TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES CIRCUITO
JUDICIAL PENAL
DEL ESTADO COJEDES

DECISIÓN Nº 141.
JUEZ PONENTE (S.T.): DALIA MIGUELINA CAUTELA
CAUSA N°: 2398-09
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO
DELITO: COAUTOR DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y AGAVILLAMIENTO.

El 10 de junio de 2009, el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, dictó decisión en la causa identificada con el alfanumérico 2C-272-09, seguida en contra de los ciudadanos: PEDRO MIGUEL GUTIÉRREZ YAJURE Y RAIMOND ASDRÚBAL OJEDA MATUTE, mediante la cual entre otros pronunciamientos acordó mantener la Privación Judicial Preventiva de Libertad al Ciudadano PEDRO JOSÉ YAJURE GUTIÉRREZ, por la presunta comisión de los delitos de COAUTOR DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en el artículo 406 ordinal 1° y 218 del Código Penal.
Contra la anterior decisión, interpuso el 17 de junio de 2009 recurso de apelación el profesional del derecho JOSÉ MORENO PÉREZ, en su carácter de Defensor Privado del encausado de autos.
Recibido el expediente, se dio cuenta a la Corte en Pleno en la fecha 02 de julio de 2009 y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se designó como ponente al Juez Numa Humberto Becerra C, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones en la misma fecha.
En fecha 02 de julio de 2009, se dictó auto mediante el cual se acordó a través de oficio N° 236, solicitar al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este mismo Circuito Judicial Penal, copia certificada de: 1- el escrito de acusación Fiscal; y 2- el escrito presentado por la defensa del encausado, de fecha 31-03-2009.
En fecha 08 de julio de 2009, se libró oficio N° 241 al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio, mediante el cual se solicitó la remisión a esta Alzada de las siguientes actuaciones: Copia Certificada de : 1.- escrito de acusación Fiscal y 2.- escrito presentado por la defensa del encausado de fecha 31-03-2009.
En fecha 13 de julio de 2009, se recibió escrito presentado por el abogado MORENO PÉREZ JOSÉ GUILLERMO, en su carácter de defensor privado del encausado PEDRO MIGUEL GUTIÉRREZ YAJURE, mediante el cual solicitó sea revisada la fecha de la celebración de la Audiencia Preliminar, a los fines de verificar que el recurso fuese introducido en el lapso correspondiente, el cual fue agregado al presente cuaderno.
El 09 de julio de 2009, se recibió oficio N° 1024 procedente del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 2, mediante el cual remite a esta Alzada: 1.-copia certificada de acta donde se evidencia que la Audiencia Preliminar celebrada en la causa N° 2C-S-272-09, seguida contra el encausado de autos Pedro Miguel Yajure se llevo a cabo en fecha 10-06-2009 y 2.- Cómputo subsanador, proveído por el mencionado Tribunal donde se evidencia fecha en que fue celebrada la Audiencia Preliminar, así como también copia certificada del Libro Diario donde se evidencia que el 15 de junio de 2009 no hubo despacho en dicho Tribunal.
El 15 de julio de 2009, se recibió oficio N° 3110-09, emanado del Juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual remite actuaciones solicitadas por esta Alzada en fecha 08 de julio de 2009.
El 17 de julio de 2009 se Admitió el recurso de apelación.
En fecha 29 de julio de 2009, se redistribuyó la ponencia en la presente causa en virtud de la no aprobación por la mayoría sentenciadora, recayendo a misma en el Juez Hugolino Ramos Betancourt, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
El 04 de agosto de 2009 se incorporó como Jueza Suplente Temporal la abogada Dalia Miguelina Cautela, en sustitución del Juez Hugolino Ramos Betancourt, por encontrarse el segundo de los nombrados asistiendo al Curso de Formación Profesional: “La Constitución Bolivariana de Venezuela y los Derechos Fundamentales de la Globalización” en la Escuela Nacional de la Magistratura del tribunal Supremo de Justicia, en la ciudad de Caracas. En esa fecha la abogada Dalia Miguelina Cautela se abocó al conocimiento de la causa y, se dictó auto acordando que la causa continúe su curso normal en atención a lo establecido en los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 93 del Código Orgánico Procesal Penal. De lo actuado se notificó a las partes. El 05 de agosto de 2009 se redistribuyó la ponencia recayendo en la abogada Dalia Miguelina Cautela, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial quien en la misma fecha le fueron remitidas las presentes actuaciones.
Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, este Tribunal Colegiado pasa a decidir en los siguientes términos:

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

RECURRENTE: ABOGADO JOSÉ MORENO PÉREZ, Defensor Privado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 136.243.
ACUSADO: PEDRO MIGUEL GUTIÉRREZ YAJURE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 21.135.707, residenciado en Agua Blanca, Barrio Ajuro, calle 01, detrás de la Arrocera, Estado Portuguesa.
MINISTERIO PÚBLICO: Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Cojedes, representada por los abogados CÉSAR PAUL ROMERO MADRID Y LUIS ALBERTO NUCETE PÉREZ.
VICTIMAS: Mariana Beralit Sevilla Yauca, Mildred del Valle Sevilla (occisas), Everlith Beralit Sevilla y Douglas José Moreno Vargas.

II
LOS HECHOS

Los hechos objeto de la presente investigación, se desprenden del escrito de acusación fiscal que riela a los folios 69 al 96 de las presentes actuaciones en los términos siguientes:

