REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES CORTE DE APELACIONES DECISIÓN N°: _______________. JUEZ PONENTE: HUGOLINO RAMOS BETANCOURT MOTIVO: APELACION DE AUTO DELITOS: SECUESTRO, AGAVILLAMIENTO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR CAUSA N°: 2320-09 I IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES MINISTERIO PÚBLICO: FISCAL TERCERO DEL MINISTERIO PÚBLICO, ABG. ALFREDO MEDINA VÍCTIMA: PABLO MAURO AGUILAR IMPUTADOS: EDGARD GUTIERREZ MIRANDA: venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad N° INDOCUMENTADO, natural de Colombia, residenciado en la Plaza Miranda, Casa N° 14-25, Tinaco, estado Cojedes. LELIS ERNESTO SANCHEZ ZAMBRANO: venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad N° 15.924.813, residenciado en la Plaza Miranda Casa Nº 14-25, Tinaco, estado Cojedes. Teléf. 0414-7508885. JAVIER JOSÉ PEREZ MOTA: venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad N° 22.597.294, residenciado en San Lorenzo Las Colinas de San Lorenzo, Tinaco, estado Cojedes. WILMER DAVID BLANCO GONZALEZ: venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 25.288.792, residenciado en la Plaza Miranda, Casa Nº 14-25, Tinaco, estado Cojedes. DEFENSOR PRIVADO: ABG. ZENOBIO OJEDA SOLÁ RECURRENTE: ABG. ZENOBIO OJEDA SOLÁ En fecha 20 de enero de 2009 se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano ZENOBIO OJEDA SOLÁ, en su carácter de Defensor Privado, de los imputados EDGARD GUTIERREZ MIRANDA, LELIS ERNESTO SANCHEZ ZAMBRANO, JAVIER JOSE PEREZ MOTA Y WILMER DAVID BLANCO GONZALEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de Diciembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual mantiene la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos Orlando Rafael Pérez, Ana Cristina Vargas Manosalva, Edgard Gutiérrez Miranda, Lelis Ernesto Sánchez Zambrano, Nelson José Silva, Javier José Pérez Mota y Wilmer David Blanco González; dándosele entrada en fecha 23 de enero de 2009. En fecha 23 de enero de 2009, se dio cuenta a la Corte en Pleno y se designó Ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 28 de enero de 2009, se admitió el recurso de apelación. Efectuado el análisis de autos, observamos: II DE LOS HECHOS Los hechos según acusación fiscal sucedieron de la siguiente manera: (Sic) “…En fecha 21-08-2.008, se recibe por ante este despacho, a través de distribución por la Fiscalía Superior del Ministerio Público de este Estado, denuncia emanada de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) San Carlos del Estado Cojedes, rendida por la ciudadana MIGDLYS SELIDETH AGUILAR AULAR, donde manifestaba que su padre de nombre Pablo Mauro Aguilar, había sido secuestrado por sujetos desconocidos y que los mismos la habían realizado varias llamadas telefónicas, solicitándole la cantidad de Un Millón de Bolívares Fuertes (1.000.000 BsF) por el rescate de su padre, en tal sentido una vez recibida la denuncia en este despacho, en fecha 22 de Agosto del Presente año, se comisiona amplia y suficientemente al Grupo Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional en conjunto con el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Cojedes, mediante orden de inicio de investigación signada con el N° 69.166-08, por la comisión de uno de los delitos CONTRA LA PROPIEDAD, (presunto secuestro) en perjuicio del ciudadano Pablo Mauro Aguilar, titular de la cedula de identidad 1.021.068, venezolano de 78 años de edad, domiciliado en el municipio Tinaco Edo Cojedes, de profesión productor agropecuario. Realizando labores de inteligencia los cuerpos de seguridad del estado antes indicados, tuvieron conocimiento por parte de una fuente de inteligencia tenia información referente a las personas y el vehículo involucrado en el presunto secuestro del ciudadano Pablo Mauro Aguilar, por lo cual el día 26 de agosta del 2008 se solicito colaboración a los funcionarios del CICPC, desplegando labores de búsqueda en el municipio Tinaco, siendo aproximadamente las 09:00 horas de la mañana, donde pudieron observar el vehículo ya mencionado, aparcado frente a una vivienda construida con laminas de zinc, del callejón loma linda del municipio tinaco del estado Cojedes, donde fueron recibidos por un ciudadano quien manifestó ser el conductor de dicho vehículo avistado por la comisión, en vista de tal situación le solicitaron que acompañase a dicha comisión hasta la delegación de San Carlos estado Cojedes a fin de rendir declaración, el mismo manifestó muestra de nerviosismo excesivo, procedieron en concordancia con el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal a realizar la respectiva inspección del vehículo marca Toyota modelo Starlet placa NAF22W, donde lograron incautar un