TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONESCIRCUITO
JUDICIAL PENAL
DEL ESTADO COJEDES

DECISIÒN Nº 147
JUEZ PONENTE (S.T.): DALIA MIGUELINA CAUTELA
CAUSA N°: 2430-09
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO
DELITO: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS A LOS FINES DE SU DISTRIBUCIÓN.
VÌCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

El 08 de julio de 2009, el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, dictó decisión con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar en la causa caratulada con el N° 4C-3557-09 (nomenclatura interna de la recurrida), mediante la cual entre otros pronunciamientos resolvió mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del ciudadano Jhoan Manuel Jiménez Villegas, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas a los fines de su Distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.

Contra la anterior decisión, interpuso en fecha 13 de julio de 2009 recurso de apelación el abogado Luis Villavicencio, Defensor Público Penal Primero de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en representación del mencionado encausado.

El 2 de julio de 2009, la recurrida remitió mediante oficio N° 1011, de fecha 21 de julio de 2009, cuaderno especial de actuaciones identificado con el alfanumérico 4C-3557-09 (nomenclatura interna del Juzgado de Primera Instancia).

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta a la Sala el 22 de julio de 2009, y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se designó ponente al Juez Numa Humberto Becerra C., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 28 de julio de dos mil nueve (2009), se Admitió el recurso de apelación. Asimismo en la misma fecha se ordenó la notificación de las partes, cuyas resultas constan en autos.

En fecha 07 de agosto de 2009, se dictó auto acordando redistribuir la ponencia en la abogada Dalia Miguelina Cautela en virtud de no que no fue aprobado el proyecto por la mayoría sentenciadora.

Cumplidos, como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala pasa a decidir en los siguientes términos:

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

RECURRENTE: Luis Villavicencio, Defensor Público Penal Primero de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en representación del encausado, ampliamente identificado en autos.

MINISTERIO PÚBLICO: Fiscalía Segunda de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, representada por la abogada Ysaura Betancourt Escalona.

IMPUTADO: Jhoan Manuel Jiménez Villegas: Venezolano, de fecha de nacimiento 11/05/1974, de 35 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.485.542, soltero, de profesión u oficio agricultor, residenciado en la Aguadita, Troncal 005, Casa S/N, Municipio Lima Blanco del estado Cojedes.

VÌCTIMA: El Estado Venezolano.

II

LOS HECHOS

Los hechos objeto de la presente causa, se desprende del escrito de de presentación fiscal que riela a los folios 21 al 22 de la presente causa, en los términos siguientes:

(Sic) “…los hechos sucedieron el día Cinco (05) de Febrero del año dos Mil Nueve (2009), siendo las Seis y Cuarenta (06:40) horas de la mañana, Cuando los funcionarios AGENTE SEGURIDAD UNO (01) RODRÍGUEZ RUIZ, SUB-INSPECTOR RAFAEL COVA, DETECTIVE CLARENCIO PEREZ, LUIS CONDE Y LOS AGENTES, OMAR MARTINEZ Y ALEJANDRO GUTIERREZ, todos adscritos a al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación San Carlos Estado Cojedes, realizaron visita domiciliaria, en la siguiente dirección: Carretera Nacional Troncal 005, del sector La Aguadita, Casa S/N, (pintada de Color Azul, con puerta y ventanas de Color Marrón, en cuyo patio se encuentra otra vivienda del mismo Color Azul, la cual tiene su entrada por la calle principal de dicho Sector), adyacente a la Estación de de Servicio LLANO PETROL, del Municipio Lima Blanco del Estado Cojedes, propiedad de una persona llamada JHOHAN, ya que los Funcionarios presumía la venta de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y la permanencia de Armas de Fuegos provenientes del Delito; presente en dicha dirección fueron recibido por una persona del sexo masculino a quienes luego de identificársele, como Funcionarios de ese Cuerpo, se le impuso el motivo de su Comisión, quien dijo ser y llamarse: JHOAN MANUEL JIMÉNEZ VILLEGAS, Venezolano, natural de Maracay, Estado Aragua, de 34 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u Oficio Agricultor, titular de la Cédula de Identidad N° 15.485.542, manifestando ser el propietario del inmueble, haciéndoles entrega de una Copia Certificada de la Orden de visita domiciliaria emanada del Juzgado Segundo de Control del Estado Cojedes, como también le realizaron la revisión personal al ciudadano, no encontrándole evidencia alguna, permitiéndole a los Funcionarios el libre acceso a la residencia, acompañado por los ciudadanos (Testigos) DEYBE YEAN CARRASCO CARRASCO, titular de la cedula de identidad V-18.973.675, y CARLOS MARÍA DIAZ RIVERO, titular de la cedula de identidad V-14.113.953, procedieron a realizarle al primer inmueble, ubicado en la Troncal 05 del Sector La Aguadita, la cual esta compartida de las siguientes manera: Dos Cuarto, Una Sala, Una Cocina y Un Baño, logrando incautar en el Baño, dentro de una Bota de Cuero de Color Negro, un Envoltorio de Papel Bons, de Color Beige y plástico transparente, el mismo contentivo en su interior de Dos (02) Fragmentos Sólidos, de color Beige, de una presunta Droga; imponiendo al ciudadano del motivo de la detención, quedando fijada a las 07:00 hora de la mañana; leyéndoles sus derechos como imputado, trasladando al ciudadano aprendido junto a la evidencia incautadaS, quedando plenamente identificado como se menciona en este escrito. Acto seguido procedieron a efectuar llamada via telefónica a la Fiscal Segundo del Ministerio Público, informándole referente a lo antes expuesto…”.

III

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión objeto del presente recurso dictada en fecha 08 de julio de 2009 dispuso lo siguiente:

(Omissis) “…QUINTO: Respecto del numeral 5°, y en cuanto a la solicitud de la Fiscalía de mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad y del Defensor Público de imponer una medida menos gravosa, este Juzgador considera que no han variado a favor del ciudadano imputado, las circunstancia de tiempo, modo y lugar que dieron lugar a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad por parte de este Despacho, sino por el contrario, el Ministerio Público presentó acusación por los hechos ocurridos en el presente caso, manteniéndose llenos los extremos previstos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las circunstancias siguientes: La presunción de peligro de fuga, por cuanto la pena que podría llegar a imponerse es igual a SEIS (06) AÑOS, en su límite máximo, razón por la cual de conformidad con lo previsto en el Artículo 2, Numeral 11 de la Ley Especial considera dichos delitos como delitos graves; igualmente los delitos de narcotráfico son considerados en el derecho interno venezolano como de lesa humanidad, según criterio pacífico, reiterado y vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ocasión de la interpretación del Artículo 29 de la Constitución Nacional; así como la entidad del delito presuntamente cometido, la magnitud del daño causado, las circunstancias de su comisión y la sanción probable; por lo que la medida de privación judicial preventiva de libertad es proporcional con el presunto delito cometido; por lo que para este juzgador concurre tanto el fomus boni iuris como el Periculum in mora. Por lo antes expuesto se MANTIENE la medida judicial preventiva de libertad, todo de conformidad con lo previsto en los Artículos 250, 251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el Articulo 264 Eiusdem …”

IV
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El abogado Luis Villavicencio, Defensor Público Penal Primero de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, actuando en representación del ciudadano: Jhoan Manuel Jiménez Villegas, en la oportunidad de interponer el recurso de apelación que examina esta alzada, entre otros alegatos expuso los siguientes:

i) “(…) encontrándonos dentro del plazo legal correspondiente de inmediato se exponen los motivos de hecho y derecho en los que se fundamenta esta Representación de la Defensa para interponer el presente recurso:

Establece textualmente el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, que corresponde a los jueces de ésta fase:

“Controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en éste Código, en la Constitución de la República, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República”.