(Sic) “…[ el día Domingo 11 de Enero del año 2009, aproximadamente a las 10:00 horas de la noche, los ciudadanos DOUGLAS MORENO y EVERLITH SEVILLA, junto a las niñas MARIANA BERALITH SEVILLA YAUCA (OCCISA) y MILDRED DEL VALLE SEVILLA (OCCISA), se encontraban en el Barrio Alberto Ravel, calle Mariño entre calles Zamora y Falcón, San Carlos Estado Cojedes, específicamente frente a la casa de la ciudadana EVERLITH SEVILLA y en la parte interior se encontraban YAKIRA DEL VALLE SEVILLA, cuando pasaron unos sujetos a bordo de Dos (02) vehículos y Una (01) moto, armados con Arma de Fuego y comenzaron a disparar en contra de estas personas, logrando herir a dos prenombrados ciudadanos y a las niñas, de las cuales falleció MARIANA BERALIHT SEVILLA YAUCA en el traslado al centro de salud, los demás heridos fueron trasladados hasta el Hospital General de San Carlos donde recibieron asistencia medica, no obstante la niña MILDRED DEL VALLE SEVILLA fue remitida por la gravedad de las lesiones sufridas al Hospital Enrique Tejera de la Ciudad de Valencia donde falleció el día 14 de Enero del Dos mil Nueve. Posteriormente en entrevista que se realiza a la ciudadana YAKIRA DEL VALLE SEVILLA, quién se encontraba en el interior de la residencia donde sucedieron los hechos, quien menciona que al salir ella para observar lo que sucedía vio a una de sus sobrinas entrando por el patio de la casa y cayo al suelo, luego vio a su hermanan como ahogada y observa al ciudadano DOUGLAS MORENO, que viene arrastrándose por el suelo, en eso sale hacia la calle y observa una moto color naranja con dos ciudadanos a bordo, un vehículo corola color beige claro y un vehículo color negro o azul, por lo que trasladaron a los heridos hasta el hospital y escucho decir al ciudadano herido que quienes habían cometido el hecho eran los Acarigueños que andaban con PEDRITO, RAIMOND Y VICTOR. Posteriormente se apertura el respectivo expediente fiscal iniciando las investigaciones obteniendo las identificaciones de los autores del presente hecho quedando los mismos identificados como: 1-) PEDRO MIGUEL GUTIERREZ YAJURE” ALIAS EL PEDRITO”, 2-) RAIMOND ASDRUBAL OJEDA MATUTE “ ALIAS EL RAIMON”, VICTOR ENRIQUE GARCIA MATUTE “ALIAS EL VICTOR”, ERICK JESUS MARQUEZ BETANCOURT “ ALIAS EL MATRIX” Y ALBERTO JOSE VALDERRAMA “ALIAS EL MONAGILLO”; Quienes por los resultados de las investigaciones realizadas y entrevistas realizadas a los ciudadanos testigos se obtuvo la identificación de autores del hecho y solicitando al Juzgado de Control N° 02, de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, que librase orden de captura de dichos ciudadanos, siendo la misma acordada en fecha 21 de Enero de 2009. Por lo que en fecha 29 de Marzo del 2009, los Funcionarios Sub Inspector (PEP) YONNY NACAR y Agente (PEP) RICARDO ROJAS, quienes se encuentran adscritos a la Comisaría de Agua Blanca Estado Portuguesa, quienes se encontraban realizando recorrido de patrullaje por el barrio Venezuela de Agua Blanca, cuando visualizaron un vehículo de color rojo donde se trasladaban varios ciudadanos y procedieron a indicarle al conductor que se estacionara a la derecha, donde de conformidad con los artículos 205 y 207 del COPP procedieron a realizarles una inspección de personas a los ocupantes y al vehículo en mención, no encontrándole ningún objeto de interés criminalístico, posteriormente fueron trasladados hasta la sede de la comisaría para ser llevados hasta el CICPC Sub Delegación Acarigua para ser verificados sus datos por el Sistema SIPOL, donde el ciudadano PEDRO MIGUEL GUTIERREZ YAJURE, resultó estar solicitado por el Juzgado Segundo de Control de San Carlos Estado Cojedes, según oficio 0097, de fecha 11/01/2009, por los delitos de Homicidio Calificado en grado de Frustración y Agavillamiento; por lo que dichos funcionarios le informaron al ciudadano del motivo de su aprehensión ]…”.

III
DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión objeto del presente recurso de apelación fue dictada el 10 de junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en la cual se dispuso lo siguiente:

(Omissis) “… Este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial penal del Estado Cojedes… asi mismo considera quien aquí se pronuncia que lo que se esta ventilando en esta audiencia preliminar, versa sobre la muerte de dos venezolanas que perdieron la vida y la cual es protegida por el Estado Venezolano, como una de la mayor garantía constitucional ya que se trata de la destrucción de la vida humana. Por consiguiente este juzgado considera que hasta este lapso procesal no han variado las circunstancias por las cuales este Decisor decreto la Privación Judicial Privativa de Libertad para los ciudadanos: PEDRO MIGUEL GUTIERREZ YAJURE, Venezolano, fecha de nacimiento 01-08-1989, de 19 años de edad, titular de la cedula de identidad N° 21.135.707, residenciado en Agua Blanca, Barrio Ajuro, Calle 01, atrás de la arrocera, Portuguesa y RAIMOND ASDRÚBAL OJEDA MATUTE, Venezolano, natural de San Carlos Estado Cojedes, fecha de nacimiento 27/10/1980, de 28 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.628.390, soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en calle N° 74 San Judas Tadeo, Estado Monagas Municipio Maturín, por lo que se mantiene dicha Privación de Libertad. Así se declara. Sexto: respecto al numeral 9, se admiten las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en el Capitulo V del folio 257 al folio 266 de la pieza II de la Acusación presentada en fecha 21-04-2009 y en el Capitulo V del folio 23 al folio 34 de la Pieza III en la Acusación de fecha 26-03-2009 por ser lícitas, pertinentes y necesarias para el Juicio Oral y Público, este Tribunal en virtud de haber admitido la acusación totalmente en consecuencia quedan admitidas dichas pruebas, por considerar que son legal, lícitas y pertinentes Útiles y necesarias para el venidero juicio oral y publico Así se declara. En lo respecto a las pruebas ofrecidas por la Defensa Privada este Tribunal visto que el escrito fue presentado en fecha 31-03-2009 de conformidad con el articulo 328 y visto que en la misma fecha este Tribunal por auto acordó Citar a Víctima a los fines que se adhiera a la Acusación fiscal o presentare Acusación Particular propia no habiendo trascurrido el lapso para que este Tribunal fijara la celebración de Audiencia Preliminar, y la defensa consigna en esta misma fecha (31-03-2009) pruebas de conformidad con el art.328 del cual se evidencia que es extemporánea por Anticipada por lo que este Tribunal acuerda no admitir dicho escrito. Así se declara. …”.

IV
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El recurrente abogado JOSÉ MORENO PÉREZ, en su carácter de defensor privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 136.243, en representación del ciudadano PEDRO MIGUEL GUTIÉRREZ YAJURE, en la oportunidad de interponer el recurso de apelación examinado por esta Alzada, entre otros alegatos, formuló los siguientes:

i) En fecha 09 de Junio del 2009, este Tribunal durante la celebración de la Audiencia Preliminar, decreto la Privación Judicial de libertad, al imputados en autos, PEDRO MIGUEL GUTIERREZ YAJURE, fundamentándose en una sentencia dictada por la sala de casación penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de agosto del 2006 componencial del magistrado Doctor Eladio Aponte Aponte que las circunstancias de modo, lugar y tiempo no habían variado, en cuanto a las circunstancias iniciales que dieron lugar a privación de la libertad de PEDRO MIGUEL GUTIÉRREZ YAJURE, en la audiencia de presentación.
Es el caso, Ciudadano Juez, que en la presente causa, nos encontramos con medida privativa de libertad, que no cumple con los requisitos exigidos por el legislador en el Articulo 250, pues no cursa en autos suficiente elementos de convicción para presumir que mi defendido sea responsable del delito de homicidio intencional, calificado por el Ministerio Público. Tampoco la decisión que decreta la privación de la libertad ha sido debidamente fundamentada y razonada omitiendo el tribunal 2do. De control con la obligación de razonar y fundamentar la medida privativa de libertad decretada en contra de PEDRO MIGUEL GUTIERREZ YAJURE.
No obstante ello, se observan contradicciones e irregularidades en las actas apreciadas por el tribunal para decretar la privación de la libertad, DE PEDRO MIGUEL GUTIERREZ YAJURE, pues toda acta policial debe ser exacta, completa e imparcial.
ii) la única actuación que debe valorarse, es la de donde la ciudadana EVERLITH BERALIT SEVILA, ante la audiencia preliminar declara y dice que las únicas personas que fueron culpables y que ella vio, fueron CARLOS El OREJÓN Y VICTOR, dicha declaración se encuentra inserta en el folio 118 de la presente causa.
iii) De igual manera se observa que en la acusación fiscal y en el acta de audiencia preliminar existen errores, que alteran la verdad de los hechos, viciado de esta manera la licitud del proceso.
iv) Por tanto, lo que si ha quedado claro, es que mi defendido no estaba presente para el momento en que sucedieron los hechos, en el lugar del mismo, por cuanto se esta demostrando en acta que mi defendido estaba en la ciudad de Acarigua, ya que él reside y labora en dicha ciudad. Nunca mi defendido tuvo la intención de matar o causar1ea muerte a las hoy occisas y prueba pe ello es que en la presente causa se acompaño constancia de residencia y constancia de trabajo, que demuestran que ciertamente mi defendido tiene más de 2 años residiendo y laborando en la ciudad de Acarigua.
Es por lo que se solicito por ante la fiscalía en la prueba de trayectoria balística y planimetría que aun no ha sido presentado por el Ministerio publico, por tanto mientras no curse a los autos, esta pruebas, debe entenderse que existe una duda razonable, y conforme al principio Universal de los Derechos del hombre, LA DUDA BENEFICIA AL REO, con base al principio de la Presunción de inocencia, de al cual se presume la inocencia del acusado hasta tanto no se pruebe lo contrario. De allí se desprende el- Axioma NULLA ACUSATIO SINE PROBATIONE, como sabiamente ha señalado Luigi Ferrajoli que es necesaria la prueba, es decir, la incertidumbre, si la prueba es insuficiente, y por ende existe la duda, ella aprovecha al acusado pues tampoco ha de ser condenado un individuo por sospecha.
v) Motivo por el cual, menos aun se le puede atribuir a mi defendido los supuestos contemplados en el Articulo 406 numeral primero del Código Penal.
En este sentido, al presumir el ciudadano Juez que estamos en presencia de un ilícito penal, esta incurriendo en una falta que debido proceso y el derecho a la defensa, contemplados en nuestra vigente Constitución nacional en el Articulo 49, pues el delito en si debe estar constituido por el cuerpo del delito, sino hay cuerpo del delito no hay delito. Ahora bien, no obstante ello, el tribunal priva injustamente de tan sagrado derecho a la libertad a mi defendido, quien de acuerdo con las actas procésales no es ni puede ser condenado a tener una responsabilidad por el delito de homicidio calificado, cuando el mismo no conocía a las occisas y no tenia interés de cáusale la muerte. Y al privársele de su libertad a la cual tiene derecho de conformidad con' el Articulo 243 del Coop, se le esta violando gravemente el derecho de mantenerse en estado de libertad, así mismo se le esta violando su derecho a la defensa y a los principios procésales, de búsqueda de la verdad, presunción de inocencia, y estado de libertad.
vi) Ante esta situación no queda la menos duda de que la decisión que ordena privar de la libertad a mi defendido es violatoria de los principios y garantías básicos de la justicia penal y guían todo proceso penal, siendo obligantes para el juez, pues corresponde a ellos la protección de los derechos humanos, por cuanto de ello depende la efectividad de esa protección a través de la administración de justicia, en este sentido se han violentado las normas de orden publico referidas al derecho a la defensa y del debido proceso, aunado a ello, no aplico los principios de inexcusable cumplimiento en todo estado y grado de la causa, tales como:
1.- presunción de inocencia. Este principio esta contemplado en el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma esta consagrado en la DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS EN SU ARTICULO 11, y EN LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (pacto de San José) y dice: "CUALQUIERA A QUIEN SE LE IMPUTE LA COMISION DE UN HECHO PUNIBLE TIENE DERECHO A QUE SE LE PRESUMA INOCENTE Y A QUE SE LE TRATE, MIENTRAS NO SE ESTABLEZCA SU CULPABILIDAD MEDIANTE SENTENCIA FIRME". Esta garantía implica un estado legal de inocencia, el cual acredita a todo imputado el tratamiento de inocente, pero también implica un estado constitucional pues así esta contemplado el Articulo 49 Ord 2 de la constitución vigente.
En consecuencia ciudadano Juez, la presunción de inocencia constituye una consecuencia del juicio previo y guarda similitud con la máxima in dubio pro reo y es gemela de la falta de pruebas, nutrida por la inviolabilidad del derecho de la defensa. De manera tal que utilizándose la prudencia y rectitud, el juez ante esta situación de incertidumbre, debe dictar las medidas previstas acerca de la conclusión del proceso. Es preferible absolver al culpable que condenar al inocente. Por tanto siempre debe resolverse la duda a favor del reo. Además de ello,. tal como lo dispone el Articulo 247 del COP, todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limite sus facultades serán de interpretación restrictiva.
Estas disposiciones, evidentemente se encuentran infringidas por el auto, que ordena la privación de la libertad de mi defendido.
De esta forma Ciudadano Juez, tal como lo ha sostenido la Dra. Nelly Arcaya de Landáez, en su obra Comentarios al nuevo Código Orgánico procesal penal, Cuando la misma señala que del principio de presunción de inocencia deriva también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado Si este es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro esta que su libertad solo puede ser restringida a titulo de cautela, y no de pena anticipada, a la valoración de elementos que no ofrecen certeza ni constituye indicio suficiente de que se ha cometido el delito de homicidio calificado con alevosía.
Como se dijo anteriormente, el fundamento, de la presunción de inocencia, es la determinación de que toda persona es inocentes, hasta tanto se le pruebe su culpabilidad por pronunciamiento de sentencia judicial responsabilidad.
vii) Con la presente apelación, pretendo se revoque el auto que decreta la Privación de la Libertad de mi defendido y se declare la NULIDAD de las Actas. Cuyas actuaciones se realizaron con incumplimiento de los requisitos de procedibilidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hace ilícita dichas actuaciones, en virtud de la violación e inobservancia de los Artículos 283 y 284 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido las pruebas en las cuales se fundamenta la privación de libertad, fueron obtenidas mediante un procedimiento ilícito, y por tanto no puede ser apreciada, ni tienen valor alguno y así lo solicito a la instancia superior lo declare, conforme lo pauta el artículo 190 y 197 del CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.
El fundamento legal por el cual a mi defendido se le debe sustituir la medida privativa de la libertad por una menos gravosa, tiene su base en que no existen elementos de convicción para estimar que haya sido autor en la comisión del delito de homicidio calificado, toda vez que el Artículo 197. ejusdem, establece que: “LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN SOLO TENDRAN VALOR SI HAN SIDO OBTENIDO POR UN MEDIO LICITO E INCORPORADOS AL PROCESO CONFORME A LAS DISPOSICIONES DE ESTE CODIGO, EN CONSECUENCIA NO PODRA UTILIZARSE INFORMACIONES OBTENIDAS MEDIANTE TORTURA, AMENAZA, ENGAÑO, INDEBIDA INTROMISIÓN EN EL DELITO”.- Lo cual conlleva a deducir, que los obtenidos por otros medios que menoscaban la voluntad y los derechos fundamentales de las personas deben ser declarados nulos y así expresamente lo solicitado. Como tampoco podrán apreciarse las informaciones que provenga de un medio o procedimiento ilícito. Ciudadano Juez, todos los elementos señalados por la representación fiscal, y el tribunal de control, para fundamentar la privación de la libertad, fueron obtenidas mediante un procedimiento ilícito.
viii [Es] de hacer notar ciudadano Juez que en ningun momento existen testigos indicando que mi defendido fue el causante de la muerte de las dos hoy occisas, como igualmente se deja ver que la propia víctima indirecta insiste en que fueron un tal CARLOS Apodado el Orejon y un tal Víctor los causantes de la muerte de sus hijas, no dejando claro los funcionarios del CICPC como ubican a mi defendido en el tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, para que ellos precisamente indicaran que mi defendido esta involucrado en dicho delito, olvidando estos funcionarios que toda actuación debe ser autorizada por el Ministerio Público, por ser esta su competencia, este vicio conjuntamente con lo expuesto viene a Constituir un obstáculo, un vicio que debe ser declarado expresamente y así solicito a la Corte de Apelaciones lo declare, de acuerdo con el principio de ilicitud de la prueba que en su artículo 190 del C.O.P.P

