TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES
CORTE DE APELACIONES

DECISIÓN N°: 52.
JUEZ PONENTE: SAMER RICHANI SELMAN
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO
CAUSA: N° 2353-09
DELITO: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS A LOS FINES DE SU DISTRIBUCIÓN

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

MINISTERIO PÚBLICO: FISCAL SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO

VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO

IMPUTADO: JHONNY ROBERTO PEREZ MATUS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 19.111.948, residenciado en el Sector Caño Claro, vía principal, Matías Salazar, Tinaquillo estado Cojedes.

DEFENSORAS PRIVADAS: ABGS. HORTENCIA JAQUELINE APONTE, YASSENIA JOSEFINA SALAS CASTELLANO.

RECURRENTE: ABGS. HORTENCIA JAQUELINE APONTE, YASSENIA JOSEFINA SALAS CASTELLANO.

En fecha 15 de Abril de 2009, se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadanas Abogadas HORTENCIA JAQUELINE APONTE, YASSENIA JOSEFINA SALAS CASTELLANO, en su carácter de Defensoras Privadas, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de Marzo de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretar la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano JHONNY ROBERTO PEREZ MATUS, por la comisión del delito de: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, dándosele entrada en fecha 15 de Abril de 2009.
En la misma fecha se dio cuenta en la Corte, se designó Ponente al Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones el día 15 de Abril de 2009.
El 16 de abril de 2009, se admitió el recurso de apelación ejercido, y se ordenó la notificación de las partes.
Cumplidos los trámites procedimentales la Corte pasa a decidir en los términos siguientes:
II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 22 de marzo de 2009, el Tribunal de Primera Instancia, en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, dictó decisión de la siguiente manera:
“…este Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, acuerda: PRIMERO: Como punto previo debe este decisor pronunciarse en cuanto a la nulidad absoluta invocada por la Defensa Privada en el cual solicitó que de conformidad con el 191 y 195 del COPP este Tribunal decretara la nulidad de las actas que componen la presente causa de tal manera que revisada como han sido las presentes actuaciones observa este decisor que en cuanto a la asistencia, intervención y representación del imputado no se observa que se hayan violentado derechos y garantías fundamentales consagradas en nuestra Constitución, en el Código Orgánico Procesal Penal ni en Leyes Tratados, Convenios Internacionales suscritos por la República, asimismo oída como es la solicitud de nulidad hecha por la defensa privada las mismas no señalan en forma clara y especifica cuales derechos y garantías fueron afectadas como afecto dichos derechos y garantías así como tampoco propuso la solución ante este tribunal, es por lo que forzado es para este juzgador desestimar la solicitud de nulidad absoluta y ASI SE DECIDE. SEGUNDO: En cuanto al procedimiento ordinario solicitado por la vindicta publica este tribunal lo acuerda como lo establece el 373 parte in fine del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: De un análisis exhaustivo de las actas procesales y muy contrariamente a lo manifestado por la defensa privada considera quien aquí se pronuncia que si existen en forma concurrentes los tres presupuestos establecidos en el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal como lo es un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en segundo lugar existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado presente en esta audiencia es autor o participe de los hechos por los cuales le Imputa la Fiscalía Segunda del Ministerio Publico la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES PSICOTROPICAS A LOS FINES DE SU DISTRIBUCION, así como el peligro de fuga y de obstaculización. A continuación el Tribunal pasa a mencionar los elementos de convicción: 1. Oficio N° 249 emanado del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Falcón del Estado Cojedes, fechado el 20 de marzo de 2009 y el cual esta debidamente suscrito por el Comisario Orlando Lugo y Dirigido al Fiscal Segundo del Ministerio de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes en donde remite al ciudadano MATUS JHONNY ROBERTO, y la presunta droga incautada referente a trece envoltorios de material sintético.(entre otros que en el oficio describe). 2. Como segundo elemento de convicción nos encontramos con el oficio No. 250 emanado del Instituto de Policía del Municipio Falcón del Estado Cojedes fechado el 20 de marzo de 2009 suscrito por el Comisario Lugo Orlando en el cual remite al Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación San Carlos Cojedes al ciudadano PEREZ MATUS JHONNY ROBERTO con la presunta droga contentiva en trece (13) envoltorio de material sintético y la cantidad de treinta y siete (37) Bolívares Fuertes en billetes de varias denominaciones. 3. Otro elemento de convicción lo encontramos en el Oficio 251 emanado del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Falcón del Estado Cojedes en fecha 20-03-2009 suscrito por el comisario Orlando Lugo al Jefe de Policía del Estado Cojedes donde remiten al ciudadano JHONNY PEREZ MATUSS, para que se mantenga en los retenes de esa comandancia a la orden del Ministerio Publico de esta circunscripción. 4. El cuarto elemento lo encontramos al Auto de Inicio de la Investigación debidamente suscrito por la ABG. YSAURA BETANCOURT. 5. Otro elemento de convicción encontramos el acta procesal penal emanado por el Instituto de Policía del Municipio Falcón del estado Cojedes de fecha 19-03-2009 debidamente suscrita por los funcionarios actuantes en la cual narran el modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado do PEREZ MATUS JHONNY ROBERTO. 7. Acta de Entrevista ante el Instituto Autónomo de Policía de fecha 19-03-2009 al ciudadano PEREZ ACEVEDO OMAR JOSE el cual esta debidamente suscrita por el funcionario receptor y del entrevistado.7 Entrevista ante el Instituto Autónomo de Policía de fecha 19-03-2009 al ciudadano AVILA OMAR JOSE la cual esta debidamente suscrita por el funcionario receptor y del entrevistado revistado.8) Acta de derechos del Imputado la cual se encuentra debidamente firmada que el funcionario que impuso el derecho así como la del imputado así como se observan huellas dactilares 8. Cadena de Custodia emanado del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Falcón de fecha 19-03-2009 la cual esta debidamente suscrita tanto por el funcionario que entrega como el funcionario que recibe los trece envoltorios de la presunta droga y de los treinta y siete bolívares en billetes de varias denominaciones. 9. Acta Procesal Penal emanada del Cuerpo de Investigación Científica Penales y Criminalística Sub Delegación San Carlos Cojedes de fecha 20-03-2009 en la que el ciudadano Detective Reinaldo Hernández adscrito a ese organismo Policial informa que el ciudadano PEREZ MATUS JHONNY ROBERTO no presenta registros policiales ni solicitud alguna por ante el sistema integrado de información Policial (SIPOL), tal como se lo informo el detective de guardia Ixon Carrasco de ese cuerpo detectivesco. 10.Registro de Cadena de evidencias físicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas según N° de registro 180 de fecha 20-03-2003 de las siguientes evidencias: Nueve envoltorios de color verde y negro contentivo en su interior de presunta droga, Doce envoltorios de material sintético color amarillo y negro contentivo en su interior de presunta droga, un envoltorio de material sintético color blanco contentivo en su interior de presunta droga, Un envoltorio de material sintético de color azul contentivo de presunta droga y la cantidad de Treinta y siete bolívares Fuertes distribuidos en billetes de diferentes denominaciones, la referida cadena de custodia esta debidamente suscrita por el funcionario NAURY Ruiz, funcionario que hace la entrega, y el funcionario que recibe Ricardo Betancourt. 11. Acta Procesal Penal de fecha 20.03-2009 del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub delegación San Carlos Cojedes y la misma se refiere a una prueba de orientación realizada a la presunta droga la cual ojo un peso bruto de 4.2 mas 2.6 mas 0.9 y 0.2 a los diversos envoltorios presentados de dicha prueba aplicándosele el reactivo TIOSIANATO DE COBALTO Y el cual al ser para dicha prueba aplicándosele el reactivo TIOSIANATO DE COBALTO y el cual al ser aplicado sobre las sustancias derivada de la droga HOPOCOCAINA arrojo una coloración azul celeste cuya reacción evidencia la presencia de alcaloides esta debidamente suscrita, por los Funcionarios Comparecientes.12. Memorando N° s/t 0338 emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub delegación San Carlos Cojedes suscrito por la detective Mariangela García Jefe del área técnica de cuerpo dirigido al jefe del área de investigaciones de fecha 20-03-2009 del que se desprende que el ciudadano PERES MATUS JHONNY, que al ser verificado en el sistema dé enlaces ONIDEX, así como el Sistema Integrado de Información Policial y de los archivos alfabéticos, fonéticos manuales llevados por ese despacho se constato que no presentan registros policiales ni solicitud alguna. 13. Otro elemento st/149 del Cuerpo de Investigación Científica Penales y Criminalística Sub Delegación San Carlos Cojedes de fecha 29-03-2009 referida a una experticia a la cantidad de treinta y siete bolívares fuertes y la cual esta debidamente suscrita por la detective Mariangela García. 14. Acta Procesal Penal del Cuerpo de Investigación Científica Penales y Criminalística Sub Delegación San Carlos Cojedes de fecha 20-03-2009 la cual se encuentra debidamente suscrita por los funcionarios actuantes. 15. Acta de Inspección Técnica y Criminalística Nº 0541 emanado del Cuerpo de Investigación Científica Penales y Criminalística Sub Delegación San Carlos Cojedes referente a la inspección del lugar del suceso la cual esta debidamente firmada por los funcionarios comisionados y adscrito a ese organismo policial 16. Memorando N° 9700/250-1852 emanado del Cuerpo de Investigación Científica Penales y Criminalística Sub Delegación San Carlos Cojedes suscrito por el Comisario jefe de la Sub Delegación Rafael Altuve dirigida al Jefe del laboratorio de toxicología de Valencia estado Carabobo lo donde se remire la presunta droga incautada a los fines de realizar la experticia química. Por los elementos de convicción que anteceden y que sirven de fundamento para este decisor considera quien aquí se pronuncia que el ciudadano PERES MATUS JHONNY ROBERTO, titular de la Cedula de Identidad Nº 19.111.948, de fecha de nacimiento 20-02-1989, residenciado en el sector Caño Claro calle principal, Profesión u oficio albañil, del Municipio Autónomo Falcón del Estado Cojedes, considerando que por el peligro de fuga prevista en nuestra Ley Adjetiva Penal en sus numerales 2° y el numeral 3° y dado que por el presunto delito de OCULTAMIENTO de SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (DROGA), y por considerar y ser criterio de este decisor de las enteradas decisiones tanto de la Sala penal como de la Sala Constitucional de nuestro máximo tribunal que considera el delito de droga como una violación a los Derechos humanos y delitos de Lesa Humanidad así como el peligro de Obstaculización de grave sospecha de que el imputado de quedar en libertad podría destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción así como influir en testigos para que informen de manera falsa o se comporten de manera desleal y reticente y pongan en peligro o la investigación y la verdad de los hechos y de realización de la justicia es por lo que este Tribunal acuerda decretar LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD para el ciudadano antes nombrado e identificado con la advertencia a la Fiscalía del Ministerio Publico de que a partir de la presente fecha tiene según la Ley 30 días continuos para presentar su acto conclusivo a menos que 5 días antes de finalizar estos 30 presente por auto razonado o fundado la solicitud de prórroga que no podrán extenderse más allá que los quince días continuos que la misma ley establece. Elabórese el respectivo Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, respétese el lapso de apelación que puedan intentarlas, partes y una vez vencido remítase la presente causa a la fiscalía del Ministerio Publico…”.

