TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES
CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: HUGOLINO RAMOS BETANCOURT.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.
CAUSA N°: 2377-09
DELITO: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS A LOS FINES DE SU DISTRIBUCIÓN.
DECISIÓN Nº 81.-

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: HERNÁN ALBERTO ESCALANTE DIAMON, venezolano, de 33 años de edad, soltero, titular de la cédula de identidad Nº V-13.535.737, residenciado en el Sector Apamate I, casa S/N, troncal T-005, frente al Matadero Municipal, Tinaquillo estado Cojedes.

RECURRENTE DEFENSOR PÚBLICO PENAL: ABOGADO LUIS GREGORIO VILLAVICENCIO DEL VILLAR.

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADA YSAURA COROMOTO BETANCOURT ESCALONA, FISCAL SEGUNDA (E) DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES.

VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO

I I
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Se reciben las presentes actuaciones a esta Alzada, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 18 de mayo de 2009, por el abogado LUIS GREGORIO VILLAVICENCIO DEL VILLAR, en su carácter de defensor público penal del encausado HERNAN ALBERTO ESCALANTE DIAMON, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de mayo de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, mediante la cual ACUERDA mantener la medida judicial privativa de libertad a su defendido.
Se observa que se dio cuenta a esta Corte de Apelaciones, en fecha 26 de mayo de 2009 y en esta misma fecha, se designó como Juez Ponente al abogado Hugolino Ramos Betancourt. En fecha 02 de junio de 2009, se Admite el Recurso de Apelación ejercido por el abogado LUIS GREGORIO VILLAVICENCIO DEL VILLAR, en su carácter de defensor público penal. Cumplidos como han sido los trámites procedimentales, se entra a proferir el fallo de manera escrita, para lo cual se hacen previamente las siguientes consideraciones:

III

DE LOS HECHOS

La Fiscalía Segunda ( E ) del Ministerio Público, representada por la abogada YSAURA COROMOTO BETANCOURT ESCALONA con motivo de la presentación de la acusación fiscal, señaló lo siguiente:

(Sic) “…Revisadas como han sido todas y cada una de las actas que integran el asunto penal que nos ocupa, advierte esta Representación, que en fecha 31 de marzo de 2009, siendo aproximadamente las 04: 00 horas de la madrugada, efectivos policiales adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Autónomo Falcón estado Cojedes, encontrándose en funciones propias de sus servicios y muy especialmente cumpliendo patrullaje cuando se desplazaban por las adyacencias del Terminal de los autobuses de la línea los Tinaquillos, y proceden a realizar una inspección en el establecimiento comercial El Paradero, avistan a un ciudadano que se encontraba en actitud sospechosa, por lo que los funcionarios le indicaron al conductor de la unidad que se estacionara frente al referido estacionamiento, con la finalidad de realizar una inspección al ciudadano que se encontraba allí, amparados en el artículo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, le efectuaron una inspección personal encontrándole dentro de su vestimenta específicamente dentro del bolsillo delantero del pantalón, una cantidad de envoltorios de presunta droga, dentro de una bolsa de material sintético de color verde, seguidamente verificaron la búsqueda de testigos la cual fue infructuosa en virtud de la hora, por lo que funcionarios procedieron a contar los envoltorios de la presunta droga delante del mismo ciudadano, resultando ser: un envoltorio de material sintético de color verde contentivo en su interior de la cantidad de cuarenta y dos (42) envoltorios de regular tamaño, envueltos en material sintético a rayas de colores amarillo y negro, contentivos en su interior todo de un polvo blanco y amarrado con hilo de coser de una sustancia presuntamente droga. En vista de esto, le solicitaron al ciudadano que se identificara quien dijo ser y llamarse: ESCALANTE DIAMON HERNÁN ALBERTO, a quien se le leyó sus derechos contemplados en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar presuntamente incurso en uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, fue por lo que los funcionarios policiales procedieron a efectuar la correspondiente aprehensión bajo las reglas de la flagrancia, siendo trasladado hasta le sede del Comando Policial, puesto seguidamente a la orden del Ministerio Público a los fines legales consiguientes…”.

IV

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión proferida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en fecha 11 de mayo de 2009, la cual es objeto del presente recurso de apelación dispone lo siguiente:

(Omissis) “…Ahora bien este TRIBUNAL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, Pasa a pronunciarse respecto de cada uno de los numerales del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes Términos:…/…QUINTO: En relación al numeral 5, sobre las medida cautelares considera este Tribunal que la medida de privación de libertad dictada en fecha 22-03-2009, no han variado hasta esta instante para revocar dicha medida por lo tanto se mantiene la privación judicial preventiva de libertad para el ciudadano ESCALANTE DIAMON HERNAN ALBERTO. Así se decide…”.