ix) De allí que, faltan indudablemente, en la conducta que se le ha atribuido a mi defendido los elementos fàcticos demostrativos de la acción típicas del delito de homicidio calificado, tipificado en los artículos 406 ordinal primero del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales conforman el verbo empleado por el legislador y que constituye el llamado tradicionalmente núcleo del tipo o figura rectora, tal como lo ha sostenido nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 23 de Octubre de 2003, exp. 2003-000389, con ponencia del DR. RAFAEL PÈREZ PERDOMO, de manera que el Tribunal, debe revisar y así expresamente lo solicitamos, revise la medida privativa de libertad, que pesa sobre mi defendido, pues al declararla solo se APRECIO de manera parcializada, las actas de entrevista que violan los principios procesales denominados Principios de contradicción e inmediación, transgrediendo el uso de la reiterada Jurisprudencia que sostiene ; “ EN CONTREADICCIÒN AL PROPÒSITO DE LA LEY DE IMPARTIR JUSTICIA CON ESTRICTA SUJECIÒN A LA LEY, PUES EXISTE LA IMPOSIBILIDAD DE CONOCER SI EL JUZGADOR HA TOMADO A SU ANTOJO LOS ELMENTOS PROBATORIOS QUE CONDUCEN AL PROPOSITO DE LA DECISIÒN” Sent. 23-7-85, G.F 129, VOL IV, 3 EPAG 2190”

De tal manera que cuando el juzgador solo hace un examen parcial de los elementos constante en autos tal como ha ocurrido en el presente caso, incurre tal como lo ha sentado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal.
Transgrediendo igualmente el Artículo 49 Ord. 6 de la Constitución Nacional vigente establezca que: “ NINGUNA PERSON PODRA SER SANCIONADA POR ACTOS U OMISIONES QUE NO FUEREN PREVISTOS COMO DELITOS, FALTAS O INFRACCIONES EN ELYES PREEXISTENTES”. De manera que estamos en presencia de una privación a la libertad en razón de una conducta que no ha sido demostrada en forma alguna como incursa en el delito de Homicidio calificado con alevosía. Y así solicito a esta Corte de apelaciones sea declarado.

Por último el recurrente solicito:

En atención a las razones expuestas y a las Disposiciones legales que hago valer en este acto, solicito sean apreciadas íntegramente en beneficio de mi defendido PEDRO MIGUEL GUTIERREZ YAJURE, y así mismo sean declaradas nulas las actuaciones antes referidas y en consecuencia sean sustituidas la medida privativa de la libertad que pesa sobre el mismo, por cualesquiera de las medidas cautelares sustitutivas, establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
Con lo cual evidentemente estamos en presencia de una privación ilegítima de libertad, pues los elementos en las cual se fundó la privación de libertad fueron todas obtenidas ilícitamente, por tanto no constituyen elementos de convicción de la perpetración del delito de homicidio calificado con alevosía por parte de mi defendido.
Todos estas pruebas las ofrezco conjuntamente con las actas que componen la presente causa, y cuyas copias certificadas pido se anexen a la presente apelación, las cuales por sì misma demuestran la falta de indicios y de elementos de convicción en contra de mi defendido, de manera que encontrándonos en ausencia de los requisitos para su procedencia establecidos en el Artículo 250 del COPP, no puede proceder la medida privativa de la libertad, siendo, no obstante ello, un derecho el estado de libertad, mediante el cual toda persona a quien se le impute un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en la Ley, toda vez que las disposiciones que restrinjan serán interpretadas en forma restrictivas, as ì lo dispone el Artículo 243 y 247 ejusdem.
Solicito se oiga la presente Apelación y en fin sea Declarada CON LUGAR.

V
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO POR PARTE DE LA REPRESENTACION FISCAL

Dentro del lapso legal establecido para que la representación fiscal diera contestación al recurso interpuesto en el caso de especie, los abogados, CÉSAR PAUL ROMERO MADRID Y LUIS ALBERTO NUCETE PÉREZ, con carácter de Fiscal Primero y Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Cojedes, lo hacen en los siguientes términos:

“… Revisado como han sido los argumentos esgrimidos por el Abg. JOSE MORENO PEREZ, se desprende que se fundamenta sobre una supuesta violación de Derechos a su defendido en la cual le es impuesta la Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra de su patrocinado, ciudadano PEDRO MIGUEL GUTIERREZ YAJURE Del análisis de dicho escrito de Apelación, resaltan una serie de alegatos que pretenden indicar la presunta inocencia del hoy Imputado, indicando una cantidad de hechos y circunstancias que no solo no están probadas n autos, sino por el contrario se encuentran totalmente alejadas de la realidad; y que en todo caso son circunstancias de fondo que deben dilucidarse en el desarrollo del juicio oral, en su oportunidad de Ley y que servirán e ilustraran al ciudadano Juez de Juicio al momento de basar su Sentencia, sea esta absolutoria o condenatoria, obteniendo resultado vistas las pruebas ofrecidas, evacuadas y valoradas conforme a la ley.
En este sentido considera esta representación del Ministerio Publico que el recurso presentado carece de todo fundamento legal, por lo que a todo evento solicitamos se DECLARE SIN LUGAR. En otro orden de ideas, destaca del escrito recursivo, que la Defensa entre otras argumentaciones que considera esta representación del Ministerio público, entran en materia de fondo, pues hace una cantidad de señalamientos y circunstancias de modo, tiempo y lugar de a presunta perpetración del hecho que se investiga, siendo que la misma da por probados en su escrito contentivo del recurso de apelación. Es de sana lógica en el derecho que cuando exista los presupuestos o condiciones para dictar una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad la misma debe imponerse al imputado señalado por los hechos delictuosos, que se desprende de su conducta antijurídica, los cuales son enunciados con la referencia al FUMUS BONI IURIS y al PLICULLUM IN MORA; es decir, que tal medida es el resultado de una razonable conclusión judicial, donde se estudia el hecho cometido, con los elementos de convicción que existe para el momento, los cuales se encuadran en una disposición penal y esta es la proporcionalidad del daño que causa dicha conducta criminal; para mayor entendimiento enunciamos al tratadista ALBERTO ARTEAGA SANCHEZ, en su texto “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano” en su página 45, donde expresa lo siguiente:
“(…)… en el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto fomus boni iuris, en el fomus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es el responsable penal por ese hecho o pesan sobre el elemento indiciarios razonables, que, como lo ha señalado CASAL, se basan en (…)”
Vista y leída el escrito del apelante y los expuesto anteriormente por el tratadista en alusión al lo apelado, esta presentación fiscal haciendo uso de la lógica, y nuestra norma adjetiva, que lo expuesto por la victima y madre de las dos niñas occisa, no es un elemento sine qua nom para exculpar a los imputados en autos, toda vez que las investigaciones y la Criminalistica los señalan como autores de os hechos donde mueren las niñas y sale herida la victima ahora bien ciudadanos magistrados, en el derecho que es lo que nos atañe, nos proporciona un instrumento como lo es la coautoría, por cuanto los criminales participe son varios y la audiencia preliminar me señala dos individuos que participaron en estos hechos abominables y aberrantes, en le contexto de nuestra legislación garantista digna de nuestra sociedad podemos establecer que no han variado en lo absoluto las circunstancias por las cuales se le impuso al imputado en auto la medida privación judicial privativa de libertad. De lo anterior se infiere, que la defensa promueve la declaración d la víctima en la audiencia preliminar cuando ella misma establece que imputado en auto no fue responsables de los hechos y ofrece disculpa, utilizando a la misma para tratar de tergiversar y distraer con tretas que solo una mente retorcida se refugiaría, no obstante el sofisma utilizado es una prueba contundente de la participación del imputado en auto, solo un juicio publico establecerá responsabilidades a la luz del derecho y sus instrumento que el debido proceso los provee, si han podido manipular estando en prisión como será la obstrucción estando en libertad; si existe grandes probabilidades que el imputado es responsables de los hechos que esta representación fiscal le señalo en dicha audiencia; por tanto no es necesario ahondar sobe los fundamentos esgrimidos, por cuanto su inadmisibilidad es de pleno derecho, debido que se trata de utilizar un instrumento procesal de forma y manera inadecuada; por cuanto tal declaración debe ser escuchada en el juicio oral y público, el cual ya fue convocado por el juez de control, por lo aquí explanado se aprecia que es inadmisible el escrito que como improcedente por los medios del cual hoy apela, por lo que estima quien suscribe, que es Infundado e Improcedente el pedimento esbozado por la defensa, y en tal sentido pido se declare SIN LUGAR.

Por último solicitan:

Se DECLARE SIN LUGAR, el recurso de Apelación presentado por la defensa del imputado PEDRO MIGUEL GUTIERREZ YAJURE, por ser infundado y carente de toda argumentación jurídica.

VII
RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Previo a la resolución del recurso de apelación interpuesto por el abogado MORENO PÉREZ JOSÉ GUILLERMO, en su carácter de defensor privado del encausado PEDRO MIGUEL GUTIÉRREZ YAJURE, es necesario destacar que, la nulidad bajo el régimen que contempla el Código Orgánico Procesal Penal puede ser planteada a instancia de partes o aplicada de oficio en cualquier etapa o grado del proceso por quien conozca de la causa, advirtiendo que el recurrente en el escrito de apelación señala:

(Sic) “…Solicito la Nulidad de las Actas. Cuyas actuaciones se realizaron con incumplimiento de los requisitos de procedibilidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hace ilícita dichas actuaciones, en virtud de la violación e inobservancia de los Artículos 283 y 284 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido las pruebas en las cuales se fundamenta la privación de libertad, fueron obtenidas mediante un procedimiento ilícito, y por tanto no puede ser apreciada, ni tienen valor alguno y así lo solicito a la instancia superior lo declare, conforme lo pauta el artículo 190 y 197 del CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL…”.

En este aserto, de la lectura del acta contentiva de la audiencia preliminar se desprende que el A quo expresó:

(Sic) “…PUNTO PREVIO: solicitaron los defensores la nulidad de conformidad con los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la declaración de la vìctima” Se deja constancia que el tribunal hizo alusión a la lectura de los mencionados artículos”; ahora bien, de las normas expresadas revisadas las actas que componen el presente expediente este decidor no encuentra que se hallan violentado derechos o garantías fundamentales que impliquen inobservancia o violación d derechos y garantías fundamentales previsto en el Texto Constitucional, Códigos o Convenios y Tratados suscritos por la República así mismo quien aquí se pronuncia considera que los ciudadanos defensores privados en ningún omento en al solicitud hecha a este Tribunal con respecto a la nulidad describieron el defecto individualizaron el acto viciado u omitido así como derechos y garantías de los imputados afectados como los afectó, y así mismo no manifestaron a este Tribunal o propusieron solución alguna tal como lo establece el art. 193 en su Segundo Aparte, por lo que es forzoso para este juzgador desestimar la solicitud de Nulidad y así se declara…”.
Para decidir esta Alzada observa:
En este contexto, es necesario precisar lo siguiente:

El legislador procesal penal restringió expresamente la posibilidad de ejercer el recurso de apelación, contra los autos que declaren sin lugar las solicitudes de nulidad formuladas por las partes en el proceso penal. Así lo dispone el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal:

(Sic) “…Artículo 196. Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.

De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.

Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Este recurso no procederá si la solicitud es denegada” (Negrillas añadidias).

Visto entonces que el cuarto aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal establece expresamente la prohibición de recurrir del auto que niegue una solicitud de nulidad planteada por alguna de las partes, esta Sala estima que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. (Vid Sentencia N° 1755 del 09 de octubre de 2006, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero).
Adicionalmente es necesario precisar que, si bien es cierto las partes pueden solicitar las nulidades cuantas veces sea necesario pero ante el Tribunal de Primera Instancia, con Funciones de Control o de Juicio de este Circuito Judicial Penal, (dependiendo en el estado en que se encuentre la causa), pero NO PUEDEN SER INVOCADAS DE FORMA AUTÓNOMA ANTE LA CORTE DE APELACIONES, a excepción de que sean declaradas por ésta, como efecto de la procedencia de un recurso de apelación, sólo si éste, resulta previamente admisible, es decir; significa que la Corte de Apelaciones cuando conocen sobre una apelación interpuesta por una de las partes, que ya fue admitida, posteriormente, conoce y resuelve sobre el fondo del asunto y éste, puede decretar la nulidad.
Precisado lo anterior y de conformidad con los artículos 191 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la Solicitud de Nulidad resulta IMPROCEDENTE. Así se declara.

Relatado lo anterior, corresponde analizar el recurso de apelación interpuesto en el caso de especie, por la defensa técnica del encausado PEDRO MIGUEL GUTIERREZ YAJURE, contra el fallo proferido el 10 de junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, mediante la cual entre otros acordó mantener la privación judicial preventiva de libertad al mencionado ciudadano, a quien se le sigue causa penal como COAUTOR DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal.

