TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la circunscripción judicial del estado Cojedes
Jueza Primera de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescente
San Carlos, veinticuatro de octubre de dos mil ocho
198º y 149º
ASUNTO: HP11-V-2008-000043
MOTIVO: Modificación de Responsabilidad de crianza
DEMANDANTE: Esteban Rafael Mieres Fonseca
APODERADO JUDICIAL: Fiscalía IV del Ministerio Público .
DEMANDADO: Bexany Anais Fonseca Antequera
NIÑO Y/O ADOLESCENTE: SE OMITE NOMBRE
CAPITULO I

DE LOS HECHOS

Se inicia la presente causa, mediante escrito presentado por la Fiscalia IV Del Ministerio Publico, con competencia en el Sistema de Protección del Niño, del Adolescente del Estado Cojedes, actuando el Abogado José Bernardo Fuentes , en fecha 03 de abril del dos mil ocho , actuando en nombre y representación del niño SE OMITE NOMBRE , de (01) un año de edad , en la cual solicita apertura del Procedimiento para modificación de responsabilidad de crianza, previsto en el Titulo IV, capitulo II, sección segunda , artículos 358 al 362 LOPNNA y se determine la procedencia o no de la solicitud de transferencia de la custodia presentada por el padre , ciudadano Esteban Rafael Mieres Natera , venezolano , mayor de edad , titular de la cédula de identidad Nº 10.320.348, domiciliado en Apartadero, Santa Clara , calle Andrés Bello , casa Nº 44-45, Municipio Anzoátegui, Estado Cojedes, respecto del niño preidentificado , en contra de la madre del niño, ciudadana Bexany Anais Fonseca Antequera , venezolana , mayor de edad , titular de la cédula de identidad Nº V. 19.889.901, domiciliada en Sector El Cementerio , calle Motor II, detrás del Taller Conan , Apartadero , Municipio Anzoátegui, Estado Cojedes, por considerar que la misma no esta suficientemente madura o adulta para cuidarlo.
DE LOS MEDIOS PROBATORIOS PRESENTADOS CON EL LIBELO