III
ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

Los recurrentes HORTENCIA JAQUELINE APONTE Y YASSENIA JOSEFINA SALAS, en su carácter de Defensoras Privadas, actuando en representación del ciudadano JHONNY ROBERTO PEREZ MATUS, en la oportunidad de interponer el escrito contentivo del recurso de apelación que examina esta alzada, expuso lo siguiente:
(Ominisi) “…CAPITULO I Antes de entrar al fondo del fundamento de la presente apelación, es importante traer a los autos, cuales son los principios de derecho internacional que protegen a todo ciudadano, y los principios procésales de orden publico, a los cuales los jueces están obligados a dar cumplimiento y a velar por su observancia. El Principio que inicia esta defensa como punto preliminar es El PRINCIPIO INTERNACIONAL DE “ PRESUNCION DE INOCENCIA”. 1.-PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Este principio esta contemplado en el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma esta consagrado en la DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS EN SU ARTICULO 11, Y EN LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (pacto de san josé) y dice: CUALQUIERA A QUIEN SE LE IMPUTE LA COMISION DE UN HECHO PUNIBLE TIENE DERECHO A QUE SE LE PRESUMA INOCENTE Y A QUE SE LE TRATE COMO TAL, MIENTRAS NO SE ESTABLEZCA SU CULPABILIDAD MEDIANTE SENTENCIA FIRME”. Esta garantía implica un estado legal de inocencia, el cual acredita a todo imputado el tratamiento de inocencia, pero también implica un estado constitucional pues así esta contemplado en el Artículo 49 Ord. 2 de la constitución vigente. En consecuencia, la presunción de inocencia constituye una consecuencia del juicio previo, guarda similitud con la máxima in dubio pro reo y es gemela de la falta de elementos de convicción, nutrida por la inviolabilidad del derecho de la defensa. De manera tal que utilizándose la prudencia y rectitud, el juez ante esta situación de incertidumbre, debe dictar cualesquiera de las medidas cautelares sustitutiva de la privativa de la libertad durante el proceso. De allí que es preferible absolver al culpable que condenar al inocente. Por tanto siempre debe resolverse la duda a favor del reo. Además de ello, tal como lo dispone el Articulo 247 del COP, todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limite sus facultades serán de interpretación restrictiva, toda vez que la regla es la libertad y la excepción es la privación. Estas disposiciones, evidentemente se encuentran infringidas por el Tribunal 2 de 1era Instancia penal en función de Control de este Circuito Judicial, a cargo del Abg. GERARDO TORREALBA, en su decisión recogida en el acta de fecha 22 de Marzo del 2009, donde decreta la privación de la libertad de JHONNY PERES MATHUS SIN QUE EXISTA ELEMETOS DE CONVICCIÓN EN SU CONTRA, como mas adelante lo demostraremos. Ahora bien, si se retrotrajeran los hechos aplicándose el derogado Código de Enjuiciamiento criminal, se pudiera aceptar la decisión dictada por el Tribunal 2do de Control, de privar de libertad a mi defendido, bajo la ausencia de fundados elementos de convicción, pues anteriormente las decisiones eran de extremos entremos intolerables en razón del sistema inquisitivo que regia, donde predominaba la coerción personal, pero hoy, todo este sistema inquisitivo fue abolido, gracias a la reforma y vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, donde se han asentado lo mas avanzados principios, y cuyo éxito en gran parte depende de los JUECES DE CONTROL, pues son los encargados de velar por que a cada individuo se le respeten sus derechos y garantías constitucionales, y que en cada proceso se cumpla a cabalidad los principios procésales. Surgiendo cambios relevantes a favor de todo procesado, como el principio de la afirmación de la libertad y del estado de libertad, contenidos ene el articulo 9 y 243 del COOP Con base a esto, podemos decir que nuestro defendido, el imputado JHONNY PEREZ MATHUS, ha sido sometidos a una pena anticipada, y a la valoración de elementos que no ofrecen certeza ni constituye indicio suficiente para presumir que nuestro defendido sea responsable del hecho punible que el Ministerio Publico le imputa. Pues no existiendo elemento alguno que comprometa la responsabilidad de mi defendido en el hecho que se le imputa, y en presencia como estamos de un procedimiento policial viciado de nulidad absoluta, debió el ciudadano Juez a-quo, aplicar la norma contenida en el en el Articulo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante ordenar continuar la investigación, y acordar al imputado una medida menos gravosa que la privación de la libertad.2.-) Como segundo punto que esgrime esta defensa, como violado, por la decisión del Tribunal 2do de 1era Instan, en función de Control, cuando decreta la privación judicial de la libertad, es la falta de coherencia que se observa en el acta de audiencia de fecha 22 de marzo de 2009, evidenciándose errores inexcusables de derecho e incurriendo en falsos supuestos, toda vez que la apreciación que el Juez a-quo hace la totalidad de las actas que conforman la presente causa, no constituyen elementos de convicción para privar de libertad a nuestro defendido, JHONNY PEREZ MATHUS, en virtud de lo cual estimamos que la decisión judicial que decreta la privación de libertad comporta una lesión del principio de igualdad, en su dimensión como derecho y garantía de igualdad ante la ley e igualdad procesal, así como el principio de legalidad, además de derivar tal razonamiento de una desacertada interpretación del articulo 250 COPP. En consecuencia, al folio 40 del acta de audiencia de presentación, se puede leer cuales fueron los elementos de convicción que erradamente aprecio el tribunal, para privar de libertad a JHONNY PEREZ MATHUS, elementos estos que por el contrario, favorece al imputado, y en modo alguno no constituyen indicios o elementos en su contra: 1.- Elemento Nro. 1.