Esta Alzada para pronunciarse al respecto observa:

i) [Que], el día 10 de junio del presente año (2009) tuvo lugar ante el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de este mismo Circuito Judicial Penal, la Audiencia Preliminar en la causa identificada con el alfanumérico 2C-S-272-09 (nomenclatura interna de dicho Tribunal) a los fines de debatir sobre la solicitud de enjuiciamiento de la acusación fiscal presentada tempestivamente en contra de los ciudadanos: PEDRO MIGUEL GUTIERREZ YAJURE Y RAIMOND ASDRÚBAL OJEDA MATUTE, por la presunta comisión de los delitos de Couautor del delito de Homicidio Calificado con Alevosía (Sic), previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano vigente, en perjuicio de las niñas (hoy occisas) Mariana Beralith Sevilla Yauca y Mildred del Valle Sevilla, y Coautor del delito de Homicidio Calificado con Alevosía en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1°, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Everlith Beralit Sevilla y Douglas José Moreno Vargas y Agavillamiento, previsto y sancionado en los artículos 286 y 287 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano. Concluida la audiencia en referencia, esta Alzada denota que el Tribunal de la recurrida, entre otros pronunciamientos resolvió en el particular quinto, mantener vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el encausado PEDRO MIGUEL GUTIERREZ YAJURE, por estimar dicho jurisdicente que no han variado las circunstancias, por las cuales se decretó tal medida judicial.
En este mismo orden de ideas, atendiendo a las delaciones formuladas por el recurrente, se observa que este último, solicita igualmente, se REVOQUE el auto que decreta la privación de libertad de su defendido.

ii) [Que], el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSÉ MORENO PÉREZ, actuando en su condición de defensor privado del ciudadano PEDRO MIGUEL GUTIÉRREZ YAJURE el 17 de junio de 2009, tiene como objeto medular la impugnación del particular quinto de la decisión recurrida, proferida el 10 de junio de 2009, la cual riela a los folios 10 al 18 de las presentes actuaciones.
iii) [Que], el 25 de junio de 2009, la representación fiscal dio contestación al recurso de apelación presentado por la defensa del encausado, en virtud de lo cual a través de una serie de alegaciones explanadas suficientemente en el escrito que riela a los folios 24 al 28 de las presentes actuaciones, solicitó declarar sin lugar dicho recurso.

Ahora bien, este Tribunal Colegiado en ejercicio del marco de competencia funcional, que le atribuye el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa de seguidas a examinar el fallo adversado, en específico los puntos impugnados por el recurrente, a fin de verificar si en las actas procesales, como en las diligencias investigativas que hasta esta oportunidad procesal obran en autos, se encuentran acreditados los presupuestos a los cuales se refieren los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son de estricta y obligatoria observancia por parte del Juez de Control, para dictar la medida judicial de privación judicial preventiva de libertad en el proceso penal venezolano, requisitos estos que además de ser concurrentes o copulativos, deben guardar absoluta correspondencia entre sí, concretados en lo que la doctrina y la jurisprudencia llaman el fomus boni iuris y periculum in mora, representados en este caso, por los fundados elementos de convicción para estimar que una persona física e imputable, ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y en la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación; todo lo cual permitirá a esta superioridad precisar si la razón asiste o nó al recurrente, en torno a este punto de impugnación.

Sentadas las precisiones precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones entra a resolver los puntos objeto de impugnación, de acuerdo a las siguientes consideraciones:

El recurrente alega:

[Que], la medida judicial privativa de libertad, no cumple con los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 250, pues no cursa en autos suficiente elementos de convicción para presumir la responsabilidad penal de su defendido en el delito de homicidio intencional;
[Que], se observan contradicciones e irregularidades en las actas apreciadas por el tribunal para decretar la privación de la libertad, DE PEDRO MIGUEL GUTIERREZ YAJURE y que la única actuación que debe valorarse, es la de donde la ciudadana Everlith Beralit Sevila.
[Que], el Juez incurre en una falta del debido proceso y el derecho a la defensa, contemplados en nuestra vigente Constitución nacional en el artículo 49, pues el delito en si debe estar constituido por el cuerpo del delito, sino hay cuerpo del delito no hay delito.
[Que], el tribunal priva injustamente de tan sagrado derecho a la libertad a su defendido, quien no es ni puede ser condenado a tener una responsabilidad por el delito de homicidio calificado, cuando el mismo no conocía a las occisas y no tenia interés de cáusale la muerte.
[Que], tiene derecho a la libertad de conformidad con el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal.
[Que], la decisión que ordena privar de la libertad al acusado es violatoria de los principios y garantías básicos de la justicia penal y guían todo proceso penal, siendo obligantes para el juez, pues corresponde a ellos la protección de los derechos humanos.
[Que], viola el principio de presunción de inocencia contemplado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal
[Que], el fundamento legal por el cual a mi defendido se le debe sustituir la medida privativa de la libertad por una menos gravosa, tiene su base en que no existen elementos de convicción para estimar que haya sido autor en la comisión del delito de homicidio calificado.
[Que], no existen testigos indicando que mi defendido fue el causante de la muerte de las dos hoy occisas, como igualmente se deja ver que la propia víctima indirecta insiste en que fueron un tal CARLOS Apodado el Orejon y un tal Víctor los causantes de la muerte de sus hijas.
[Que], el Tribunal, debe revisar y así expresamente lo solicitó, la medida privativa de libertad, que pesa sobre su defendido, pues al declararla solo se APRECIO de manera parcializada, las actas de entrevista que violan los principios procesales denominados Principios de contradicción e inmediación.
[Que], estamos en presencia de una privación a la libertad en razón de una conducta que no ha sido demostrada en forma alguna como incursa en el delito de Homicidio calificado con alevosía.

Por último el recurrente solicitó:

[Que], se sustituya la medida privativa de la libertad decretada en contra de su defendido por cualesquiera de las medidas cautelares sustitutivas, establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, al acordar la medida judicial privativa de libertad el Juez debe atender a la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

(Sic) “… El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca penal privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Una vez acreditados estos requisitos concurrentes, opera la excepción al principio Constitucional de ser juzgado en libertad, contemplada también en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:

(Sic) “…Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: (omissis)…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso....”.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 03 de agosto de 2001, mediante Sentencia Nº 1332 con Ponencia del Magistrado Antonio García, analizó el contenido de esta norma y señaló:

(Sic) “…el artículo 44, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que todo ciudadano será juzgado en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. Así, entre las excepciones legales, se encuentran el auto de privación judicial preventiva de libertad, previsto en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual puede ser dictado por el Juez de Control cuando lo estime procedente, previa solicitud del Ministerio Público…”.

De tal manera que, es del artículo 44 Constitucional del cual se extraen los motivos por los cuales una persona puede ser aprehendida, correspondiendo apreciarlos al Juez en cada caso particular y determinar si procede o no mantener la detención preventiva.

Luego del análisis de la decisión impugnada, se advierte que al celebrarse la audiencia de presentación de imputados e imponer la medida judicial privativa de libertad, el A quo estimó acreditados los presupuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual permite que opere la excepción al principio Constitucional de ser juzgado en libertad.