V

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El recurrente, abogado LUIS GREGORIO VILLAVICENCIO DEL VILLAR en su carácter de defensor público penal del encausado, de conformidad con los Artículos 433, 436, 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando la violación de los artículos 2, 44, 49 y 1, 8, 9, 243, 244 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, en el escrito recursivo ADUCE:

(Sic) “…CAPITULO III
FORMA Y TERMINO DEL RECURSO
Ante la situación que agrava a mi defendido, tanto en lo material, procesal y moral, he decidido interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN con el fin de que la ilustre Corte de Apelaciones resuelva sobre el asunto sometido a su consideración dentro del lapso legal correspondiente y corrija la decisión tomada por el Tribunal de Control N° 02.
En tal sentido interpongo Escrito contentivo del RECURSO DE APELACIÓN que se ejerce cumpliendo la formalidad procesal exigida por el artículo 448 del Código Orgánico Procesa1 Penal.

PUNTO PREVIO:
DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS
DERECHOS DEL IMPUTADO.

Establece textualmente el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, que corresponde a los jueces de ésta fase:

“Controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en éste Código, en la Constitución de la República, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República”.

Por otra parte, el sistema de garantías establecidos por la Vigente Constitución Nacional, en el Pacto de San José de Costa Rica, y en el mismo Código Orgánico Procesal Penal, operan de modo correcto y específico igualmente a favor de la persona que es objeto de una atribución delictiva que de modo genérico implica el juzgamiento de ése individuo a través de un proceso regular o DEBIDO PROCESO que constituye el principio rector que informa el Nuevo Sistema Penal Venezolano, el cual lo encontramos en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal penal.
Podemos puntualizar como derechos fundamentales a favor del imputado entre otros los siguientes:

CAPITULO IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 11 de Mayo de 2009, el Tribunal de Primera instancia en Funciones de Control Nº 02, negó la solicitud que hiciera esta defensa de Otorgamiento de medida Cautelar menos gravosa que la de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Representante Fiscal, teniendo como fundamento que existían suficientes elementos de convicción para acreditar que mi representado hubiese tenido que ver o participado en la comisión de los hechos punibles atribuidos por el representante Fiscal en su escrito de Acusación y que existían elementos suficientes para que fuese juzgado por el delito de: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS A LOS FINES DE SU DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el encabezamiento artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Y que se encontraban cubiertos los tres (3) requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin tomar en consideración que del estudio exhaustivo de las actas procesales no emerge, ni el más mínimo indicio, menos aún evidencia alguna que permitan encuadrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos con los presupuestos exigidos por las normas penales Adjetivas invocadas por el Representante Fiscal; por ello que fundo el presente recurso en la grave violación a: los derechos Humanos, al Principio De Inocencia, al derecho a ser juzgado en libertad y a la tutela jurídica efectiva, por otra parte el Tribunal al momento de tomar la decisión no tomó en cuenta que el peligro de fuga estaría desvirtuado considerando la cuantía de la pena obviando así lo previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo no se desprende de las actas procesales que mi defendido tenga conducta predelictual y reitera esta Defensa que no existen elementos serios de convicción en el sentido de que el tribunal sólo toma como tal un Acta Policial la cual en ningún momento es apoyada por testimonio de persona alguna. Principios consagrados con rango Constitucional en los artículos 2, 44, 49 y 1, 8, 9, 243, 244 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal.
Establece el artículo 8 de la norma adjetiva penal:

“Hasta tanto no se establezca la culpabilidad mediante sentencia definitivamente firme, el imputado se encuentra investido del estado jurídico de inocencia, debiendo ser tratado como tal, correspondiendo al órgano de la Acusación acreditar la autoría culpable”. (Negritas y subrayado nuestro)
También la decisión antes mencionada viola la Afirmación de la Libertad, previsto en el artículo 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal:
Articulo 1º del Código Orgánico Procesal Penal: Ejusdem juicio previo y debido proceso…, con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso
Articulo 9: “Afirmación de Libertad. Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación de la libertad o de otros derechos del imputado, o de su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta...”
Artículo 243: “Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en Libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”
Artículo 246: MOTIVACION: Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este código, rnediante resolución fundada. Esta se ejecutara de modo que perjudique lo menos posible a los afectados.
Artículo 247: INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA: Todas las disposiciones restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.
Con respecto a la decisión up supra transcrita esta representación de la Defensa basa el presente RECURSO DE APELACION en lo siguiente: No existió en el ánimo de mi Representado la intencionalidad requerida para la comisión de los Delitos que se le atribuyen, los cuales son: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS A lOS FINES DE SU DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de Libertad impuesta a mi Defendido, con la acción de defensa desplegada por el mismo….”