Por otra parte, el Sistemas de garantías establecidas por la Vigente Constitución Nacional, en el Pacto de San José de Costa Rica, y en el mismo Código Orgánico Procesal Penal, operan de modo correcto y específico igualmente a favor de la persona que es objeto de una atribución delictiva que de modo genérico implica el juzgamiento de ése individuo a través de un proceso regular o DEBIDO PROCESO que constituye el principio rector que informa el Nuevo Sistema Penal Venezolano, el cual lo encontramos en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

Podemos puntualizar como derecho fundamental, a favor del imputado entre otros los siguientes:

PRIMERO: Principio de Inocencia. Este principio consagrado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

“Hasta tanto no se establezca la culpabilidad mediante sentencia definitivamente firme, el imputado se encuentra investido del estado jurídico e inocencias, debiendo ser tratado como tal, correspondiendo al órgano de la Acusación acreditar la autoría culpable”. (Negritas y subrayado nuestro)

SEGUNDO: No ser sometido a medidas cautelares más allá de los límites estrictamente necesarios para la realización del proceso, las que deban cesar o modificarse de modo mas favorables cuando varían las características que le dieron origen.

TERCERO: Tener posibilidad de RECURRIR de las decisiones que lo afectan o les causen agravio y de contar con los órganos de Control de la legalidad del procedimiento y el de la aplicación del Derecho sustantivo, todo conforme a los principios y garantías que informan el Proceso Penal venezolano.-

CUARTO: Afirmación de la Libertad, artículo 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.-

ii) “(…) Esta Representación de la Defensa fundamenta su Apelación en la norma adjetiva penal prevista en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este código…”.

Esta Representación de la Defensa recurre de la Decisión tomada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, en virtud de que la misma se realiza sin tomar en consideración lo alegado por esta Defensa Pública, esto es: que riela en los folios del expediente números 89 y 90, Experticia toxicológica realizada a muestra de orina aportada por mi representado, ciudadano JHOAN MANUEL JIMÉNEZ VILLEGAS, dando como resultado que el mismo es CONSUMIDOR de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto se localizaron metabolitos de tetrahidrocannabinol (Marihuana) y metabolitos alcaloides (cocaína), siendo en virtud de ello y en virtud del artículo 113 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que establece que el juez de Primera Instancia en lo Penal que corresponda decidir, con vista a lo actuado por el Cuerpo Policial actuante y al constatar mediante experticias que el individuo es consumidor, acordará medidas de seguridad que recomiendan los especialistas, tal como lo puede ser la desintoxicación, y el procedimiento de reincorporación social, lo que no realizo el Tribunal a quo, a pesar de que existía para el momento de su decisión la Experticia antes descrita.

Por último el recurrente solicitó:

(Sic) “…SOLICITO se declare en beneficio del ciudadano: JHOAN MANUEL JIMENEZ VILLEGAS, LA NULIDAD DE LA DECISIÓN de mantener la Medida Judicial Privativa de libertad, tomada en la AUDIENCIA PRELIMINAR, y todo lo que de ella derive, en resguardo del sagrado derecho a la defensa e igualdad entre las partes…”

V

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Previo a la resolución del presente recurso de apelación es necesario reiterar que, la nulidad bajo el régimen que contempla el Código Orgánico Procesal Penal, contemplada en el Capítulo II del Título VI, puede ser planteada a instancia de partes o aplicada de oficio en cualquier etapa o grado del proceso por quien conozca de la causa, advirtiendo que la presente Solicitud de Nulidad versa sobre (sic)“… LA NULIDAD DE LA DECISIÓN de mantener la Medida Judicial Privativa de libertad, tomada en la AUDIENCIA PRELIMINAR, y todo lo que de ella derive, en resguardo del sagrado derecho a la defensa e igualdad entre las partes…”
Sin embargo las solicitudes de nulidad NO PUEDEN SER INVOCADAS DE FORMA AUTÓNOMA ANTE LA CORTE DE APELACIONES, a excepción de que sean declaradas por ésta, como efecto de la procedencia de un recurso de apelación, sólo si éste, resulta previamente admisible, es decir; significa que la Corte de Apelaciones cuando conoce sobre una apelación interpuesta por una de las partes, que ya fue admitida, posteriormente, conoce y resuelve sobre el fondo del asunto y éste, puede decretar la nulidad.
En el caso de autos, las razones alegadas por la defensa impugnante, para solicitar la nulidad del pronunciamiento tomado, por la recurrida en la audiencia preliminar, particularmente en lo que respecta al punto Quinto, mediante el cual resolvió mantener vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el encausado no se encuentran ajustados a derecho, se declara IMPROCEDENTE tal solicitud.