Al mantener la medida judicial preventiva de libertad al acusado, dictada en su contra en la audiencia de presentación de imputados, cumple a criterio de esta Alzada, con las exigencias establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y, para ello explanó en su decisión que, subsistían los requisitos legales previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus ordinales 1º, 2º y 3º, es decir:

1.-Un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, por los que presentó acusación el Ministerio Público, por estar presuntamente incurso en la presente causa penal como COAUTOR DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y, por el delito de AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en el artículo 406 ordinal 1° y 218 del Código Penal.

2.-Fundados elementos de convicción para estimar la presunta participación o autoría de los acusados en el mismo, derivados de las actividades investigativas llevadas a cabo por la vindicta pública tal como fue debidamente explanado al dictar el auto de privación judicial privativa de libertad luego de celebrar la audiencia de presentación de imputados.

3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, apreciadas por el Juez con base a la soberanía que caracteriza su poder de decisión al apreciar las circunstancias que hacen procedente la imposición de la medida judicial privativa de libertad sin que conlleve a desvirtuar la presunción de inocencia. En el mismo orden de ideas, el recurrente señala que su defendido no presenta ninguna conducta predelictual, lo cual no constituye en sí misma, elemento suficiente para desvirtuar el peligro de fuga, ya que por otra parte como complemento a esta norma, es claro el contenido del artículo 251 eiusdem el cual contempla en el parágrafo primero la presunción de peligro de fuga cuando el delito atribuido comporta una pena superior a los 10 años, tal como sucede en el caso de estudio.

En cuanto al contenido del artículo 252 eiusdem, referido al peligro de obstaculización, el A quo concluyò en que resulta procedente imponer la medida judicial preventiva de libertad ante la grave sospecha acerca de la posible actuación del imputado orientada a destruir, ocultar o falsificar elementos de prueba, a influir sobre coimputados, testigos o expertos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o induzcan a otros a realizar tales comportamientos y por ende entorpecerían la finalidad del proceso penal, circunstancias que se mantienen hasta esta oportunidad procesal.

En este sentido, la medida judicial preventiva privativa de libertad decretada puede mantenerse durante el desarrollo del proceso, siempre y cuando subsistan los motivos que la originaron y no puedan ser satisfechos, razonablemente, por otras medidas menos gravosas y fue así como lo acordó la recurrida en fecha 10 de junio del presente año 2009, en la audiencia preliminar al señalar:

(Sic)“ (..) considera quien aquí se pronuncia que lo que se esta ventilando en esta audiencia preliminar, versa sobre la muerte de dos venezolanas que perdieron la vida y la cual es protegida por el Estado Venezolano, como una de la mayor garantía constitucional ya que se trata de la destrucción de la vida humana. Por consiguiente este Juzgador considera que hasta este lapso Procesal no han variado las circunstancias por las cuales este Decisor decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad para los Ciudadanos PEDRO MIGUEL GUTIERTREZ YAJURE…”.

No hay disposición legal que obligue al Juez de Control a revocar el auto que decretó medida de privación judicial preventiva al acusado de autos si su convicción se opone a ello, y del análisis de las actuaciones cursantes en autos, se infiere que la decisión impugnada se basó en la convicción por parte del A quo de la concurrencia de los presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 251 y del 252 eiusdem, tal como se afirmó al inicio, sin que hubieren variado las circunstancias que dieron lugar a su imposición, sin que tal pronunciamiento verse sobre la culpabilidad del encausado, ni pueda entenderse como vulneración al debido proceso ni al derecho a la libertad, pues es sólo mediante el pronunciamiento de la sentencia definitiva atributiva de responsabilidad penal, que podrá desvirtuarse la presunción de inocencia.

En este aserto, se pronunció la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal en Sentencia de fecha 06-02- 2001, con Ponencia del Magistrado José M., Delgado Ocando, al señalar:

(Sic) “…la medida de privación judicial preventiva de libertad de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”.

La privación de libertad provisional acordada al imputado por el Juez de Primera Instancia en función de Control durante un proceso penal, en observación de las prescripciones legales y previa determinación de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello, no menoscaban los derechos de las partes ni son violatorias del debido proceso.

Así lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3454 de fecha 10 de diciembre del 2003 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera:

(Sic) “...estima la Sala preciso reiterar que, la medida de privación preventiva de libertad de cualquier ciudadano acordada por el Juez de Control durante el curso de un proceso penal, está revestida de plena legitimidad – por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello – siempre y cuando haya sido dictada en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración…”.

Por otra parte, el recurrente denuncia además la violación de los principios de presunción de inocencia y estado de libertad, previstos en los artículos 8 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo es el mismo Código Orgánico Procesal Penal que autoriza preventivamente la privación de libertad en determinados casos como el que ocupa, en que el Juez de la recurrida consideró plenamente satisfechos los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Menos aun puede el recurrente denunciar la violación del principio de presunción de inocencia ya que este solo podrá ser desvirtuado por medio de una sentencia definitiva condenatoria.

La privación de libertad, si bien es cierto es de carácter excepcional, no debe considerarse como una pena anticipada, sino como un instrumento para el logro de los fines del proceso y cuando sea necesaria, debiendo ser proporcional a la gravedad del delito cometido, las circunstancias de la comisión y la posible sanción.

Como sustento de esta afirmación, se trae a los autos criterio de la prenombrada Sala en Sentencia N° 349 de fecha 15 de marzo de 2004, con ponencia también del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, quien sostiene:

(Sic) “….en virtud del principio de la afirmación de la de la libertad – artículo 9° del Código Orgánico Procesal Penal – toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad de aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan – entre otras condiciones – fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen – primordialmente – el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
En tal sentido, las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, sujeta – en su oportunidad legal – al recurso de apelación de autos…”.

En cuanto a la proporcionalidad como principio, el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal establece en primer lugar que en ningún caso la prisión preventiva podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito ni exceder del plazo de dos años. En el caso de estudio, se trata del un procedimiento penal llevado a cabo en el que se le imputa como COAUTOR DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en el artículo 406 ordinal 1° y 218 del Código Penal, cuya penalidad excede de los diez años y hasta la presente oportunidad procesal el acusado no ha permanecido detenido por un tiempo que sobrepase la pena mínima prevista y, su detención no se excede de los dos años, por lo que no resulta vulnerado tal principio y en consecuencia, resulta proporcional la medida impuesta de conformidad con lo dispuesto en el mencionado artículo.

Por otra parte, se observa también que la defensa técnica formula alegatos referidos a la declaración de la víctima y/o testigos de los hechos, cuyo análisis pretende realice esta Alzada para demostrar que su defendido no está incurso en la comisión del delito investigado

Es importante señalar, que las argumentaciones de la defensa están referidas a los elementos de fondo en que se basará el debate, cuyo análisis y valoración está vedado a esta Alzada. El análisis sobre las pruebas aportadas por las partes deben ser ventilados en el juicio oral y público, en donde se forman las pruebas como tal y es sólo el Juez de Juicio a quien corresponde valorarlos en virtud de los principios de inmediación y contradicción, pudiendo las partes desvirtuar los fundamentos que les resulten adversos.

Así lo determinó la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el 08 de marzo de 2005, mediante Sentencia Nº 13 con Ponencia del Magistrado Héctor Coronado:

(Sic) “... en la fase intermedia ... no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibídem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas ... Por tanto, siendo que en esta fase –la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio…”.