PETITORIO:
(Sic) “…se declare la nulidad de la Decisión tomada mediante decisión ante audiencia preliminar de fecha 11 de Mayo de 2009 y todo lo que de ello derive, en beneficio del ciudadano: HERNAN ALBERTO ESCALANTE DIAMON en resguardo del sagrado derecho a la defensa e igualdad entre las partes. Consagrado en el artículo 2, 44, 49 y 1, 8, 9, 243, 244 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

VI

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR
EL MINISTERIO PÚBLICO

De las actuaciones analizadas en el ITER PROCESAL, y remitidas a esta Instancia decisora, observa quien aquí decide, que no se encuentran aquellas que evidencien, que el Ministerio Público haya dado contestación al recurso de apelación interpuesto en el caso de especie. En razón de ello, esta Alzada se abstiene de emitir pronunciamiento alguno sobre este punto in examine. Así se hace constar.

VII
PUNTO PREVIO

Observa esta Alzada que el recurrente en el escrito de apelación solicita:

(Sic) “…se declare la nulidad de la Decisión tomada mediante decisión ante audiencia preliminar de fecha 11 de Mayo de 2009 y todo lo que de ello derive, en beneficio del ciudadano: HERNAN ALBERTO ESCALANTE DIAMON en resguardo del sagrado derecho a la defensa e igualdad entre las partes. Consagrado en el artículo 2, 44, 49 y 1, 8, 9, 243, 244 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

En este contexto, es necesario precisar lo siguiente:
El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el Capítulo II del Título VI referido a los actos procesales y las nulidades un Capítulo referido exclusivamente a la figura procesal de las nulidades, que va desde el artículo 190 al 196 ambos inclusive.
Comienza este Capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Ley Procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Leyes, Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.
En el artículo 191 eiusdem se consagra la figura de las “Nulidades Absolutas”, considerando como tales, las relativas a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el mismo Código establece, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales.
El artículo 192 deja abierta la posibilidad de que los actos que adolezcan de algún defecto procedimental puedan ser saneados, bien sea renovándolos, rectificando el error cometido o cumpliendo el acto omitido.
El artículo 193 establece que la solicitud de saneamiento no es posible para los casos de nulidad absoluta y el lapso para reclamarla, siendo necesaria la descripción e individualización del acto viciado u omitido, y el señalamiento de los derechos o garantías afectados.
El artículo 194 establece los actos que pueden ser convalidados.
El artículo 195 establece el mecanismo para la declaratoria de nulidad.
El artículo 196 establece los efectos de la declaratoria de nulidad del acto.
Es necesario destacar que, la nulidad bajo el régimen que contempla el Código Orgánico Procesal Penal puede ser planteada a instancia de partes o aplicada de oficio en cualquier etapa o grado del proceso por quien conozca de la causa, advirtiendo que la presente Solicitud de Nulidad versa como se dijo antes sobre (sic)“…la audiencia preliminar de fecha 11 de Mayo de 2009 y todo lo que de ello derive, en beneficio del ciudadano: HERNAN ALBERTO ESCALANTE DIAMON en resguardo del sagrado derecho a la defensa e igualdad entre las partes. Consagrado en el artículo 2, 44, 49 y 1, 8, 9, 243, 244 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal…”.
Respecto de Las Nulidades la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2002, Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Angulo Fontiveros, señala entre otras cosas:
(Sic) “…El Código Orgánico Procesal Penal en su Libro Primero, Título VI, Capítulo II referente a las nulidades, señala que éstas las puede decretar el juez de oficio o a petición del interesado y no señala que esta petición de nulidad deba ser resuelta por un tribunal superior al de aquel juez a quien se solicita…”.
Para mayor abundamiento, se trae también a colación extracto de la Sentencia Nº 246 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26-05-05, con Ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en relación al sistema de nulidades consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal, en donde se expresa:
(Sic) “…De la regulación de la nulidad contenida en los artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se colige que los actos procesales pueden adolecer de defectos en su conformación, por lo que las partes pueden atacarlos lo más inmediatamente posible –mientras se realiza el acto o, dentro de los tres días después de realizado o veinticuatro horas después de conocerla, si era imposible advertirlos antes- de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 193 eiusdem, precisamente, mediante una solicitud escrita y un procedimiento, breve, expedito, donde incluso se pueden promover pruebas, sino (sic) fuere evidente la constatación de los defectos esenciales, a fin de dejar sin efecto alguna actuación por inobservancia e irregularidad formal en la conformación de la misma, que afecte el orden constitucional…”.
Una vez concatenados los criterios jurisprudenciales y la normativa legal expuesta deriva que las partes pueden solicitar las nulidades cuantas veces sea necesario, pero ante el Tribunal de Primera Instancia, con Funciones de Control o de Juicio de este Circuito Judicial Penal, (dependiendo en el estado en que se encuentre la causa), pero NO PUEDEN SER INVOCADAS DE FORMA AUTÓNOMA ANTE LA CORTE DE APELACIONES, a excepción de que sean declaradas por ésta, como efecto de la procedencia de un recurso de apelación, sólo si éste, resulta previamente admisible, es decir; significa que la Corte de Apelaciones cuando conoce sobre una apelación interpuesta por una de las partes, que ya fue admitida, posteriormente, conoce y resuelve sobre el fondo del asunto y éste, puede decretar la nulidad.
Precisado lo anterior y de conformidad con los artículos 191 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la Solicitud de Nulidad de la audiencia preliminar celebrada el 11 de mayo de 2009 ante la recurrida, resulta IMPROCEDENTE. Así se declara.