Precisado lo anterior, se procede de seguidas a resolver el recurso de apelación interpuesto en el caso de especie por el profesional del derecho Luis Villavicencio, defensor público penal primero del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, del ciudadano: Jhoan Manuel Jimenez Villegas de las características personales e identificación legal que obra en actas; en contra del fallo proferido por la recurrida el 08 julio de 2009, con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar (causa N° 4C-3557-09, nomenclatura del Juzgado de Primera Instancia), audiencia esta en la cual, entre otros pronunciamientos, específicamente en el punto QUINTO se resolvió por las razones allí explanadas MANTENER VIGENTE, la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del mencionado encausado.

Así pues, examinadas de manera pormenorizada cada una de las actas y autos que conforman el presente cuaderno especial de actuaciones y confrontadas estas, con las argumentaciones esbozadas por la defensa a los fines de apoyar el recurso ejercido; pasa a pronunciarse sobre la procedencia de la cuestión planteada por el impugnante.

Los fundamentos de la defensa pública penal para recurrir del fallo son los siguientes:

(Sic) “…Esta Representación de la Defensa recurre de la Decisión tomada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, en virtud de que la misma se realiza sin tomar en consideración lo alegado por esta Defensa Pública, esto es: que riela en los folios del expediente números 89 y 90, Experticia toxicológica realizada a muestra de orina aportada por mi representado, ciudadano JHOAN MANUEL JIMÉNEZ VILLEGAS, dando como resultado que el mismo es CONSUMIDOR de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto se localizaron metabolitos de tetrahidrocannabinol (Marihuana) y metabolitos alcaloides (cocaína), siendo en virtud de ello y en virtud del artículo 113 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que establece que el juez de Primera Instancia en lo Penal que corresponda decidir, con vista a lo actuado por el Cuerpo Policial actuante y al constatar mediante experticias que el individuo es consumidor, acordará medidas de seguridad que recomiendan los especialistas, tal como lo puede ser la desintoxicación, y el procedimiento de reincorporación social, lo que no realizo el Tribunal a quo, a pesar de que existía para el momento de su decisión la Experticia antes descrita…”.

Denuncia también el recurrente la violación del derecho a la defensa y el debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Pues bien, el recurrente sostiene que el A quo no tomó en consideración la Experticia Toxicológica realizada a la muestra de orina del ciudadano JHOAN MANUEL JIMÉNEZ VILLEGAS, dando como resultado que el mismo es CONSUMIDOR de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; sin embargo, contrario a lo expuesto en el escrito recursivo, el A quo dio cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y, para garantizar a plenitud los derechos del encausado ordenó la práctica de los exámenes toxicológicos, psicológicos, sociales y demás, dispuestos en dicha norma. Así se desprende de lo expresado en el PARTICULAR SÈPTIMO el cual textualmente reza:

(Sic) “…SE ACUERDA la practica de los exámenes médicos, psiquiátricos, psicológicos y sociales, tal y como lo ha solicitado la defensa, de conformidad con los previsto en el Articulo 105 de la Ley especial que rige la materia…”.

En este aserto, es una vez practicados los exámenes requeridos cuando el Juez deberá pronunciarse sobre el otorgamiento o no de la medida de seguridad.
Cabe señalar que, no se debe confundir la naturaleza jurídica de la medida cautelar de carácter preventivo cuya imposición es atribuida al Juez cuando concurren los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con las medidas de seguridad para consumidores o fármaco dependientes establecida en el artículo 70 de la Ley Especial.

El artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal sólo confiere al Juez la potestad de examinar y revisar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. Estas medidas menos gravosas están contenidas en el artículo 256 eiusdem. Consagra además la facultad del imputado solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente.

Continuando con la resolución del recurso de apelación en ejercicio del marco de competencia funcional que le impone el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, se pasa de seguida a examinar de manera individualizada, cada una de las diligencias y actuaciones investigativas, que hasta esta oportunidad procesal obran en autos, en específico el punto QUINTO de la decisión proferida por el A quo, el 08 de Julio de 2009, a fin de constatar si efectivamente dicho pronunciamiento, se encuentra o no ajustado a derecho.

La decisión recurrida señala:

(OMISSIS)”… QUINTO Respecto del Numeral 5, y en cuanto a la solicitud de la Fiscalía de mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad y del Defensor Público de imponer una medida menos gravosa, este Juzgador considera que no han variado a favor del ciudadano imputado las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron lugar a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad por parte de este Despacho, si no por el contrario, el Ministerio Público presentó acusación por los hechos ocurridos en el presente caso, manteniéndose llenos los extremos previstos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal como las circunstancias siguientes: La presunción de peligro de fuga, por cuanto la pena que podría llegar a imponerse es igual a SEIS (06) AÑOS, en su límite máximo, razón por la cual de conformidad con lo previsto en el Artículo 2 Numeral 11 de la Ley Especial considera dichos delitos como delitos graves; igualmente, los delitos de narcotráfico son considerados en el derecho interno venezolano como de lesa humanidad, según criterio pacífico, y vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ocasión de la interpretación del Artículo 29 de la Constitución Nacional; como la entidad del delito presuntamente cometido, la magnitud del daño causado, las circunstancias de su comisión y la sanción probable; por lo que la medida de privación judicial preventiva de libertad es proporcional con el presunto delito cometido; por lo que para este juzgador concurre tanto el fumus bonis iuris como el periculum in mora. Por lo antes expuesto, se MANTIENE la medida de privación judicial preventiva de libertad, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el Artículo 264 Ejusdem, desestimándose la solicitud de la defensa de imponer las medidas de seguridad social, previstas en el Artículo 70 de la Ley Especial que rige la materia, por cuanto ponderado como ha sido el caso concreto y tal como lo manifestado el Ministerio Público en esta misma audiencia, no es posible apreciar racional y científicamente, que la cantidad de 28 gramos con 560 miligramos de alcaloide clorhidrato de cocaína, según se evidencia de la experticia química que riela a los folios 41 y 42 de la causa, pueda constituir una dosis personal para el consumo. Para fundamentar su criterio, el tribunal invoca de manera expresa el contenido y alcance de la parte final del Artículo 34 de la citada Ley Especial que reza “. . .a los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes. No se considerará bajo ninguna circunstancia a los efectos de determinar el delito de posesión, aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión que sobrepasen lo que podría ser una dosis persona”. En este mismo sentido, debe acotarse que no es posible tampoco tomar como única y exclusiva referencia la experticia toxicológica realizada invocada por el ciudadano defensor, que riela a los folios 89 y 90, habida consideración de que se trata de una experticia toxicológica de orina por lo que, como lo ha asentado el Ministerio Público, el ciudadano imputado en todo caso deberá ser sometido a experticias toxicológicas de sangre u otros fluidos orgánicos, amén de que se deben practicar los exámenes médicos, psiquiátricos, psicológicos y los de orden social a los fines de comprobar que en definitiva es un fármaco dependiente en grado extremo, que debería ser sometido al tratamiento obligatorio que recomienden los especialistas y al procedimiento de readaptación social, el cual será base medular del informe que presentará el Fiscal del Ministerio Público por ante el juez de control, en función de que decida sobre la medida de seguridad potencialmente aplicable…”.