Siendo ello así, lo procedente y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido tempestivamente por el profesional del derecho JOSÉ MORENO PÉREZ, obrando en su condición de defensor privado y, CONFIRMAR el fallo apelado dictado el 10 de junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, mediante el cual entre otros pronunciamientos acordó mantener la medida judicial de privación preventiva de libertad al Ciudadano PEDRO JOSÉ YAJURE GUTIÉRREZ, a quien se le sigue causa penal como COAUTOR DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1° y 218, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 80, todos del Código Penal, por estar llenos los requisitos concurrentes previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 251 y 252 eiusdem. En consecuencia NIEGA la imposición de una medida cautelar sustitutiva de las previstas en el artículo 256 ibidem. Así se decide.-

VII
DECISION

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido tempestivamente por el profesional del derecho JOSÉ MORENO PÉREZ, obrando en su condición de defensor privado. SEGUNDO: CONFIRMA el fallo apelado dictado el 10 de junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, mediante el cual entre otros pronunciamientos acordó mantener la medida judicial de privación preventiva de libertad al Ciudadano PEDRO JOSÉ YAJURE GUTIÉRREZ, a quien se le sigue causa penal como COAUTOR DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1° y 218, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 80, todos del Código Penal, por estar llenos los requisitos concurrentes previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 251 y 252 eiusdem y, TERCERO: NIEGA la imposición de una medida cautelar sustitutiva de las previstas en el artículo 256 ibidem. Así se decide.-

Queda así resuelto el recurso de apelación ejercido en el caso sub-exámine.-

Regístrese, Publíquese y notifíquese a quien corresponda. Ofíciese lo conducente.

Remítase el presente cuaderno de actuaciones, en su oportunidad legal al Juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal, todo ello a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado-

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en San Carlos, a los diez ( 10 ) días del mes de agosto de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

EL PRESIDENTE DE LA CORTE
SAMER RICHANI SELMAN

EL JUEZ LA JUEZA PONENTE (S.T.)
NUMA HUMBERTO BECERRA C. DALIA MIGUELINA CAUTELA

LA SECRETARIA
ETHAIS SEQUERA A.

La anterior decisión se público en la fecha indicada, con el VOTO CONCURRENTE del Juez Numa Humberto Becerra C; siendo las 09:30 a.m.-.-

LA SECRETARIA DE LA SALA
ETHAIS SEQUERA ARIAS

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe; Juez Superior Numa Humberto Becerra C, miembro activo de la Corte de Apelaciones del Circuito judicial Penal del estado Cojedes, consigna su opinión CONCURRENTE al contenido decisorio del fallo que antecede, por las razones que explana a continuación:
Si bien, quien suscribe el presente VOTO CONCURRENTE, esta de acuerdo con la decisión anterior, en cuya dispositiva la mayoría sentenciadora declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el profesional del derecho JOSÉ GUILLERMO MORENO PEREZ, actuando en su condición de defensor privado del Ciudadano: Pedro Miguel Gutiérrez Yajure, de las características personales e identificación legal que consta suficientemente en la causa identificada con el N° 2398-09 (nomenclatura interna de esta Sala), y consecuencialmente CONFIRMA por las razones allí expuestas, el fallo adversado en el caso Sub- lite; no obstante se aparta parcialmente de tal motivación, en virtud de las razones siguientes:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas oportunidades ha establecido “que en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las Leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos, a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar…” (vid: sentencia N° 401 del 24 de septiembre del 2009).
En razón de tal criterio, el disidente en el proyecto originario de decisión, presentado a la mayoría sentenciadora de la Sala, y frente a la denuncia formulada por el impugnante respecto al punto relativo al decisorio de la recurrida mediante el cual resolvió mantener vigente la medida de privación preventiva de libertad que pesa sobre el encausado Pedro Miguel Gutiérrez Yajure, aduciendo “(…) que hasta este lapso procesal no han variado las circunstancias por las cuales este decisor (sic) decreto la Privación Preventiva de Libertad (cursivas añadidas); sostuvo de cara a lo expuesto por la víctima indirecta, EVERLITH SEVILLA en la Audiencia Preliminar celebrada en el mes de junio de 2009, ante el Juzgado en funciones de Control N° 02 de este mismo Circuito Judicial, que [sin lugar a dudas la declaración emitida por esta última, en opinión de este Juzgador, constituye un supuesto evidente, de VARIACIÓN DE LAS CIRCUNTANCIAS FACTICAS Y JURIDICAS que inicialmente dieron lugar a la dictación de la medida de privación preventiva de libertad dictada en contra del acusado de autos, no todo lo cual imponía al Juzgador de la recurrida, de conformidad con lo establecido en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y en aplicación a la regla rebus sic stantibus, examinar en dicha audiencia lo expuesto por la víctima indirecta, y ponderadas las circunstancia del caso, resolver sobre la conveniencia de mantener o bien, sustituir tal medida por otra menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y nó como contrariamente lo hizo la recurrida, quien omitió, proferir pronunciamiento expreso en torno al punto sub examine, conducta procesal que en criterio del VOTO CONCURRENTE, transgrede no solamente el principio de exhaustividad, sino también el de tutela judicial efectiva, consagrado este último en el articulo 26 Constitucional.
Adicionalmente a las consideraciones explanadas antes, quien suscribe, en el proyecto de decisión presentado inicialmente a consideración de la mayoría decisora, estimó prudente y racionalmente Jurídico, INSTAR al Juez en Funciones de Juicio N° 01 de esta misma Circunscripción Judicial, para que en acatamiento al criterio explanado antes, y con estricto respeto al principio de competencia funcional, examinara la medida de privación preventiva de libertad dictada en contra del encausado y si lo consideraba pertinente, resolviera de manera fundada sobre la necesidad de su mantenimiento o bien de su sustitución por otra menos gravosa, posición final está de la cual la mayoría sentenciadora de la Sala, decidió igualmente apartarse, al considerar que tal exordio desde el punto de vista Jurídico y semántico en su entendido, equivalía a la expresión gramatical de ORDENAR, al Juez de merito, la sustitución de dicha medida, lo cual en criterio del VOTO Concurrente luce errado. Todo ello, sin perjuicio de la ratificación del apotegma que establece, que en el derecho no hay verdades absolutas, por ser este último un producto social de vida adjetivada, y como tal no puede ser pétreo.
Así las cosas, quien aquí expone, considera desproporcionada la postura de la mayoría sentenciadora, al CONFIRMAR en los términos precedentemente expuestos, el fallo apelado, absteniéndose de emitir pronunciamiento en relación a la conducta omisiva advertida en el Juzgador de la Primera Instancia respecto al punto objeto de examen.
Queda así expresado el criterio del Juez Concurrente. En San Carlos, fecha ut supra.

EL PRESIDENTE DE LA CORTE
SAMER RICHANI SELMAN

EL JUEZ SUPERIOR LA JUEZA (PONENTE)
NUMA HUMBERTO BECERRA C. DALIA MIGUELINA CAUTELA
(VOTO CONCURRENTE)

LA SECRETARIA
ETHAIS SEQUERA ARIAS

Causa N° 2398-09
SRS/NHBC/HRB/marylin/adriana.-