VIII
MOTIVACIÓN Y RESOLUCIÓN
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente, abogado LUIS GREGORIO VILLAVICENCIO DEL VILLAR, de conformidad con los numerales 4° y 5 del artículo 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente, interpone el presente recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 11 de mayo de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acuerda mantener la medida judicial privativa de libertad a su representado, HERNAN ALBERTO ESCALANTE DIAMON, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS A LOS FINES DE SU DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.

Alega el defensor público penal en el escrito recursivo:

[Que], de las actas procesales no emergen indicios en contra del encausado;
[Que], no se evidencian las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos;
[Que], no fue desvirtuado el peligro de fuga, obviando lo previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal;
[Que], no existen elementos serios de convicción;
[Que], solo se toma un acta policial y no se apoya por ningún testimonio;
[Que], viola los Derechos Humanos;
[Que], viola el Principio de Inocencia;
[Que], viola el derecho de ser juzgado en libertad;
[Que], viola la tutela jurídica efectiva;
[Que], viola la afirmación de la libertad, prevista en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal;
[Que], viola el artículo 1º del Código Orgánico Procesal Penal;
[Que], viola el Estado de Libertad;
[Que], la decisión está inmotivada y violenta el principio de proporcionalidad al momento de imponer la medida judicial privativa de libertad.

Finalmente el recurrente solicitó se declare la nulidad de la decisión de fecha 11 de mayo de 2009 y todo lo que de ello derive en beneficio del ciudadano: HERNÁN ALBERTO ESCALANTE DIAMON, planteamiento éste debidamente resuelto en el punto previo de la presente decisión, procediendo de seguidas a resolver lo conducente sobre los demás alegatos formulados en el escrito recursivo.

Para decidir, esta Alzada observa:

El artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio general de estado de libertad, en virtud del cual toda persona a quien se le impute la autoría o participación en un hecho punible debe permanecer en libertad durante el proceso penal; no obstante la misma norma contempla la excepción, constituida por la medida judicial de privación de libertad, cuando las demás medidas preventivas son insuficientes para asegurar las finalidades del proceso penal.

La privación judicial preventiva de libertad es una medida de carácter excepcional, cuya procedencia se justifica para asegurar el cumplimiento de las finalidades del proceso penal, es decir: garantizar la presencia del encausado en el proceso y establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas. Al acordarla el Juez debe atender a la concurrencia de los requisitos concurrentes establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

(Sic) “… El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca penal privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En efecto, la recurrida estimó que no habían variado las circunstancias iniciales que dieron lugar a la imposición de la medida judicial privativa de libertad acordada el 22-03-2009 y por lo tanto se mantenía debido a la subsistencia de los requisitos legales previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus ordinales 1º, 2º y 3º, es decir:

1.-Un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, por los que presentó acusación el Ministerio Público, como es el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas a los fines de su Distribución.