teléfono celular marca Hawei modelo C2182 serial C77PAC1660200596, de numero 0416-5948123, el cual coincide con el numero utilizado por los presuntos secuestradores del ciudadano Pablo Mauro Aguilar, en vista de tal situación siendo aproximadamente las 09:20 de la noche se procedió a su detención del ciudadano quien quedo identificado como Orlando Rafael Pérez, portador de la cedula de identidad V- 22.596.757 y de la ciudadana Ana Cristina Vargas Monsalve, portadora de la cedula de identidad V-17.593.034 según informaciones obtenida a través de labores de inteligencia, esta ciudadana fue la victima el día sábado 23 de agosto del 2008, los mismos manifestaron que el teléfono encontrado en el vehículo antes mencionado no era de su propiedad, que era del ciudadano apodado “Alex el colombiano”, prosiguiendo con las averiguaciones lograron dar con el ciudadano antes nombrado quien manifestó ser y llamarse Alex Gutiérrez Rodríguez, (indocumentado), natural de Arauca, Colombia, el cual se encontraba acompañado en dicha vivienda por cuatro (4) ciudadanos quienes quedaron identificados como: Blanco Gonzalo Wilmer, Titular de la cedula de Identidad V-25.288.792, Sánchez Zambrano Lelis, Titular de la cedula de Identidad V-15.924.813, Sayazo Véliz Ana Visneida, Titular de la cedula de Identidad V-20.898.010, y KIARA Mariela Valero Pineda, Titular de la cedula de Identidad V- 21.626.227, estos ciudadanos participaron como colaboradores directos en el secuestro del ciudadano Pablo Mauro Aguilar, en conjunto con el ciudadano Alex el colombiano, informaciones obtenida por las redes de inteligencia, por tal motivo siendo aproximadamente las 09:25 horas de la noche se procedió a detenerlos a los referidos ciudadanos, se les hizo saber al ciudadano Alex Gutiérrez Rodríguez, que según información suministrada por el ciudadano Pérez Orlando Rafael, el teléfono de numero 0416-5948123, hallado en el vehículo Toyota Starlet, placas NAF 22W, era de su propiedad, que el mismo estaba involucrado directamente con el secuestro del ciudadano Pablo Mauro Aguilar, este manifestó que el teléfono pertenece a un ciudadano de nombre Nelson Silva, que vivía en el sector la granjita del municipio Falcón, en una casa de color azul, con puerta y portón de color blanco, con protección. Seguidamente la comisión acompañada por el ciudadano Alex Gutiérrez se traslado hasta la dirección suministrada, llegando aproximadamente a las 9:50 horas de la noche a dicho lugar procediendo a llamar a la puerta, pero no se recibió ningún tipo de respuesta, y ante la presunción de que en esa vivienda se estaba cometiendo un delito (secuestro) y amparado en la excepción del articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a entrar usando la fuerza, tomando todas las medidas de seguridad para ingresar de manera directa a la vivienda, y tras realizar una revisión en cada una de las habitaciones, se logro encontrar al ciudadano PABLO MAURO AGUILAR,( Victima de Autos), asimismo se logro la detención del ciudadano Nelson José Silva, titular de la cedula de identidad N° 10.991.873, Posteriormente los funcionarios se trasladan con todos lo detenidos hasta la sede de su comando para la elaboración de las actas correspondientes previa notificación a la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico del estado Cojedes y a esta Representación Fiscal. Seguidamente los funcionarios del GAES reciben llamada por parte de los funcionarios del CICPC, San Carlos estado Cojedes, donde les manifestaban que habían aprehendido a otro ciudadano que a través de redes de inteligencia habían dado con el paradero del mismo el cual responde al nombre de PEREZ MOTA JAVIER JOSE, titular de la cédula de identidad Nro. V-22.597.294, natural de TINACO, estado civil soltero, de 22 años de edad, con domicilio en colinas de san Lorenzo de profesión u oficio obrero, dicho ciudadano manifestó ser participe del secuestro del ciudadano Pablo Mauro Aguilar, el mismo se le incauto un 01 teléfono celular vinculado con el 04165948923 que es el teléfono utilizado por el secuestrador para negociar con los familiares por la liberación del ciudadano ya mencionado y con otros abogados telefónicos que se encuentran vinculados como son 04267441473, 04161464776, 04147379841. Estos mismos fueron retenidos el día 26 de agosto del año 2008 en el sector de tinaquillo. Vista la situación y estando dadas las circunstancias de la flagrancia tal y como lo estatuye artículo 248 y previa imposición de sus derechos y garantías constitucionales con fundamento en los artículos 125 y 126 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar presuntamente incursos en la comisión de los delitos de SECUESTRO, AGAVILLAMIENTO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, Previsto