- El Oficio Nro 249: Este oficio constituye un documento mediante el cual el comisario de la Policía Municipal informa la retención de PEREZ MATHUS JHONNY ROBERTO, mas de ninguna manera constituye un elemento de convicción que comprometa la responsabilidad del imputado sobre los hechos imputados. Ciudadanos Magistrados, cabe destacar que los jueces de control ineludiblemente deben valorar los elementos de convicción como son actas de inspección allanamientos, entrevistas a testigos, experticias, verificando siempre la legalidad de las mismas, tanto en lo que corresponde a su procedimiento como a su contenido y resultado. Por tanto, siempre que haya una imputación fiscal, por ejemplo, por el delito de Ocultamiento, distribución o posesión, el juzgador de la fase intermedia valorará solo tos elementos de convicción obtenidos bajo la observancia de las normas de procedimientos establecidas en el código, leyes, decretos, u otros. Ello tanto para ejercer el control en cuanto a su forma, como para vincular su contenido y resultado en atención a la correcta apreciación del hecho bajo los elementos de convicción obtenidos de conformidad con normas de procedimiento previstas en este Código, la Constitución, leyes o tratados, dando de esta manera cumplimiento al principio contenido en el articulo 190 del COOP que dice: “NO PODRAN SER APRECIADOS PARA FUNDAR UNA DECISION JUDICIAL, NI UTILIZADOS COMO PRESUPUESTOS DE ELLA, LOS ACTOS CUMPLIDOS EN CONTRAVENCIAON O CON INOBSERVANCIA DE LS FORMAS Y CONDICIONES PREVISTAS EN ESTE CODIGO, LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBUCA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, LAS LEYES Y LOS TRATADOS, CONVENIOS O ACUERDOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPUBUCA, SLAVO QUE EL DEFECTO HAYA SIDO SUBSANADO O CONVALIDADO”. Por tanto es a partir de dicha valoración y sin perder de vista la aplicación de este principio DE LICITUD contenido en el ya trascrito articulo 190 del COPP, que el Juez de Control estaría en capacidad de adoptar la decisión de decretar la privativa de la libertad u otorgar cualesquiera de las medidas cautelares, establecidas en el Art. 256 del COPP, durante la celebración de la audiencia de presentación, toda vez que los jueces de la mencionada fase, además de ejercer el control jurisdiccional en orden a la imputación fiscal y en fin del resultado de la investigación, tienen La carga de decidir sobre La procedencia de una medida cautelar menos gravosa para el imputado, tienen la obligación de ponderar y aplicar el principio de proporcionalidad de acuerdo a la gravedad del hecho, y determinar si existen suficientes elementos que comprometan la responsabilidad del imputado en el hecho delictivo, y finalmente decidir acerca de la procedencia del juicio oral y público, también están facultados para sentenciar conforme al procedimiento especial de admisión de los hechos, tal y corno lo disponen los artículos 64 y 330 ordinal 3° (sic) ejusdem. Por ello los Jueces de controles, deben revisar exhaustivamente las actas, dando la valoración correspondiente a las actas procésales de acuerdo con la audiencia a celebrarse, aplicando las normas procedírnentales y las de orden publico que son de obligatorio cumplimiento, a ninguna de las cuales se apego la decisión del Juez a-quo, cuando decreta la privativa de su libertad de nuestro defendido sin fundamentación ni motivación alguna, apreciando actas que no arrojan elemento de convicción en su contra, como lo son las actas policiales contentivas de procedimientos administrativos internos de la policía, y cuyo contenido es dejar asentado la remisión de copias, actuaciones u otras similares, 2.- Elemento Nro 2, El Oficio Nro 250: es un documento mediante el cual se remite en calidad de detenido al ciudadano JONNY PEREZ MATHUS, pero del mismo modo de dicho oficio no emerge elemento alguno que comprometa su responsabilidad en el hecho punible. 3.- Elemento Nro 3: El Oficio Nro 251, Trata de un acta de remisión donde el Comisario de la Policía Municipal informa al Comandante de la Policía del Estado Cojedes, que Dicho ciudadano quedara en ese recinto policial, a la orden de la fiscalia segunda. Este tampoco constituye un elemento de convicción que comprometa la responsabilidad penal de nuestro defendido en el hecho imputado. 4.- Elemento Nro 4. El Auto de inicio de la Investigación, suscrito por la fiscal Isaura Betancourt. Este auto, aunque había sido dictado, aun no se había remitido al CICPC, para la fecha en la cual fue decretada la privativa de la libertad de nuestro defendido, además de ello, en la misma tal como se puede leer su contenido al folio 12 del presente expediente, tan solo el Ministerio Publico ordena realizar diligencias tendentes a la búsqueda de la verdad. Mas la misma no constituye en si un elemento de convicción. 5- Elemento Nro 8: Acta de derechos del imputado, en la cual se le impuso de sus derecho, tampoco esta Acta constituye un elemento de convicción, en contra de nuestro defendido para privarlo de su libertad: Esto no es mas que un desconocimiento del derecho por parte del Juez aquo, cuando lo aprecia como elemento de convicción para finalmente decretar la privación de la libertad, tal como se puede leer al folio 41 en el Acta de Audiencia de Presentación. 6- Elemento Nro 9.- Acta procesal penal emanada por el CICPC en la cual se informa que el ciudadano PEREZ MATUS JHONNY no presenta registros policiales, ni solicitud alguna por ante el Sistema Integrado de Información policial SIPOL. Apreciar esta acta como un elemento de convicción, constituye un desconocimiento de la ley, un error inexcusable de derecho, por parte del Juez a-quo, pues, por el contrario, esta acta, lo que indica es la buena conducta predelictual del imputado, la cual debe apreciarse favor del imputado, la cual debe apreciarse favor del imputado, pero de ningún modo como elemento de convicción para presumir que es responsable del hecho que se investiga. Subrayado nuestro. 7.- Elemento Nro 12.- Memorando Nr s/t 0338 emanado del cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. en la cual se informa que el ciudadano PEREZ MATU5 JHONNY no presenta registros policiales, ni solicitud alguna por ante el Sistema Integrado de Información policial SIPOL . esto evidencia que el ciudadano Juez, a-quo de ningun modo reviso, ni leyo las actas procesales, para tomar la decisión de privar de libertad a nuestro defendido, pues Apreciar este Memorando Nro s/t 0338 como un elemento de convicción en contra del imputado, viene a demostrar la repetición de un error de apreciación o de desconocimiento de la ley. Pues, , este memorando, indica la buena conducta predelictual del imputado, por no presentar registro policial ni encontrarse solicitado, la cual debe apreciarse a su favor, pero de ningún modo como elemento de convicción para presumir que es responsable del hecho objeto de la investigación.- 8.