Acompaña su solicitud, como prueba del derecho que reclama:
-Copia Certificada de la partida de nacimiento del niño SE OMITE NOMBRE , de (01) un año de edad emitida por la Primera Autoridad Civil del Municipio San Carlos del Estado Cojedes.
- Actuaciones realizadas ante el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Anzoátegui del Estado Cojedes
- Acta levantada ante la Fiscalía IV del Ministerio Público, en fecha cuatro de Marzo del dos mil ocho.
ADMISION DE LA CAUSA:
El escrito fue admitido en fecha (09) nueve de Abril del dos mil ocho, se acordó
- Citación de la progenitora
- Notificar al progenitor para el acto conciliatorio que antecede a la contestación de la demanda.
-Se fijo audiencia especial para oír a la abuela materna del niño
- Se ordeno elaborar informe psicológico y social a ambos progenitores y a la abuela materna, por tal motivo se comisiono al equipo multidisciplinario del Tribunal,
- Se notifico al Fiscal IV del Ministerio Público
En fecha 25 de abril del 2008, fue citada la madre del niño, demandada de autos.
En fecha 14 de Abril del 2008 fue notificado el Ministerio Público.
En fecha 14 de Abril del 2008, fue notificado el progenitor del niño.
En fecha 16 de abril 2008 fue notificada la abuela materna.
CONTESTAION DE LA DEMANDA:
En fecha ( 30 ) treinta de abril del 2008 , correspondía dar contestación a la demanda , no se presento la demandada personalmente ni mediante apoderado , por lo que se declaró desierto el acto .
Quedo la causa abierta a pruebas durante ocho días de despacho, y en espera de los Informes solicitados
INICIATIVA PROBATORIA DEL TRIBUNAL
Se solicitó al equipo multidisciplinario de este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, practicar informe psicológico y social a ambos progenitores y a la abuela materna .
ABOCAMIENTO :
En fecha (07) siete de Agosto del dos mil ocho , en razón de la implementación del Circuito Judicial de Protección de niños , niñas y adolescentes en el Estado Cojedes , la causa fue redistribuida al Tribunal de Juicio por encontrarse dentro de los supuestos previstos en el Régimen procesal transitorio establecido en la Ley Orgánica
para la protección del niño, niña y del adolescente reformada , (LOPNNA) , por lo que la Jueza que con tal carácter pronuncia esta decisión se abocó al conocimiento del asunto y notifico a las partes , lo cual se llevo a cabo en fecha 13 de agosto del dos mil ocho , cumpliéndose el lapso el día 26 de septiembre del dos mil ocho .
En fecha 29 de septiembre 2008 se consignó un informe social y psicológico de ambos progenitores y de la abuela materna, en el cual presentan como conclusiones que:
“… Nos encontramos con tres personas , la madre ,el padre y la abuela materna del niño ,…lucen sin alteraciones importantes en sus funciones mentales , y no arrojaron alteraciones en su personalidad , si características de parte de la madre del niño de ser impulsiva y con pobre planificación personal ,…el padre del niño con deseo de tener al niño , más sería su madre quien lo atendería . Se sugiere que se mejoren las relaciones de comunicación de los padres del niño y que se establezca un régimen donde el niño tenga contacto frecuente con ambos padres , donde exista pernocta del niño con ambos padres fortaleciendo así los lazos afectivos del niño con ambos padres.”…
CAPITULO II
DE LA ETAPA PROBATORIA
DEL ANALISIS DE LOS ALEGATOS Y LAS PRUEBAS
Aportadas por la parte demandante :
-Copia Certificada de la partida de nacimiento del niño SE OMITE NOMBRE , de (01) un año de edad emitida por la Primera Autoridad Civil del Municipio san Carlos del Estado Cojedes.
- Actuaciones realizadas ante el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Anzoátegui del Estado Cojedes
- Acta levantada ante la Fiscalía IV del Ministerio Público, en fecha cuatro de Marzo del dos mil ocho.
Aportadas por la demandada
La parte demandada no contestó la demanda ni se presentó a controlar las pruebas de la demandante
No hubo contradicción a los alegatos, ni hubo debate entre las partes sobre las pruebas aportadas y obtenidas por el tribunal por lo que se tienen con válidas y se les da pleno valor probatorio por se legales, útiles, pertinentes y conducentes, de ellas emerge lo siguiente:
La filiación del niño respecto del solicitante no fue discutida, está demostrada mediante la copia certificada del acta de nacimiento y de la cual emerge que es hijo de Esteban Mieres y Bexany Fonseca y que es menor de diez y ocho años y así se declara .
Respecto del ejercicio de la patria potestad estando la filiación determinada respecto de ambos progenitores , en consecuencia ambos ostentan la titularidad para el ejercicio de la patria potestad en forma conjunta y así se declara..
Respecto de la responsabilidad de crianza legalmente corresponde a ambos progenitores , desde el inicio del proceso se alego la falta de idoneidad de la madre para el ejercicio de la custodia del niño y se ha expresado la disposición del padre de asumir de modo preferente su custodia , de las pruebas aportadas encontramos en las actas levantadas ante el Consejo de protección del Municipio Anzoátegui del estado Cojedes las omisiones cometidas por la madre en la atención directa del niño que ameritó la asunción del padre de esa responsabilidad consentido por la madre .
De las actuaciones realizadas por el Consejo de protección del Municipio Anzoátegui y que corren en los autos y que no fueron desvirtuados, ( acta del 25/01/2007) emerge que la madre no atiende al niño en cuanto a su alimentación y demás cuidados que el niño de tan corta edad requiere y que vulneran el derecho a la salud y a la integridad personal del niño . ( acta del 24/01/2008) en la cual consta que la abuela materna afirmó ante el Consejo de protección que : “… no confía en que su hija pueda brindarle la atención y cuidados que merece puesto que ella constantemente frecuenta lugares nocturnos con el niño e ingiere bebidas alcohólicas , no lo alienta bien y cuando lo lleva para su casa no le lleva leche , cereal ni nada para su alimentación , por lo que destaco que es el padre del niño , ciudadano Esteban Rafael Mieres Natera …quien esta pendiente de todo lo que requiere el niño…”
Los informes presentados por el Equipo multidisciplinario del tribunal de fecha 29 de septiembre del 2008, han reflejado:
Respecto de la madre : que el niño habita actualmente con su madre , informan que ella comenta que ha tenido varios conflictos con su madre y familia materna , que en ocasiones era bastante descuidada y poco responsable , que esa conducta y esa relación ha mejorado notablemente , al examen mental le observan cierta impulsividad y tendencia a actuar llevada por la emoción más que por la razón.
Respecto del padre informan que actualmente está en proceso de dejar de tomar licor o disminuir el consumo, no tiene pareja actualmente, habita con su madre y hermanos, al examen mental informan que se observa cierta desconfianza hacia la madre del niño, más el señor no presenta características de agresividad y violencia.
Respecto de la abuela paterna informan que comentó que la madre del niño en un tiempo fue irresponsable y era la abuela materna quien atendía al niño , más de un tiempo para acá observa a la madre del niño con mayor preocupación y cuidados con el , concluyen que tiene buena disposición de seguir colaborando con la atención de su nieto y fomentando las buenas relaciones entre los padres del niño.
Recomienda el Equipo Multidisciplinario que se establezca un mecanismo donde ambos padres tengan contacto con el niño, que se garantice el contacto con sus familiares paternos y maternos y se oriente a ambos padres para que mejoren la comunicación entre ellos
DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL DE POR PROBADOS
Del análisis de los hechos anteriormente expuestos y de las pruebas analizadas conforme a las reglas de la sana critica, emerge que si bien es cierto que ha habido incumplimiento por parte de la madre a los deberes inherentes a la responsabilidad de crianza del niño SE OMITE NOMBRE, que ameritó la apertura del presente proceso , no es menos cierto que en la actualidad se ha evidenciado que ha mejorado esa actitud y está cumpliendo con sus deberes , asimismo se valora que el interés superior del niño aconseja fortalecer los lazos afectivos con ambos progenitores siempre que resulte conveniente y en el caso de autos se aprecia la mejora en las condiciones iniciales , igualmente se evidencia que ambos padres residen separados, por lo que a juicio de quien decide , lo procedente en derecho es establecer un régimen de custodia compartido mediante el cual cada uno de los progenitores comparta con el niño , según lo establecido en la presente decisión y que la responsabilidad de crianza siga siendo ejercida en forma conjunta por ambos progenitores. Y así se declara.
CAPITULO III
DE LA ETAPA DE LA DECISIÒN