en los Artículos 460 y 286 del Código Penal Venezolano y el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, En prejuicio del ciudadano: PABLO MAURO AGUILAR, de nacionalidad venezolana, natural del Pao Estado Cojedes, de 78 años de edad, estado civil Soltero, oficio Productor Agropecuario, residenciado en Avenida 05 de Julio, Rincón La Sepera, casa S/N, Tinaco Estado Cojedes, titular de la cédula de identidad N° V-1.021.068…”. III DE LA DECISIÓN APELADA En fecha 08 de diciembre de 2008, el Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión de la siguiente manera: (Sic) “…observa este Tribunal que hasta esta oportunidad procesal se encuentra acreditada la presunción razonada del peligro de obstaculización del proceso, tomando en consideración que existen funcionarios actuantes expertos, víctimas, testigos que han rendido entrevistas, y que pueden poner en peligro la investigación la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia, siendo estos presupuestos concurrentes, razón por la cual se Mantiene LA PRIVACION JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, por encontrarse lleno los extremos del artículo 250, en los tres supuestos, articulo 251 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados 1.-PEREZ ORLANDO RAFAEL, …2.-ANA CRISTINA VARGAS MANOSALVA,…3.-EDGARD GUTIERREZ MIRANDA,…4.- SANCHEZ ZAMBRANO LELIS ERNESTO,… 5.-NELSON JOSE SILVA,… 6.- PEREZ MOTA JAVIER JOSE,… 7.- WILMER DAVID BLANCO GONZALEZ,…en la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO, AGAVILLAMIENTO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 460 y 286 del Código Penal Venezolano, y el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio del ciudadano PABLO MAURO AGUILAR…”. IV PLANTEAMIENTO DEL RECURSO El abogado ZENOBIO OJEDA SOLÁ, en su carácter de Defensor Privado, interpuso su recurso de apelación, en los siguientes términos: “…Ante su competente autoridad con el debido acatamiento y respetuosamente ocurro y expongo: formalmente interpongo el Recurso de Apelación ante el Tribunal de Primera Instancia N° 3 en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, como en efecto Apelo para ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, fundamentando el motivo por el cual interpongo el Recurso de Apelación en el Numeral 4° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente, Apelo de la negativa de la Medida Cautelar sustitutiva de la Medida Judicial Privativa de Libertad. Es decir, de la Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra de mis defendidos antes citados, por cuanto no existe ni un solo elemento de convicción en contra de los ciudadanos LELIS ERNESTO SÁNCHEZ ZAMBRANO, JAVIER JOSÉ PÉREZ MOTA, WILMER DAVID BLANCO GONZÁLEZ, ni siquiera la declaración de la víctima PABLO MAURO AGUILAR, quien no señala a ninguno de ellos, ni tampoco se les practicó reconocimiento en rueda de individuos o de presos, tampoco fueron mencionados por ningún testigo, es decir, ninguna persona los menciona o señala como participantes o coautores de los hechos por los que se les acusa, ni siquiera los funcionarios que practicaron la detención éstos los señalan con prueba alguna, a los ciudadanos. LELIS ERNESTO SÁNCHEZ ZAMBRANO, WILMER DAVID BLANCO GONZÁLEZ, los detienen simplemente porque habían ido a visitar al ciudadano EDGAR GUTIIERREZ, un momento antes del allanamiento ilegal practicado en la residencia de este último, en la población de El Tinaco, ya que LELIS ERNESTO SÁNCHEZ ZAMBRANO lo conocía, y WILMER DAVID BLANCO GONZÁLEZ se encontró con su amigo LELIS ERNESTO SÁNCHEZ ZAMBRANO, y éste le pidió a Wilmer que lo acompañara a visitar a un amigo un momento, cuando estaban en la residencia conversando llegó una comisión integrada por varios funcionarios policiales, sin orden de visita domiciliaria o allanamiento se introdujeron a la casa y sin explicar los motivos detuvieron a todos los presentes, violando con esto los derechos del ciudadano EDGAR GUTIÉRREZ, lo establecido en el Artículo 210 del COPP, en consecuencia es nulo todo el procedimiento de la detención de estos ciudadanos de conformidad con lo establecido en los Artículos 190 y 191 ejusdem y consecuencialmente conlleva la nulidad de los actos consecutivos de los demás actos que emanaren o dependieren del acto cuya nulidad fuera declarada. Efectos establecidos en el Artículo 196 del mismo Código y al efecto establece el Artículo 197 del COPP en cuanto a la licitud de la prueba: los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código (COPP). No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, INDEBIDA INTROMISIÓN EN LA INTIMIDAD DEL DOMICILIO, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Así mismo, TAMPOCO