- Elemento Nro 13, St/149, referida a la experticia efectuada a la cantidad de Bs. 37.000, esto tampoco es un elemento de convicción en contra de mi defendido, pues el delito que se investiga no tiene en absolutamente nada que ver con el dinero, pues la imputación no es por distribución, ni por trafico, ni por legitimación de capitales, y menos por falsificación de papel moneda. Entonces, que sentido tiene para el juzgador apreciar en contra de mi defendido esta experticia, si su resultado es que se trata de dinero legal, de circulación nacional. Por tanto esta acta no constituye un elemento de convicción en contra de mi defendido, pues no constituye elemento incrimina torio del delito investigado por el Ministerio Publico y así lo solicito a la superioridad se sirva sostenerlo. 9- Elemento numero14, Acta procesal penal, de fecha 20 de marzo del 2009, suscrita por los funcionarios actuante, esta acta es apreciada por el ciudadano Juez, sin especificar que evidencias se desprende o que elementos contiene la misma que puedan incriminar o responsabilizar a nuestro defendido en el hecho que se investiga. Por tanto, para nuestro concepto, el ciudadano Juez, divorciado de su función de estudiar, revisar, analizar y comparar las actas procésales, para así concluir con una decisión fundamentada, no hizo mas que enumerar una serie de actas que nunca reviso, ni leyó, pues esta específicamente no aportan nada importante a la investigación efectuadas por el Ministerio Públicos en contra de nuestro defendido. Tal como se puede leer al folio 14, esta acta procesal penal, contiene una diligencia policial en la cual el C.I.CPC, deja constancia que por ante su despacho compareció el funcionario detective Reinaldo Hernández, quien deja constancia a su vez, que una comisión de la policía municipal de Tinaquillo, al mando del Sub Inspector Elias Villegas, trajo oficio Nro 250 de fecha 20-3-2009, remitiendo actuaciones relacionadas con la detención del ciudadano Perez Matus Jhonny Roberto. Por tanto esta acta de ninguna forma o manera puede considerarse elemento de convicción para privar de libertad a nuestro defendido JHONNY R PEREZ M. 10.- Elemento Nro 15. Inspección técnica y Criminalística Nro. 0541 emanado del CICPC, , referente a la inspección del lugar del suceso. Aquí de la misma manera que en el punto anterior, la misma no constituye un elemento de convicción para privar de libertad o incriminar a nuestro defendido en los hechos investigados por el Ministerio Publico, por tanto, siendo que existe una forma errada del ciudadano Juez a-quo de apreciar y determinar efectivamente que es un elemento de convicción incriminatorio, pues ejercemos el recurso de apelación, en virtud de que fueron apreciados como elementos incriminatorios, aun cuando de dichas actas no se evidencia indicio alguno sobre la presunta responsabilidad de nuestro defendido. Pues centrándonos en lo que arrojo la Inspección Ocular practicada durante el presente proceso de inicio de la investigación, es claro establecer que de una lectura realizada a dicha inspección, la cual corre a los folios 22 del presente expediente, no se localizaron indicios, pruebas, ni elementos de interés criminalisticos, pues solo trata de un sitio cerrado, resguardado por cerca perimetral, por tanto dicha acta no arroja elemento o indicios alguno en contra de nuestro defendido como responsable del hecho delictivo que se le imputa, por el contrario favorece y ratifica nuestro alegato de violación a la norma Constitucional contemplada en el Articulo 47 de la Constitución Bolivariana, pues tratándose de un sitio cerrado, de Propiedad privada, para que procediera la inspección, sin orden de allanamiento, los funcionarios debieron permitir que el encargado o propietario hubiera presenciado tales inspecciones y revisión realizada, con lo cual infringieron el artículo 208 del Código Orgánico Procesal Penal y Violaron la garantía Constitucional del derecho al debido proceso, contenido en el articulo 49 y el artículo 47 de la Constitución Bolivariana. 11.- Elemento Nro. 16, Memorando Nro. 9700/250-1850, donde se remite la presunta sustancia para las experticias químicas. Tal como se puede observar al folio 23, la misma es un acta administrativa de remisión, mas de su contenido no se desprende elemento de convicción que comprometa la responsabilidad de nuestro defendido en el hecho que se investiga. Ahora bien, todos estos elementos antes transcritos fueron específicamente apreciados por el Tribunal a-quo y erradamente los aprecia como elementos de convicción en contra de nuestro defendido, resultando evidente que lo decisión que decreta la privación de la libertad de JONNY PEREZ MATHUS deviene en una lesión del principio de igualdad ante la ley, además de una flagrante lesión de la igualdad ante la ley, además de una flagrante lesión de la igualdad procesal, puesto que aunado a la desigual manera de considerar los elementos de convicción, la decisión dictada por la Juez, GERARDO TORREALBA, trae como consecuencia que el ciudadano Juez, aprecio en su contra una serie de oficios entre los que tenemos: Oficio Nros. 249, 250 Y 251, memorandos y actas contentivas de diligencias administrativas, que no aporta ningún indicio o algún elemento de convicción en su contra, apreciando el ciudadano Juez inclusive las entrevistas a los supuestos testigos, mediante una acta policial en la que el funcionario policial entrevistador no se identifica como lo ordena el articulo 169 del Copp, tal como consta de anexo que marco o letra" D "en dicha acta de entrevista los ciudadanos PEREZ ACEVEDO OMAR JOSE, y AVILA OMAR JOSE se encuentra vaciada de nulidad, pues conforme a la orden de apertura de investigación que cursa al folio 12 anexa marcada letra "E" se oficia al CICPC para entrevistar a los supuestos testigos, mas no a la policía municipal, todas las cuales el dudada no Juez, aprecio como elementos de convicción para privar de libertad a nuestro defendido, pero de ninguna manera aprecio las propias exposiciones de los testigos, PEREZ ACEVEDO OMAR JOSE y AVILA OMAR JOSE, que cursan a los folios 21 y 31 y se anexan marcada letra "F", cuando comparecen ante este mismo circuito judicial y manifiestan que fueron víctimas de dichos funcionarios policiales, y que observaron como uno de los funcionario coloco envoltorios dentro de la cartera de JHONNY PEREZ MATHUS, con lo cual el tribunal a-quo viola el principio de igualdad, y legalidad, pues mientras que el juez aprecia actas que no son elementos de convicción alguna, procede a negarle valor y omite observar el resto de las situaciones y actas que constan en el expediente, como son la propia declaración de los testigos cursante a los folios ,29(3 ( del presente expediente, las cuales anexo marcadas "'F". Así como las otras actas alegadas por la defensa, donde se demuestra la ilicitud del procedimiento, por consiguiente, violando con ello el principio de igualdad y privilegiándose entonces la tesis fiscal