2.-Fundados elementos de convicción para estimar la presunta participación o autoría de los acusados en el mismo, derivados de las actividades investigativas llevadas a cabo por la vindicta pública tal como fue debidamente explanado al dictar el auto de privación judicial privativa de libertad luego de celebrar la audiencia de presentación de imputados, entre otros: oficio nº 253 emanado del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Falcón del Estado Cojedes; oficio nº 254 emanado del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Falcón del Estado Cojedes; oficio nº 255 del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Falcón del Estado Cojedes; acta procesal penal emanada del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Falcón del Estado Cojedes; acta de entrevista el cual especifica las circunstancias de la aprehensión del imputado ESCALANTE DIAMON HERMAN ALBERTO; registro de cadena de custodia emanado del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Falcón del Estado Cojedes; acta de notificación de los derechos del imputado; acta procesal penal emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sección Cojedes; registro de cadena de custodia de evidencias físicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, sección Cojedes; acta procesal penal referente a una prueba de orientación realizada a la presunta droga; memorando nº s/t 9700-258-1872, s/t0340 donde informa que el ciudadano Escalante Diamon Herman Alberto no presenta antecedentes ni registro policial; acta procesal penal emanado del CICPC de fecha 22-03-2009, acta procesal signada con el nº 0551, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sección Cojedes.

3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, apreciadas por el Juez con base a la soberanía que caracteriza su poder de decisión al apreciar las circunstancias que hacen procedente la imposición de la medida judicial privativa de libertad sin que conlleve a desvirtuar la presunción de inocencia. En el mismo orden de ideas, el recurrente señala que su defendido no presenta ninguna conducta predelictual, lo cual no constituye en sí misma, elemento suficiente para desvirtuar el peligro de fuga, ya que por otra parte como complemento a esta norma, es claro el contenido del artículo 251 eiusdem el cual contempla en el parágrafo primero la presunción de peligro de fuga cuando el delito atribuido comporta una pena superior a los 10 años, tal como sucede en el caso de estudio; no como señala erradamente el recurrente al exponer que el peligro de fuga estaría desvirtuado considerando la cuantía de la pena.

Ciertamente, luego del análisis de las presentes actuaciones, se advierte que al celebrarse la audiencia de presentación de imputados (22 de marzo de 2009) e imponer la medida judicial privativa de libertad, el A quo de manera detallada estimó acreditados los presupuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; posteriormente al celebrarse la audiencia preliminar desestimó la solicitud presentada por la defensa pública penal de sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa y explanó de manera motivada en su decisión, según exigencia del artículo 246 eiusdem, las razones para mantenerla. Está claramente definido por la Ley y la Jurisprudencia que la concurrencia de los presupuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal permite que opere la excepción al principio Constitucional de ser juzgado en libertad.

No escapa de la observación de esta Alzada, que la medida judicial privativa de libertad puede ser sustituida, pero cuando existan modificaciones o cambios en las circunstancias que determinaron su imposición; sin embargo puede también mantenerse cuando subsisten los motivos que la originaron y según la apreciación del Juez, no puedan ser satisfechos razonablemente por la aplicación de otras medidas menos gravosas para el imputado; siendo necesario precisar además que, el Juez de Primera Instancia está facultado no sólo para dictar este tipo de medida, sino también para mantenerla durante todo el proceso, hasta tanto se produzca un fallo definitivamente firme, por lo que no hay obstáculo para el mantenimiento de la medida judicial privativa de libertad, como sucede en el caso concreto.

Asimismo ha sostenido de manera reiterada esta Alzada que, la decisión de mantener la medida al acusado, solo expresa de parte del Juez, un mero juicio de verosimilitud y no de certeza jurídico procesal respecto a la autoría o participación del imputado en la comisión del hecho punible, no significa que el A quo haya obviado el contenido del artículo 250 citado, ya que una vez acreditados de manera copulativa los requisitos aquí previstos, tomados en consideración por el Juez A-quo, en relación al tipo de delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En cuanto a la proporcionalidad como principio, el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal establece en primer lugar que en ningún caso la prisión preventiva podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito ni exceder del plazo de dos años. En el caso de estudio, se trata de la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas a los fines de su Distribución, cuya pena excede de los diez años y hasta la presente oportunidad procesal no ha permanecido detenido por un tiempo que sobrepase la pena mínima prevista y, su detención no se excede de los dos años, por lo que no resulta vulnerado tal principio y en consecuencia, resulta proporcional la medida impuesta de conformidad con lo dispuesto en el mencionado artículo. Asimismo, esta medida permite garantizar la finalidad del proceso penal con la presencia del acusado en el Juicio Oral y Público.

