CAUTELA T. Causa N° 2370-09 SRS/NHBC/HRB/DMCT/marylin/arelys.