Y con ello, afectándose por tanto el derecho a la igualdad procesal de nuestro defendido. CAPITULO II. Ha reiterado recientemente esta Instancia Superior que la privación judicial preventiva de libertad está normada conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. El Juez de Control esta facultado para decretar a solicitud del Ministerio Publico siempre y cuando concurran ciertas condiciones o presupuestos que enuncian con la referencia al fumus boni iuris - olor a buen derecho en el campo penal -fumus delicti- y al periculum in mora- peligro a la demora de decisión. Con relación al fumus delicti o probabilidad de que el sujeto contra quien se decreta la medida sea responsable penalmente, se requiere la existencia de fundados elementos de convicción que lleven a estimar que éste es el autor o ha participado en la comisión del hecho punible. No se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir, racionalmente, que el señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el. Tal como se evidencia de la revisión exhaustiva del fallo apelado, en el caso en marras, para ese momento se estaba en la primera fase del proceso penal, la cual tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la búsqueda de la verdad y la recaudación de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y de la defensa del investigado. Por tanto, la presente apelación, denuncia que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, a cargo del Abg. GERARDO TORREALBA, no indicó los extremos del artículo 248 de la norma adjetiva penal, ni explico los elementos de convicción para fundar su decisión. Al respecto es importante señalar, que él a quo, señaló que nuestro defendido esta incurso en un delito de violación a los derechos humanos y de lesa humanidad, conforme a los elemento de convicción que enumero del 1 al 16, y estimó a saber: Actas que demuestran que el irregular procedimiento de inspección donde los funcionarios policiales privaran de libertad a mi defendido, tal como se puede leer en el acta que anexo en copia marcada letra “A” igualmente estimo el peligro de obstaculización de grave sospecha de que al quedar en libertad pudiera destruir , modificar, etc., la verdad para luego arribar a la privación Judicial preventiva de libertad de JOHNNY PEREZ MATHUS. En orden a lo expuesto, se observa que el Juez, a-quo desconoce que se entiende por ELEMENTO DE CONVICCION, por tanto, al respecto y a titulo ilustrativo es de suma importancia definir qué se entiende por ELEMENTOS DE CONVICCION. Los elementos de convicción son el conjunto de herramientas o medios que aporta la norma adjetiva Penal a las partes en el proceso Penal confrontadas en el mismo, con el objeto de que puedan sustentar, la acusación fiscal y la defensa del imputado. Así pues los elementos de convicción considerados por el Juez al momento de decretar la Privación Judicial preventiva de libertad del ciudadano relacionado en la presente causa, todos en si constituyes actas que favorecen a nuestro defendido, mas en modo alguno no lo comprometen para hacerla merecedor de la medida privativa de libertad. Por cuanto del auto apelado se observa que el Juez enumero una serie de acta, apreciándolos como elementos de convicción, bajo un falso supuesto, de entenderlos como elementos que comprometía la participación de nuestro defendido en el hecho investigado. De todo lo expuesto se concluye que LOS ONCE ELEMENTOS ARRIBA ENUMERADOS, e indicados por el Juez a-quo no son elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de nuestro defendido, sino que por el contrario lo favorecen, como lo son entre otros: EL ACTA POLICIAL EN EL CUAL SE DEJA ESTABLECIDO QUE NO PRESENTA REGISTROS POLICIALES, NI SE ENCUENTRA SOUCITADO, y las diligencias presentadas por los testigos presénciales Pérez Acevedo Omar José y Lozada Omar José que anexo marcado letra "F ". Por tanto en … con lo antes planteado del caso en marras se desprende que no se cumplieron los extremos previstos los artículos del 250 del texto adjetivo penal, tal vez el a quo no leyó ni aprecio el contenido del acta procesal de fecha 19 de Marzo del 2009, donde quedo demostrado los siguientes hechos: 1. Que dos funcionarios policiales entraron en un lugar Cerrado, y sin la presencia de testigos, ni de los encargados del lugar procedieron a revisar a todos los presentes. 2.- que el DETECTIVE RIVAS JOSE FELIX, notifico a su compañero en los siguientes terminos: "QUE UN CIUDADANO EL CUAL SE ENCONTRABA INSPECCIONANDO, PORTABA ENTRE SUS PERTENENCIAS, ESPECIFICAIIENTE EN LA CARTERA, UNA CANTIDAD DE ENVOLTORIOS DE PRESUNTA DROGA. FUE EN ESE MISMO INSTANTE QUE (el notificado) LE SOLICITE A LOS CIUDADANOS QUE SE ENCONTRABAN ALLI EN EL SITIO DE NOMBRE PEREZ ACEVEDO OMAR JOSE Y LOZADA OMAR JOSE, QUE EVIDENCIARAN LO QUE OCURRIA CON EL FIN DE QUE NO SEAN TESTIGO DE LOS HECHOS”. En este relato del propio funcionario actuante, CONTENTIVO EN EL ACTA DE PROCEDIMIENTO QUE ANEXO "A" demostrado que un solo funcionario policial, sin testigo inspecciono a JHONNY PEREZ MATHUS, Y ES LUEGO QUE LE NOTIFICA A SU COMPAÑERO RIVAS JOSE, Y ESTE A SU VEZ BUSCA A LOS TESTIGOS, OMAR JOSE LOZADA Y OMAR JOSE PEREZ. Pero estos testigos, OMAR JOSE LOZADA y OMAR JOSE PEREZ, de manera voluntaria, se presentaron en este circuito judicial y mediante diligencia personal denunciaron la actuación de los funcionarios policiales RIVAS JOSE y RIVAS JOSE FELIX, manifestando que fueron obligados a firmar un acta policial como testigos sobre hechos que no presenciaron, y a sí mismo denuncia el testigo tal como se observa en el anexo f" , que vio cuando un funcionario le quito la cartera a nuestro defendido JHONNY PEREZ MATHUS, luego lo empujo cayendo al piso y vio cuando el funcionario policial estaba introduciendo unos envoltorios en la cartera de JHONNY PEREZ MATHUS. Ninguno de estos hechos plenamente establecidos en las actas que cursan a los folios 29 y 31 anexos a la letra "F", los cuales conformar el presente expediente fueron revisados por el Juez a-quo, apreciado contrariamente y de manera errada las acta de donde no emanan verdaderos elementos de convicción, tomando finalmente una decisión contraria a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, estado de libertad y contrario al artículo 250 del COPP, sin fundamentar ni motivar las razones del decreto de privación de la libertad de nuestro defendido, pues tan solo se limito a enumerar de manera incoherente y sin entrelazar la relación o concatenación entre uno y otro elemento procedió al decreto de privación sin cumplir con lo ordenado por el articulo 250 y 254 de la forma