Ahora bien, la privación judicial preventiva de libertad es una medida de carácter excepcional, cuya procedencia se justifica para asegurar el cumplimiento de las finalidades del proceso penal, es decir: garantizar la presencia del encausado en el proceso y establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas. Al acordarla el Juez debe atender a la concurrencia de los requisitos concurrentes establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

(Sic) “… 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Estos presupuestos han sido denominados por la Doctrina como:

El fumus bonis iuris o apariencia de derecho que en el proceso penal significa que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su comisión, derivado de la apreciación de las circunstancias del caso.

El periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal se traduce en el hecho que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso, el cual se manifiesta por la presunción legal de peligro de fuga, prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, tales requisitos fueron debidamente expuestos en su decisión por el A quo, pero no con ello se pronuncia sobre la culpabilidad del encausado, ni puede entenderse como vulneración al debido proceso ni al derecho a la libertad, pues es sólo mediante el pronunciamiento de la sentencia definitiva atributiva de responsabilidad penal, que podrá desvirtuarse la presunción de inocencia. El A quo hizo referencia también a la proporcionalidad como principio consagrada en el artículo 244 de la Ley adjetiva penal, en virtud del cual no se podrá ordenar una medida de coerción personal, cuando ésta aparezca desproporcionada en relación a la gravedad del hecho punible presuntamente cometido y en ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito ni exceder del plazo de dos años.

Así se desprende del contenido del fallo recurrido el cual señala:

(Sic) “… este Juzgador considera que no han variado a favor del ciudadano imputado las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron lugar a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad por parte de este Despacho, si no por el contrario, el Ministerio Público presentó acusación por los hechos ocurridos en el presente caso, manteniéndose llenos los extremos previstos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal como las circunstancias siguientes: La presunción de peligro de fuga, por cuanto la pena que podría llegar a imponerse es igual a SEIS (06) AÑOS, en su límite máximo, razón por la cual de conformidad con lo previsto en el Artículo 2 Numeral 11 de la Ley Especial considera dichos delitos como delitos graves; igualmente, los delitos de narcotráfico son considerados en el derecho interno venezolano como de lesa humanidad, según criterio pacífico, y vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ocasión de la interpretación del Artículo 29 de la Constitución Nacional; como la entidad del delito presuntamente cometido, la magnitud del daño causado, las circunstancias de su comisión y la sanción probable; por lo que la medida de privación judicial preventiva de libertad es proporcional con el presunto delito cometido; por lo que para este juzgador concurre tanto el fumus bonis iuris como el periculum in mora. Por lo antes expuesto, se MANTIENE la medida de privación judicial preventiva de libertad, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…

Dichas consideraciones permiten presumir que cualquier otra medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad resulta insuficiente para garantizar la presencia del acusado en el Juicio Oral y Público, como uno de los objetivos del proceso penal.

La medida judicial de privación preventiva de libertad decretada por el A quo es legítima y legal, pues el Juez está investido de potestad jurisdiccional y actúa dentro del ámbito de su competencia conferida por la ley; sin abuso de poder, sin extralimitarse en el ejercicio de sus funciones y sin ningún tipo de arbitrariedad. De tal manera que de modo alguno menoscaba o viola derechos, garantías o principios consagrados a favor del encausado.

Así lo señalo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3454 de fecha 10 de diciembre del 2003 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera:

(Sic) “...estima la Sala preciso reiterar que, la medida de privación preventiva de libertad de cualquier ciudadano acordada por el Juez de Control durante el curso de un proceso penal, está revestida de plena legitimidad – por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello – siempre y cuando haya sido dictada en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración…”.

De igual manera, la prenombrada Sala en Sentencia N° 349 de fecha 15 de marzo de 2004, con ponencia también del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sostiene lo siguiente:

(Sic) “….en virtud del principio de la afirmación de la de la libertad – artículo 9° del Código Orgánico Procesal Penal – toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad de aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan – entre otras condiciones – fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen – primordialmente – el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
En tal sentido, las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, sujeta – en su oportunidad legal – al recurso de apelación de autos…”.