De igual manera se ha dejado sentado en diversas decisiones, que se comparte el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 06-02- 2001, con Ponencia del Magistrado José M., Delgado Ocando, al señalar que la medida de privación judicial preventiva de libertad: (sic) “…de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”.

La privación de libertad provisional acordada al imputado por el Juez de Primera Instancia en función de Control durante un proceso penal, en observación de las prescripciones legales y previa determinación de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello, no menoscaban los derechos de las partes ni son violatorias del debido proceso.

El recurrente denuncia además la violación de los principios de afirmación y estado de libertad, previstos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo es el mismo Código Orgánico Procesal Penal que autoriza preventivamente la privación de libertad en determinados casos como el que ocupa, en que el Juez de la recurrida consideró plenamente satisfechos los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En este orden de ideas el artículo 44 Constitucional establece los motivos por los cuales una persona puede ser aprehendida, correspondiendo al Juez apreciarlos en cada caso particular y determinar si procede o no mantener la detención preventiva. Menos aun puede el recurrente denunciar la violación del principio de presunción de inocencia ya que este solo podrá ser desvirtuado por medio de una sentencia definitiva condenatoria.
Señalado lo anterior, se infiere que no existe violación alguna del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, contemplados en los artículos 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1º del Código Orgánico Procesal Penal, pues se aprecia que el encausado estuvo presente en todos los actos del proceso y pudo ejercer a plenitud su derecho a la defensa, representado en todo momento por un Defensor Público Penal quien ha realizado todo tipo de actuaciones tendentes para lograr una mejor defensa técnica; fue impuesto de sus derechos Constitucionales y legales, se garantizó el derecho a ser oído y de recurrir del fallo adverso; en fin dándose cabal cumplimiento a lo establecido en la normativa Constitucional y adjetiva penal.

Con base a lo anterior, esta Alzada comparte la decisión dictada por la recurrida con motivo de la realización de la audiencia preliminar mediante la cual acordó mantener la medida judicial privativa de libertad al ciudadano HERNÁN ALBERTO ESCALANTE DIAMON, por no haber variado las circunstancias que dieron lugar a su imposición.

En consecuencia, por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, resulta IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad de la audiencia preliminar y dada la concurrencia de los presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 251 y del 252 eiusdem, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado LUIS GREGORIO VILLAVICENCIO DEL VILLAR en su carácter de defensor público penal y se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 11 de mayo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual mantiene la medida judicial privativa de libertad al encausado HERNAN ALBERTO ESCALANTE DIAMON, plenamente identificado, por la presunta comisión del delito: de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas a los fines de su Distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pues la misma se encuentra ajustada a derecho. Todo de conformidad con la normativa jurídica y los criterios jurisprudenciales invocados. Así se declara.

IX

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: DECLARA: PRIMERO: IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad de la audiencia preliminar. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Luis Gregorio Villavicencio del Villar en su carácter de defensor público penal Y TERCERO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 11 de mayo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual mantiene la medida judicial privativa de libertad al encausado HERNAN ALBERTO ESCALANTE DIAMON, plenamente identificado, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas a los fines de su Distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pues la misma se encuentra ajustada a derecho. Todo de conformidad con la normativa jurídica y los criterios jurisprudenciales invocados. Así se declara.

Regístrese, publíquese, notifíquese y diarícese. Déjese copia certificada y remítase en su oportunidad legal las actuaciones al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los diez ( 10 ) días del mes de Junio del año dos mil nueve (2009). Año 199° de la Independencia, 150° de la Federación.

EL PRESIDENTE

SAMER RICHANI SELMAN

EL JUEZ JUEZ PONENTE

NUMA HUMBERTO BECERRA C. HUGOLINO RAMOS B.

LA SECRETARIA

DALIA MIGUELINA CAUTELA T.

En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión y se hicieron las notificaciones de Ley siendo las 10:00 a.m.- horas.

LA SECRETARIA

DALIA MIGUELINA CAUTELA T.

CAUSA: Nº 2377-09
SRS/NHBC/HRB/ dmc/adriana.-