adjetiva, por tanto esta superioridad debe declarar Con lugar el recurso de apelación interpuesto contra el decreto de privación de la libertad de nuestro defendido, por no haberse dictado con estricta observancia de las formalidades esenciales a su validez, razón por la cual debe ser admitido y declarado Con lugar por esta Alzada. Al margen de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, vale la pena destacar que, desde el punto de vista doctrinal y Jurisprudencial, se ha sostenido que los recursos no tienen una vocación meramente teórica o formal, sino practica y utilitaria, así lo ha manifestado la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, al referirse al recurso de casación, pero que es válido en el presente caso. Y el mismo conlleva a que se corrijan los vicios, excesos, y puntos oscuros o ambiguos en que haya incurrido el a-quo y que causen un daño irreparable, pues la finalidad de la justicia es dar a cada quien lo que le corresponde, con vista a las actuaciones y elementos cursantes en autos sin discriminación y conforme al principio de igualdad ante la ley, por tanto el Juez al tomar una decisión debe analizar cada uno de los elementos de convicción, compararlos y concatenarlos para ponderada pueda tomar una decisión ajustada a derecho sin menoscabo de los derechos fundamentales del imputado. Si el Juez a-quo hubiera efectuado una exhaustiva revisión a las actas procésa1es, hubiera llegado a la conclusión de que solo cursa en autos en contra de JONNY PEREZ MATHUS, las declaraciones de un funcionario policial, y las cuales no son suficiente para privar de libertad a nuestro defendido, porque solo uno de los funcionarios (Rivas José Félix) es quien notifica al resto de los funcionarios que supuestamente nuestro defendido portaba una cantidad de envoltorios. Ahora bien, esta inspección practicada a nuestro defendido sin duda alguna adolece de las formalidades de ley para que se tenga como válidamente efectuadas, pues el Artículo 208 del Copp, indica qué: CUANDO HAYA MOTIVO SUFICIENTE PARA PRESUMIR QUE EN UN LUGAR PUBLICO EXISTEN RASTROS DEL DELITO INVESTIGADO O DE ALGUNA PERSONA FUGADA O SOSPECHOSA, SALVO CUANDO SEA OBLIGATORIA UNA ORDEN DE ALLANANIENTO, LA POLICIA REALIZARA DIRECTANENTE EL REGISTRO EL LUGAR. CUANDO SEA NECESARIO REALIZAR UNA INSPECCION PERSONAL O EL REGISTRO DE UN MUEBLE. ••••••••• REGlRAN LOS ARTICULOS QUE REGULAN EL PROCEDIMIENTO DE LA INSPECCION DE PERSONAS O VEHICULOS. SE SOLICITARA PARA QUE PRESENCIE EL REGISTRO A QUIEN HABITE °10 SE ENCUENTRE EN POSESlON DEL LUGAR, O CUANDO ESTE AUSENTE, A SU ENCARGADO, Y A FALTA DE ESTE, A CUALQUIER PERSONA MAYOR DE EDAD. “ (Subrayado nuestro). Este ultimo aparte del ya trascrito articulo 208 fue íntegramente transgredido por los funcionarios policiales actuante en el procedimiento donde resultara privado mi defendido pues no cumplieron con la formalidad impuesta por la ley adjetiva penal, de permitir que el encargado del lugar es decir que el propietario del club EL CHAPARRAL, el cual es un lugar cerrado, privado tal como se dejo constancia en la Inspección practicada por él CICPC, al folio 22, por tanto la intromisión de los funcionarios policiales sin la orden de allanamiento, debió ser bajo motivos suficientemente justificados, y con la presencia del encargado o Propietario del inmueble. Ante esta situación evidentemente los funcionarios policiales ( ) vulneraron los derechos constitucionales que asisten al propietario del Inmueble y fondo de comercio Club EL CHAPARRAL, Sr. José Montero, constituyendo la actuación de los funcionarios policiales al intrometerse en el Inmueble Club El Chaparral una actuación ilegal, que viola el artículo 47, el cual textualmente pauta. EL HOGAR DOMESTICO Y TODO RECINTO PRIVADO DE PERSONAS, SON INVIOLABLE, NO PODRAN SER ALLANADOS SINO MEDIANTE ORDEN JUDICIAL, PARA IMPEDIR LA PERPETRACION DE UN DELITO O PARA CUMPLIR, DE ACUERDO CON LA LEY LAS DECISIONES QUE DICTEN LOS TRIBUNALES RESPETANDO SIEMPRE LA DIGNIDAD DEL SER HUMANO. LAS VISITAS SANITARIAS QUE SE PRACTIQUEN, DE CONFORNIDAD CON LA LEY SOLO PODRAN HACERSE PREVIO AVISO DE LOS FUNCIONARIOS O FUNCIONARIAS QUE LAS ORDENEN O HAYAN DE PRACTICARSE”. A ese respecto, cabe señalar que la doctrina Nacional reconoce que el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho de los individuos que se considera de suma importancia para que pueda vivir en libertad, con dignidad, en un Estado democrático de derecho y no de un estado represivo. Así, el allanamiento de una morada sin orden Judicial afecta de manera inmediata los derechos derivados de inviolabilidad del domicilio, con la consecuencia de que igualmente se vulneren sus derechos a la vida privada, a la intimidad y a la tranquilidad del hogar, lo cual evidentemente representa un acto de molestia a uno de los derechos fundamentales antes aludido, es decir, la inviolabilidad del domicilio como una prolongación de la libertad individual. La decisión que decreta la privación de libertad de nuestro defendido, transgrede igualmente el uso de la reiterada Jurisprudencia que sostiene: "NO CONSTITUYEN INDICIOS SUFICIENTE PARA PRIVAR DE LA LIBERTAD, LA SOLA DECLARACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES EN EL PROCEDIMIENTO. MAXIME CUANDO EL IMPUTADO NIEGA SU PARTICIPACIÓN. Sent. 11-04-89, G.f., v, 3 e, PAG. 3080. De tal manera que cuando el Juzgador solo HACE un examen Pardal de los elementos constantes en autos, tal como ha ocurrido en el presente caso, incurre tal como lo ha sentado la Jurisprudencia de la sala de casación Penal, EN CONTRADICCION A PROPOSITO DE LA LEY DE IMPARTIR JUSTIClA CON ESTRICTA SUJECIÓN A LA LEY. PUES EXISTE LA IMPOSIBILIDAD DE CONOCER SI EL JUZGADOR HA TOMADO A SU ANTOJO LOS ELEMENTOS PROBATORIOS QUE CONDUCEN AL PROPÓSITO DE LA DECISION" Sent. 23-7-85, G.F 129, VOL IV, 3 EPAG 2190, Trasgrediendo igualmente el Artículo 49 Ord. 6 de la Constitución Nacional vigente establezca que:" NINGUNA PERSONA PODRA SER SANCIONADA POR ACTOS U OMISIONES QUE NO FUEREN PREVISTOS COMO DELITOS, FALTAS O INFRACCIONES EN LEYES, PREEXISTENTES". De manera que estamos en presencia de una privación a la libertad en razón de una conducta donde no existen fundados elementos de convicción de que nuestro representado se encuentre incurso en el delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópica y así solicitamos a esta Corte de Apelaciones se sirva declarar acordando sea sustituida la medida privativa de libertad que pesa sobre JHONNY PEREZ METUS, por una medida menos gravosa cualquiera de las establecidas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…”