Esta Alzada advierte luego de realizar el análisis de los fundamentos expuestos por la recurrida, de los alegatos expuestos por las partes en la audiencia y de las actuaciones cursantes en autos que, efectivamente existen elementos suficientes para mantener la medida de privación de libertad, los cuales habían sido señalados en la audiencia de presentación de imputados celebrada. Una vez acreditados estos requisitos concurrentes, tal y como lo expresa el A quo, opera la excepción al principio Constitucional de ser juzgado en libertad, contemplada también en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Efectivamente, se evidencia la presunta comisión de:

- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita: como es el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas para fines de Distribución.

-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, enumerados en la audiencia de presentación de imputados.
-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación: se trata de un delito que cuya comisión acarrea la imposición de una pena grave como lo es seis (06) años de prisión, en su límite máximo.
-A tenor de lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 251 eiusdem, se presume la magnitud del daño causado por tratarse de la imputación del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas a los fines de su Distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
-Proporcionalidad de la medida de privación judicial preventiva con el presunto delito cometido, debido a la entidad del delito presuntamente cometido, la magnitud del daño causado, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
Formuladas las consideraciones anteriores, esta Corte de Apelaciones, no advierte de la revisión de las actuaciones, violación de derechos o garantías consagrados a favor del encausado y, la recurrida hizo una cabal y correcta aplicación de las determinaciones indicadas en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, así como una explicación fundada de las razones por las cuales en su criterio, no han variado las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que en su oportunidad procesal, dieron lugar al decreto de la medida de privación judicial preventiva en contra del encausado Jhoan Manuel Jimenez Villegas, todo lo cual determina que se mantengan incólumes los presupuestos a que se refieren los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por consiguiente se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa pública penal y se CONFIRMA la decisión dictada el 08 de julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual mantiene la medida judicial privativa de libertad al ciudadano Jhoan Manuel Jimenez Villegas, por la presunta comisión del delito Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas a los fines de su Distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Todo de conformidad con los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho Luis Gregorio Villavicencio Del Villar, Defensor Publico Penal Primero del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, el 13 de julio de 2009, por no asistirle la razón y, SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha la decisión dictada el 08 de julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual mantiene la medida judicial privativa de libertad al ciudadano JHOAN MANUEL JIMENEZ VILLEGAS, por la presunta comisión del delito Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas a los fines de su Distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Todo de conformidad con los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Queda así resuelto el recurso de apelación ejercido.
Regístrese. Publíquese y notifíquese a quien corresponda. Ofíciese lo conducente.
Remítase el presente cuaderno de actuaciones, en su oportunidad legal al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón donde Despacha la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en San Carlos, a los trece ( 13 ) días del mes de agosto de 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

EL PRESIDENTE DE LA CORTE

SAMER RICHANI SELMAN

EL JUEZ LA JUEZA (S.T)

NUMA HUMBERTO BECERRA C. DALIA MIGUELINA CAUTELA T
(PONENTE)

LA SECRETARIA

ETHAIS SEQUERA ARIAS

La anterior decisión se público en la fecha indicada, con el VOTO CONCURRENTE del Juez Numa Humberto Becerra C; siendo las 09:00 de la mañana.-