PODRÁ APRECIARSE LA INFORMACIÓN QUE PROVENGA DIRECTA O INDIRECTAMENTE DE UN MEDIO O PROCEDIMIENTO ILÍCITOS. En cuanto al ciudadano JAVIER JOSÉ PÉREZ MOTA, éste fue detenido en su residencia en la población de El Tinaco, Estado Cojedes, violándosele sus derechos, ya que actuaron los funcionarios en contravención y con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el COPP, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. Violando el domicilio, ya que él se encontraba dentro de su casa, no presentaron orden de allanamiento o de visita domiciliaria, desconociendo éste el motivo por el cual lo detenían, y ni siquiera conocía a ninguno de los antes nombrados, y tampoco había visto nunca antes al ciudadano PABLO MAURO AGUILAR, tampoco les fue incautado a ninguno de ellos ningún tipo de arma, ni ningún objeto o evidencia de interés criminalístico, ninguna persona declaró haberlos visto a ellos reunidos, y mucho menos con el ciudadano que resulto victima, no consta en las actas procesales ni un solo elemento de convicción en contra de ellos, por lo que es absurdo que se les haya mantenido la Medida Cautelar Privativa de Libertad. Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, en cuanto al ciudadano EDGAR GUTIÉRREZ solo riela inserta en las actas procesales la declaración de un ciudadano de nombre JORGE LUIS MARTÍNEZ FONSECA, quien dijo que le vendió un teléfono a un colombiano de nombre Edgar, teléfono con el que realizaron las llamadas a los familiares del ciudadano PABLO MAURO AGUILAR, lo que mi defendido ha negado insistentemente y solicitó durante la Fase de Investigación o Preparatoria, ser llevado a una rueda de reconocimiento por parte de ese ciudadano, solicitud formulada en fecha 10-10-2008, por ante la Fiscalía Tercera del Ministerio Público como Práctica de Diligencias, útiles, necesarias y pertinentes, no existiendo pronunciamiento del Ministerio Público a tal solicitud formulada como derecho del imputado de conformidad con el establecido en el Artículo 125 Ordinal 5° del COPP, y tampoco el Ministerio Público promovió a este testigo referencial como medio de prueba para ser presentado en el Juicio Oral como lo establece el Artículo 328 del COPP. Por lo que no debe quedar dicho acusado en estado de indefensión, y será promovido ante el Tribunal de Juicio competente como Nueva Prueba, a fin de que no le sea coartado el derecho a la defensa. Y de acuerdo a lo establecido en el Artículo 13 ejusdem, el proceso debe establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión. Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, si bien no se opuso la excepción contemplada en el Artículo 28 Ordinal 4° Literal 1, del COPP la acusación penal carece de los requisitos contenidos en los Ordinales 2°, 3° y 5° del mismo Código, tales como la relación clara precisa y circunstanciada de los hechos que se les atribuyen a los acusados y los fundamentos de la imputación o acusación con expresión de los elementos de convicción. Ciudadanos Jueces, de la misma se desprende que no existe ni un solo elemento de convicción en contra de los ciudadanos LELIS ERNESTO SÁNCHEZ ZAMBRANO, JAVIER JOSÉ PÉREZ MOTA, WILMER DAVID BLANCO GONZÁLEZ, y no es procedente la Medida Privativa de Libertad dictada en su contra por cuanto no está acreditada la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados han sido autores o participes (CO-APARTICES) en la comisión de un hecho punible como lo establece el Artículo 250 Ordinal 2°, del COPP los mismos tienen que ser concurrentes, concatenados, plurales y fundados de lo cual no existe ni uno solo de ellos en las Actas Procesales que conforman la Causa signada con el N° 3C-1920-08 tal como lo establecía el Artículo 182 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, en los requisitos que deben cumplirse para dictar un Auto de Detención. Las circunstancias pretendidas por la representación fiscal en el escrito acusatorio no fueron investigadas ni sustentadas en su oportunidad, es decir en la Fase de Investigación resultando así absolutamente incoherentes y contrarias a la legalidad al colocarlos en posición de acusados bajo la descabellada elucubración de que los mismo fueron participes en los hechos. Ciudadanos Jueces, el Ministerio Público no puede escoger o elegir a su conveniencia los elementos de una investigación y simplemente ofrecer lo que su criterio le favorece para sustentar una acusación, y desechar lo contradictorio con sus propios planteamientos, es precisamente ahí donde debe operar el control judicial, la tutela efectiva del Estado, a través del Juez que ha de conocer el derecho, y que por ese conocimiento que de el derecho tiene no puede permitir la parcialidad de los actos de investigación, como lo pretende el Ministerio Público, desnaturalizando la legalidad de las pruebas, la oficialidad y el debido proceso, principios éstos que deben prevalecer en nuestro sistema procesal penal. Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, si bien el Ministerio Público debe fungir como investigador de la obligación, el Ministerio Público no realizó ninguna investigación, por lo que se pretende establecer en un proceso penal la responsabilidad de cuatro (4) ciudadanos donde contra tres (3) de ellos no existe ni un solo elemento de convicción de que hayan actuado en complicidad necesaria en los delitos y contra el cuarto de ellos antes identificados existe un solo indicio o elemento el cual será totalmente desvirtuado, que es el dicho de un testigo referencial que no ha sido corroborado por el mismo en modo alguno. En consecuencia, voy a citar una Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia signada con el N° 1303, del 20-06-2005, Magistrado Ponente Francisco Carrasquero:..., Nuestro máximo Tribunal, reiteradamente ha dejado asentado que el Juez de Control comprueba que se hayan cumplido los requisitos generales para la admisibilidad de la acusación, los cuales tienden a lograr que la decisión a dictar sea precisa, a saber, identificación del o de los imputados además debe analizar los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación. En otras palabras, SI DICHO PEDIMENTO FISCAL TIENE BASAMENTOS SERIOS QUE PERMITAN VISLUMBRAR UN PRONÓSTICO DE CONDENA RESPECTO AL IMPUTADO, ES DECIR UNA ALTA PROBABILIDAD DE QUE EN LA FASE DE JUICIO SE DICTE UNA SENTENCIA CONDENATORIA.- Ciudadanos Jueces, la acusación carece de basamentos serios, y no se vislumbra en modo alguno que de los mismos pueda existir un pronóstico de condena respecto de los imputados, es decir, al no existir ningún elemento de convicción, no existe probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria, y si bien lo que se está reclamando, o de lo que se apela no es de la admisión de la acusación fiscal, sino de la negativa a que les fuera acordada una Medida Cautelar menos gravosa, sustitutiva de la Medida Judicial Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Ya que no existe en las Actas Procesales que conforman la Causa ni elementos de convicción ni basamentos o fundamentos serios que hagan presumir que pudiera dictarse en Juicio una sentencia condenatoria. En el Acta Policial que recoge el procedimiento se determina que mis representados no fueron detenido en el referido procedimiento policial, ni en el lugar donde fue rescatada la víctima ciudadano PABLO MAURO AGUILAR, ni cerca del mismo, el mismo fue rescatado en la ciudad de Tinaquillo, y mis defendidos fueron detenidos en la población de El Tinaco, sin que persona alguna los vinculara en ese hecho, como se evidencia en las Actas Procesales, el Acta Policial en referencia, cuyo contenido pretende desconocer la representación fiscal, acta ésta que por demás en única e insustituible, es solo allí donde se desprenden las circunstancias reales no solo de la aprehensión, sino de la recuperación de los objetos, cadena de custodia, y de que el procedimiento fue efectivamente practicado por funcionarios facultados por la ley para tan importante actuación policial. Al respecto resultaría prudente revisar el señalamiento del Magistrado de la Sala Constitucional Dr. Eduardo Jesús Cabrera en la Revista de Derecho N° 11, página 252, lo siguiente: …”Los hechos que ocurren no pueden ser cambiantes, ni sujetos a condiciones para que varíen, ya que de ser así no se pueden afirmar como ocurridos, porque realmente se ignora como sucedieron. Un hecho nace en determinadas circunstancias y características, si el se afirma como ocurrido, es así, siendo ésta la garantía del derecho de defensa de a quien se le imputa. El hecho no puede estar transformándose al criterio de quien lo alega, ya que de ser así, el hecho primigeneamente afirmado no es cierto, ya que ni siquiera se conoce como ocurrió. Los hechos existen o no y es de lógica elemental, sin que puedan estar cambiándose. De existir los hechos alegados que a criterio del Ministerio Público van transformándose como alternativos o subsidiarios, ES PORQUE LOS QUE SE ALEGAN COMO MEOLLO DE LA ACUSACIÓN NO EXISTEN, y por tanto no pueden ser afirmados como ciertos, y la certeza del alegato es la base de un sistema acusatorio donde la jurisdicción no inquiere...”