IV
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE
DEL MINISTERIO PÚBLICO

La ciudadana Abogada JOALICE JIMENEZ PINTO, Fiscal Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del estado Cojedes, no dio contestación al escrito de apelación, por lo que resulta inútil hacer pronunciamiento alguno al respecto.

V
PUNTO PREVIO

La presente incidencia recursiva, es menester realizar las siguientes consideraciones previas, a los fines de luego abordar la resolución de la apelación aquí planteada:
Visto en escrito, cursante al folio ochenta y cinco (85), en el cual la recurrente de autos Hortensia Jacqueline Aponte, solicita a esta Alzada, que:
“…Pido se sirva requerir con carácter de urgencia a la Fiscalia Segunda del Ministerio Público, Copia Certificada de las entrevistas realizadas por el Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalisticas del Estado Cojedes a los testigos Omar José Lozada Avila y Omar José Pérez, las cuales cursan en el Expediente Fiscal N° 73835-09. Dichas actas constituyen un elemento de convicción fundamental que debe ser valorado como indicio de que en el procedimiento donde se procedió a la detención de mi defendido no hubo (sic) demomiso de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas y mucho menos fueron presenciados las inspecciones a las personas por testigos lo cual indudablemente constituye un elemento que debe ser apreciado por haber sido evacuado durante la presente investigación Preliminar llevado por el Ministerio Público. Solicito que la presente petición sea acordada y requerida a la Fiscalia del Ministerio Público con la mayor urgencia del caso…”.

Del referido escrito, se denota el ofrecimiento de dos (2) copias certificadas de las actas de entrevistas, específicamente, de los ciudadanos: Omar José Lozada Avila y Omar José Pérez, las cuales cursan en la Fiscalia Segunda del Ministerio Público de este Estado, siendo ofrecidas por la impugnante a esta Alzada, a los fines de ser valoradas al momento de resolver la presente Apelación de autos como pruebas documentales; pero es el caso, que expresamente el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
“Interposición. El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación. Cuando el recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición.”(Cursivas y negrillas de esta Corte de Apelaciones).

De la citada disposición legal, observan estos decidores, que el Legislador estableció un lapso de caducidad procesal para el ofrecimiento de pruebas ante la Alzada, el cual debe ser acompañado con el escrito de Interposición del recurso de apelación, a los fines de ser apreciadas por el Juzgado A quem, de lo contrario las mismas no podrán ser evaluadas por ésta Instancia Judicial por ser promovidas en forma extemporánea.
En relación a la CADUCIDAD y su diferencia con la PRESCRIPCIÓN, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido ciertos parámetros que nos ilustran sobre la distinción y significación de la Institución procesal en estudio, cuando en el expediente No. 00-2205, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en sentencia de fecha 25-06-2001, se asentó, que:

“…La mayoría de los derechos son susceptibles de perderse por la inacción de sus titulares durante el plazo fijado por la ley y, aunque el artículo 1952 del Código Civil, al definirla, se refiere a la liberación de obligaciones, otras normas se remiten a derechos (artículo 1979, por ejemplo), y otras a acciones (artículo 108 del Código Penal, por ejemplo), por lo que una figura netamente procesal, como la acción, puede perderse por su falta de ejercicio dentro del plazo fijado por la ley. La prescripción es una institución distinta a la caducidad (aunque ambas persiguen mantener la certidumbre y la seguridad en las relaciones jurídicas) y se caracteriza por tres elementos: a) La existencia de un derecho o una acción que se pueda ejercitar; b) El transcurso del plazo fijado por la ley para ejercer el derecho a la acción; c) El no ejercicio (inacción) del derecho, o la acción por parte del titular, al omitir los actos que caracterizan tal ejercicio. En los tres elementos señalados coinciden la prescripción y la caducidad, pero ambas difieren en que la prescripción puede interrumpirse, comenzando de nuevo a correr el término de la prescripción extintiva desde el acto interruptivo, mientras que la caducidad no es susceptible de interrupción, sino de impedimento; por lo que el plazo de caducidad es fatal, la actividad impeditiva tiene que realizarse dentro de él y, agotado dicho término, el mismo no se reabre como en la prescripción. También difieren en que la prescripción es renunciable (artículo 1.917 del Código Civil) y la caducidad no lo es, lo que motiva que la caducidad pueda ser declarada de oficio, mientras que la prescripción no puede suplirse por el juez si no ha sido opuesta (artículo 1.956 del Código Civil). En lo relativo a la acción, la única manera de impedir la caducidad es ejerciéndola en el tiempo para ello, situación diferente a la prescripción, que puede ser interrumpida natural o civilmente (artículo 1.967 del Código Civil), por diferentes causas, hasta por actos extrajudiciales en ciertos casos, como ocurre con la prescripción de créditos (artículo 1.969 del Código Civil). La prescripción, como plazo que produce efectos sobre la acción, corre separada de la caducidad, motivo por el cual el hecho de impedir la caducidad puede no interrumpir la prescripción, como sucede con la de la ejecutoria de la sentencia (artículo 1.977 del Código Civil)…”