LA SECRETARIA DE LA SALA

ETHAIS SEQUERA ARIAS

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe, Juez Superior Penal NUMA HUMBERTO BECERRA C., actuando en su carácter de integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, manifiesta su disentimiento del fallo que antecede, razón por la cual, rinde VOTO CONCURRENTE en los siguientes términos:
En el veredicto en cuestión la mayoría sentenciadora de la sala, declaro SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de julio de 2009 por el abogado Luis Villavicencio, defensor público penal primero de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, actuando en representación del encausado Jhoan Manuel Jiménez, en contra del fallo proferido por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 4 de este mismo Circuito Judicial Penal mediante el cual resolvió MANTENER VIGENTE, la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el mencionado justiciable, desestimándose igualmente la solicitud formulada por la defensa, de imponer a su patrocinado alguna de las medidas de seguridad social, previstas en el artículo 70, que rige la materia. De igual manera, la mayoría sentenciadora, decidió CONFIRMAR, en los términos y/o por las razones expuestas, el fallo apelado en el caso sub-lite.
En este orden, quien discrepa, reitera su posición de que la mayoría sentenciadora, al proferir la decisión sub examine, actúo en clara violación a los principios: de exhaustividad, pro actione y tutela judicial efectiva, consagrado este último en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo expusiera en el VOTO consignado el 07 de agosto de 2009 en la causa identificadota con el N° 2398-09, cuando CONFIRMA el fallo emitido por la recurrida, convalidando así el vicio de incongruencia negativa del cual adolece en nuestro criterio la decisión impugnada en el caso de marras, toda vez que de su texto se infiere como verdad axiomática, que el tribunal de la recurrida omitió pronunciarse de manera expresa, positiva y precisa, con arreglo a las resultas de la experticia toxicologica de orina practicada al encausado Jhoan Manuel Jiménez (ff 89 y 90 de las presentes actuaciones) en torno a la aplicación o nó, del PROCEDIMIENTO ESPECIAL, previsto en el artículo 110, Titulo VI, Capitulo I, de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a pesar de cursar en autos como ya fuera apuntado antes, elementos de convicción fundados, para presumir que el mencionado encausado, es potencial CONSUMIDOR de sustancias estupefacientes y psicotrópicas de las conocidas como marihuana y cocaína, lo cual no excluye la aplicación de dicho procedimiento, cuando en casos como el examinado, subyacen o concurren las circunstancias del consumidor, a quien simultáneamente se le imputa, o enjuicia por la presunta comisión de un hecho punible, de los tipificados en la ley especial que rige la materia.
En opinión de quien suscribe, tal como fue expuesto en el proyecto de decisión presentado para su discusión a la mayoría sentenciadora de la sala, esta ultima, al conocer en apelación, debió pronunciarse de forma expresa en relación al thema decidendum, y no convalidar la conducta omisiva desplegada por el tribunal a-quo, razón por la cual, lo procedente y ajustado a derecho era, que independientemente de que se confirmara el fallo apelado, y se declarase sin lugar el recurso ejercido, no obstante ello ésta Corte, a fin de evitar reposiciones inútiles particularmente a etapas ya precluidas (audiencia preliminar) debió corregir sin reenvío, vale decir, directamente, el vicio de incongruencia negativa cometido por la recurrida, y en su defecto ORDENAR, al Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio que actualmente conoce de la causa principal, para que una vez practicadas al enjuiciado Jhoan Manuel Jiménez Villegas, las experticias y exámenes a que se refiere el artículo 105 eusdem, vale decir, las experticias toxicologicas de sangre, así como los respectivos exámenes médicos, psicológicos y sociales, con base a las resultas obtenidas, decidiera en el lapso temporis perentorio, sobre la procedencia o nó de la aplicación de la medida de seguridad social formulada por la defensa técnica en la audiencia preliminar, sin que por ello se paralizara el procedimiento ordinario seguido al mencionad encausado por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS A LOS FINES DE SU DISTRIBUCIÓN.
Por tanto, con base a las consideraciones precedentemente expuestas, el voto concurrente que suscribe estima, que la postura asumida por la mayoría sentenciadora, no correcta ni conforme a derecho, aun pesar de la vigencia del apotegma que dicta, que en el derecho no hay verdades absolutas.
Quedan expresados, en los términos expuestos, los motivos del disentimiento parcial del juzgador que expide el presente VOTO CONCURRENTE.
San Carlos, fecha retro.

EL PRESIDENTE DE LA CORTE
SAMER RICHANI SELMAN

El JUEZ LA JUEZA (S.T.)
NUMA HUMBERTO BECERRA C. DALIA MIGUELINA CAUTELA
(CONCURRENTE) (PONENTE)

LA SECRETARIA
ETHAIS SEQUERA ARIAS

Causa N° 2430-09
SRS/NHBC/ DMCT/ESA/ruth/ benya.