. Ciudadanos Jueces, los hechos por los cuales se les acusa a mis defendidos no se ajustan a la realidad fáctica y jurídica que emerge de las mismas Actas Investigativas, toda vez que como puede inferir indubitablemente el juzgador de esta instancia por virtud de la libre convicción que como garantía procesal consagra el ARTÍCULO 22 del COPP, hasta esta oportunidad legal no existe certeza jurídico-procesal de que mis patrocinados hayan participado criminosamente en los hechos del secuestro del ciudadano PABLO MAURO AGUILAR, ni en agavillamiento, ni en uso de adolescente para delinquir. Finalmente, solicito de este digno Tribunal colegiado, CORTE DE APELACIONES declare con lugar la presente Apelación y le sea dictada una Medida Cautelar Sustitutiva de la Medida Judicial Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal a mis defendidos ciudadanos LELIS ERNESTO SÁNCHEZ ZAMBRAÑO, JAVIER JOSÉ PÉREZ MOTA, WILMER DAVID BLANCO GONZÁLEZ, y EDGAR GUTIÉRREZ…”. V CONTESTACIÓN DEL RECURSO El abogado Alfredo Medina, en su carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, no dio contestación al escrito de apelación, por lo que resulta inútil hacer pronunciamiento alguno al respecto. VI MOTIVACIÓN PARA DECIDIR El recurrente, abogado ZENOBIO OJEDA SOLÁ, de conformidad con el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente, interpone el presente recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 08 de diciembre de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acuerda mantener la medida judicial privativa de libertad a sus representados, LELIS ERNESTO SÁNCHEZ ZAMBRANO, JAVIER JOSÉ PÉREZ MOTA, WILMER DAVID BLANCO GONZÁLEZ y EDGAR GUTIÉRREZ, por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO, AGAVILLAMIENTO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 460 y 286 del Código Penal Venezolano y el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, en perjuicio del ciudadano PABLO MAURO AGUILAR. Alega el defensor privado en el escrito recursivo: [Que], no existe ni un solo elemento de convicción en contra de los ciudadanos LELIS ERNESTO SÁNCHEZ ZAMBRANO, JAVIER JOSÉ PÉREZ MOTA, WILMER DAVID BLANCO GONZÁLEZ; [Que], la víctima PABLO MAURO AGUILAR no señala a ninguno de ellos; [Que], no se practicó reconocimiento en rueda de individuos; [Que], sus representados no fueron mencionados por ningún testigo como participantes o coautores de los hechos por los que se les acusa; [Que], los funcionarios que practicaron la detención no los señalan con prueba alguna; [Que], los ciudadanos LELIS ERNESTO SÁNCHEZ ZAMBRANO, WILMER DAVID BLANCO GONZÁLEZ, estaban de visita en la casa del ciudadano EDGAR GUTIIERREZ; [Que], el allanamiento practicado es ilegal; [Que], fueron detenidos sin orden de visita domiciliaria o allanamiento; [Que], es nulo todo el procedimiento de la detención de estos ciudadanos de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, con los efectos establecidos en los artículos 196 y 197 del mismo Código; [Que], el ciudadano JAVIER JOSÉ PÉREZ MOTA nunca había visto al ciudadano PABLO MAURO AGUILAR; [Que], no les fue incautado a ninguno de ellos ningún tipo de arma, ni ningún objeto o evidencia de interés criminalístico; [Que], es absurdo que se les haya mantenido la Medida Cautelar Privativa de Libertad. [Que], se solicitó una rueda de reconocimiento en fecha 10-10-2008, por ante la Fiscalía Tercera del Ministerio Público como Práctica de Diligencias, útiles, necesarias y pertinentes, no existiendo pronunciamiento del Ministerio Público a tal solicitud formulada como derecho del imputado de conformidad con el establecido en el artículo 125 Ordinal 5° de la ley penal adjetiva; [Que], la acusación penal carece de los requisitos contenidos en los Ordinales 2°, 3° y 5° del mismo Código; [Que], no existe ni un solo elemento de convicción en contra de los ciudadanos LELIS ERNESTO SÁNCHEZ ZAMBRANO, JAVIER JOSÉ PÉREZ MOTA, WILMER DAVID BLANCO GONZÁLEZ, y no es procedente la Medida Privativa de Libertad dictada en su contra; [Que], no está acreditada la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión de un hecho punible; [Que], cita criterio contenido en Sentencia Nº 1303 del Tribunal Supremo de Justicia del 20-06-2005, cuyo Magistrado Ponente es el Doctor Francisco Carrasquero; [Que], se declare con lugar el presente recurso de apelación y se acuerde a sus defendidos una medida cautelar sustitutiva de libertad, de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, se advierte como fundamento principal del recurso de apelación, la supuesta ausencia de elementos de convicción necesarios para mantener la medida judicial preventiva de libertad en contra de los encausados, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; sobre este aspecto es preciso analizar si efectivamente se encuentran satisfechos o no tales requisitos. El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal dispone: (Sic) “… El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca penal privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que le imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” Como complemento de esta norma, los artículos 251 y 252 ibidem, señalan: Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1º.- Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2º.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3º.- La magnitud del daño causado; 4º.- El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5°.- La conducta predelictual del imputado. Artículo 252. Peligro de Obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: 1º.- Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción; 2º.- Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Del análisis de dicha normas deriva como necesaria la presencia del fomus boni iuris, constituido por la comisión de un hecho aparentemente punible y elementos de convicción que hagan presumir que el imputado haya intervenido en él, como autor o participe. En el caso de estudio, se trata de un proceso penal llevado a cabo por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO, AGAVILLAMIENTO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 460 y 286 del Código Penal Venezolano y el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, los cuales no se encuentran evidentemente prescritos. Se pudo constatar de la revisión del acta contentiva de la audiencia preliminar que el A quo considera que no variaron las circunstancias iniciales, debidamente consideradas en la audiencia de presentación de imputados, que dieron lugar a la imposición de la medida judicial privativa de libertad, entre otras: La denuncia formulada por la ciudadana Migdelys Aguilar, acta de investigación penal suscrita por el inspector Cesar Pedreañez; diligencias practicadas por el Grupo Antiextorsión y Secuestro; acta procesal penal suscrita por los funcionarios Pérez Juan Carlos, Navas Teodoro, Alvarado Villamizar Carlos, Carreño Median Elio, Figueredo Jhon, Herrera Quintero Luis, acta procesal en donde se deja constancia de material incautado perteneciente al ciudadano Francisco Pérez, tales como teléfono celular marca sansum, marca hauwuei, marca motorota, vehículo marca Toyota Starlet, cédula de identidad a nombre de Silva Nelson José, Sánchez Zambrano Lelis, entrevista al ciudadano Pablo Mauro Aguilar y ciudadana Liset Aguilar, entrevista a la ciudadana Mariangel Casariego, Martínez Fonseca. En el mismo orden de ideas, se requiere la existencia del periculum in mora, el cual depende de alguna de las circunstancias preceptuadas en la ley para presumir el peligro de fuga o de obstaculización, circunstancias éstas que no necesariamente deben ser concurrentes, pues basta una de ellas para que se configure la presunción de ley. En el caso de autos, los delitos imputados a los ciudadanos: LELIS ERNESTO SÁNCHEZ ZAMBRANO, JAVIER JOSÉ PÉREZ MOTA, WILMER DAVID BLANCO GONZÁLEZ, son SECUESTRO, AGAVILLAMIENTO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, cuya pena excede de diez años, lo que configura la presunción prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Adicionalmente, se trata de la comisión de pluralidad de delitos con lo cual se configura además la magnitud del daño causado, conforme al numeral 3º del citado artículo. En este sentido, luego de adminicular las circunstancias referidas a la pena a imponer la relevancia del daño causado, con el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, no resulta desproporcionada la imposición de la medida judicial privativa de libertad debido a la gravedad de los delitos, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Como complemento de los razonamientos señalados, se trae a colación la Sentencia Nº 0369, de la Sala de Casación Penal de fecha 25 de mayo de 2001, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, referente al Derecho a ser juzgado en libertad: (Sic) “…la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, la cual obedece a que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor de tal delito y una presunción razonable del peligro de fuga. De lo anterior se desprende entonces, que lo que determinará la inconstitucionalidad de una medida privativa de libertad, será que el órgano jurisdiccional no se haya ceñido a los supuestos establecidos en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretarla…”. Como corolario de lo expuesto, si bien es cierto que el artículo 44 Constitucional establece los motivos por los cuales una persona puede ser detenida, la misma contiene la excepción, debidamente explicada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República en la Sentencia N° 676, del 30 de marzo de 2006, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, quien expone lo siguiente: (Sic) “…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”. Asimismo, el encausado no está impedido de solicitar las veces que así lo consideren pertinente, la revisión o sustitución de dicha medida excepcional, conforme a lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiendo al Juez decidir según su prudente arbitrio. Así lo ha señalado Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 158 del 03 de mayo de 2005, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas: (Sic) "…el legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad, es decir que aquel dispositivo sin lugar respecto a la solicitud de la revocatoria de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no es apelable…”. Por otra parte, respecto de los planteamientos formulados por el recurrente sobre la valoración de testimonios y pronunciamiento sobre la licitud de las pruebas, esta Alzada estima que, por tratarse de materia de fondo, solo tiene lugar en la fase de juicio oral, cuando el Juez en virtud del principio de inmediación, podrá atribuir un determinado valor probatorio ya que en esta fase no existe contradicción propiamente dicha; en tal sentido no es posible, hasta esta oportunidad procesal, como pretende el recurrente, analizar y valorar las probanzas que de una u otra forma guardan relación con la investigación. En relación a la presunta violación de preceptos constitucionales y legales se ha de señalar que, en el presente caso no existe tal violación ya que los encausados fueron oídos, asistidos de sus abogados de confianza, se les leyó el precepto Constitucional establecido en el ordinal 5° del artículo 49, ejercieron el derecho a la defensa, por lo tanto se le ha respetado el Debido Proceso tal cual es reconocido por la norma Constitucional y desarrollado por la Ley Penal Adjetiva. Finalmente, con el fin de garantizar a plenitud la transparencia del proceso y la administración de justicia de manera expedita y celera, se insta al Juez de Primera Instancia a cumplir de manera estricta el trámite de los recursos de apelación, evitando incurrir en situaciones que atenten contra las garantías fundamentales de los encausados. Con base a los argumentos señalados, es forzoso concluir que la medida judicial preventiva de libertad decretada en la presente causa está ajustada a derecho y lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado ZENOBIO OJEDA SOLÁ, por encontrarse debidamente satisfechos los requisitos previstos en los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal y CONFIRMAR la decisión recurrida dictada el 08 de diciembre de 2008 por el A quo mediante la cual mantiene la medida judicial privativa de libertad a los encausados LELIS ERNESTO SÁNCHEZ ZAMBRANO, JAVIER JOSÉ PÉREZ MOTA, WILMER DAVID BLANCO GONZÁLEZ, plenamente identificados por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO, AGAVILLAMIENTO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 460 y 286 del Código Penal Venezolano y el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, en perjuicio del ciudadano PABLO MAURO AGUILAR. Como consecuencia de lo expuesto SE NIEGA la imposición de una medida cautelar menos gravosa, de las previstas en el artículo 256 eiusdem. Así se decide. VII DISPOSITIVA En virtud de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado ZENOBIO OJEDA SOLÁ, por encontrarse debidamente satisfechos los requisitos previstos en los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal y SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida dictada el 08 de diciembre de 2008 por el A quo mediante la cual mantiene la medida judicial privativa de libertad a los encausados LELIS ERNESTO SÁNCHEZ ZAMBRANO, JAVIER JOSÉ PÉREZ MOTA, WILMER DAVID BLANCO GONZÁLEZ, plenamente identificados por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO, AGAVILLAMIENTO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 460 y 286 del Código Penal Venezolano y el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, en perjuicio del ciudadano PABLO MAURO AGUILAR. Como consecuencia de lo expuesto SE NIEGA la imposición de una medida cautelar menos gravosa, de las previstas en el artículo 256 eiusdem. ASÍ SE DECLARA. Regístrese, notifíquese, déjese copia autorizada y remítase en su oportunidad legal. CUMPLASE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los 16 días del mes de febrero de dos mil nueve (2009). AÑOS: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.- EL PRESIDENTE DE LA CORTE SAMER RICHANI SELMAN LA JUEZA (S. E.) EL JUEZ EGLEE SUSANA MATUTE DIAZ HUGOLINO RAMOS B. PONENTE LA SECRETARIA DALIA MIGUELINA CAUTELA En la misma fecha se publicó siendo las 10:00 horas de la mañana. LA SECRETARIA DALIA MIGUELINA CAUTELA Causa N° 2320-09 SRS/NHBC/HRB/DMC/marlene