Como observamos y en total sintonía con el criterio sustentado por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal del País, el cual acatamos y nos orienta en el presente fallo, debemos destacar, que la caducidad procesal, es una institución que persiguen mantener la certidumbre y la seguridad en los procesos legales y la caracterizan tres (3) circunstancias básicas, a saber: a) La existencia de un derecho o una acción que se pueda ejercitar; b) El transcurso del plazo fijado por la ley para ejercer el derecho a la acción en cuestión; c) Y el no ejercicio o inacción del derecho, o la acción por parte del interesado, al omitir los actos que caracterizan tal ejercicio. Al estar presente tales circunstancias en un proceso, podemos señalar que ha operado la CADUCIDAD para el ejercicio de determinado acto, pues la misma es fatal, en pocas palabras, que la actividad procesal tiene que realizarse dentro de lapso procesal establecido al efecto y agotado dicho término, el mismo no se reabre. La fatalidad del lapso (sin prórrogas), unida a la necesidad de incoar la acción dentro de él, es característica de la caducidad.
A su vez debemos advertir, que la caducidad, es irrenunciable y lo puede ser declarada de oficio por la instancia judicial que la advierte como lo es el presente caso judicial, pues el ofrecimiento de las dos (2) copias certificadas de las actas de entrevistas de los ciudadanos: Omar José Lozada Avila y Omar José Pérez, las cuales reposan en la Fiscalia Segunda del Ministerio Público de este Estado, fueron ofrecidas por la apelante de autos a esta Alzada, a los fines de ser valoradas al momento de resolver el presente recurso judicial como pruebas documentales; pero resulta, que las citadas probanzas debieron ser acompañadas con el escrito de Interposición del recurso de apelación a los fines de ser apreciadas debidamente por este Juzgado A quem, por lo tanto dicha promoción, resulta a claras luces extemporánea y por ende, no pueden ser admitidas, ni apreciadas las mismas por haber operado la CADUCIDAD para el ejercicio del citado acto al no haberse promovidas oportunamente como los dispone el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.

VI
MOTIVACION PARA DECIDIR

Hechas como fueron las consideraciones previas en el capitulo anterior, esta Alzada pasa a seguidas a resolver la apelación aquí planteada, de la siguiente manera:
La Apelante de autos, establece entre otras cosas, en su escrito de impugnación, lo siguiente:
“…De manera que estamos en presencia de una privación a la libertad en razón de una conducta donde no existen fundados elementos de convicción de que nuestro representado se encuentre incurso en el delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópica y así solicitamos a esta Corte de Apelaciones se sirva declarar acordando sea sustituida la medida privativa de libertad que pesa sobre JHONNY PEREZ METUS, por una medida menos gravosa cualquiera de las establecidas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Frente a tales planteamientos, es necesario señalar que la incidencia recursiva viene referida a la procedencia o no de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada por el juez de la recurrida, en tal sentido está instancia judicial, reexaminara el fallo impugnado a los fines de determinar si efectivamente se encuentran acreditados los tres (3) requisitos a que contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en primer término: La existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; en tal sentido, observamos que la presente investigación se lleva a cabo por la supuesta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual merece pena corporal y cuya acción no se encuentra prescrita, tal y como lo indico la recurrida.
En segundo término, en relación presupuesto procesal, también indicado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece, que deben existir en la causa penal: “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…”. Sobre este particular, esta Corte de Apelaciones, ha sido reiterativa acerca del citado presupuesto procesal, pues en atención a la norma contenida en él, específicamente, cuando el Legislador dispone en su encabezamiento que: “…El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”. Hemos dicho, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.
En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria acerca de la culpabilidad o no del justiciable.
En la fase investigativa, que es la que hoy nos ocupa y así debe interpretarse, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que el imputado ha sido el participe o no del hecho calificado como delito.
En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M., Delgado Ocando, que es del tenor siguiente:

“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa… La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello. En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”. (Negrillas y cursiva de esta Corte de Apelaciones).

Además, estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:

“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”.

Bajo tales circunstancias, esta Instancia Judicial Superior, estima al igual que el Juez A quo, que evidentemente existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado: Jonny Roberto Perez Matus, se encuentra inmerso en el tipo delictivo que se le imputa el Ministerio Público.
Además se observa del caso en estudio, como lo denotó el juez de la recurrida, la existencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que de los autos se desprende igualmente la existencia del PELIGRO DE FUGA, el cual como lo hemos asentado reiterativamente debe ser adminiculado en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los Principios Generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, única o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.
Observamos igualmente, que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:

1. La gravedad del delito;
2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y
3. La sanción probable.

Por otro lado, que el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, establece el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual”.

El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado y pueda en consecuencia, quedar ilusoria el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan claramente la detención judicial del imputado, los cuales son: 1.- Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto. 2.- Como también el legislador procesal penal, fijó como otra de las circunstancias o supuestos que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que si fue valorada por el Juez A-quo, cuando decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos: JHONNY ROBERTO PEREZ MATUS, pues el delito que le fue atribuido, es el de: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS A LOS FINES DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tal y como se aprecia de la presente incidencia recursiva. 3. La magnitud del daño causado; el delito en cuestión, es considerado en nuestro País, como un delito de Lesa Humanidad, en razón del daño social que produce al Estado Venezolano. 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual del imputado.
En razón al punto antes referido, concretamente, a la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga, al respecto debemos destacar, que el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS A LOS FINES DE SU DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contraen una penalidad de ocho ( 8 ) a diez (10) años de prisión, lo que significa que es un hecho punible de relevancia social, por lo tanto merecedor de la medida privativa judicial preventiva de libertad, como bien lo aprecio la recurrida.
De Igual manera, ésta Corte de Apelaciones, trae a colación, lo dispuesto en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece, en razón al Peligro de obstaculización, cuando no dice:
“...Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción; Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos.”

El Legislador, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto de obstaculización del proceso por parte del investigado. En tal sentido, el Juzgador, al momento de decretar dicha medida de coerción personal debe constatar la existencia de una grave sospecha de que el imputado puede ejercer acciones que influyan para que los coimputados, testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, o también, si los imputados indujeren a otras personas a realizar los hechos anteriormente señalados.
Al respecto traemos a colación, la posición que adopta el Jurista venezolano ALBERTO ARTEAGA SÁNCHEZ, en su obra “La Libertad y sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, cuando expresa lo siguiente:

“... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...” (p. 40).

En total comprensión con lo antes citado, esta Alzada, determina que de los autos que conforman la presente causa penal, se desprende de igual forma el supuesto de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad; pues el imputado de autos podrían influir en el ánimo de los testigos o expertos, a los fines de que éstos testifiquen falsamente. Como también, existe una presunción razonable, que el ciudadano JHONNY ROBERTO PEREZ MATUS, imputado de autos, pueda inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente señalados.
En consecuencia y frente a las anteriores consideraciones legales, estima este Juzgado A quem, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las abogadas: HORTENCIA JAQUELINE APONTE Y YASSENIA JOSEFINA SALAS, en su carácter de defensoras privadas, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de marzo de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada en todo y cada una de sus términos. ASÍ SE DECIDE.

VII
D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las abogadas: HORTENCIA JAQUELINE APONTE Y YASSENIA JOSEFINA SALAS, en su carácter de defensoras privadas, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de marzo de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada en todos y cada uno de sus términos.
Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese a las partes Remítase el presente cuaderno especial, anexo a oficio, al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los ( 24) del mes de abril de dos mil nueve (2009). AÑOS: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

SAMER RICHANI SELMAN
PRESIDENTE DE LA CORTE
JUEZ PONENTE

HUGOLINO RAMOS B. NUMA H BECERRA C.
JUEZ JUEZ

ETHAIS SEQUERA
SECRETARIA

En la misma fecha que antecede se publicó la presente decisión, siendo las 11:00 horas de la mañana.-

ETHAIS SEQUERA
SECRETARIA

SRS/HRB/ NHB/ES/am*
CAUSA N° 2353-09