Del derecho aplicable:

De la confesión ficta de la demandada
No habiéndose presentado la demandada a contestar la demanda por si ni mediante abogado , ha subsumido su conducta en los supuestos previstos en el Articulo 362 del Código de procedimiento civil ( CPC: ) el cual se aplica por analogía , por expresa remisión de la LOPNNA y que reza :
“Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados …, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contrario a derecho la petición del demandante , si nada probare que le favorezca”
Norma que sanciona la contumacia o rebeldía de la demandada con la declaración de CONFESA , por lo que queda a esta juzgadora examinar si la demanda es contraria a derecho per-se , que evidentemente no siendo contraria al orden público , a las buenas costumbres ni a disposición alguna de ley , no es contraria a derecho y así se declara , por lo que se amerita evaluar si probó la demandada , algo que le favorezca y evaluar los alegatos del demandante , conforme al derecho reclamado, para ello analizamos:
El Articulo 358 de la LOPNA (vigente desde el 10 /12/2007) nos ilustra sobre el contenido de la Responsabilidad de crianza cuando reza:
“ La responsabilidad de crianza comprende el deber y derecho compartido , igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material , moral y afectivamente a sus hijos e hijas , así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos , garantías o desarrollo integral . En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes”
Que en el caso de autos se mantendrá como lo señala la ley , con la particularidad que viviendo los padres separados , la custodia será ejercida preferentemente por uno y otro en oportunidades diferentes , pero compartida,
Seguidamente el
Artículo 359 de la misma ley nos impone su ejercicio en los siguientes términos:

“ El padre y la madre que ejercen la patria potestad tienen el deber compartido , igual e irrenunciable de ejercer la responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas y son responsables …por su inadecuado cumplimiento…en caso de residencias separadas , todos los contenidos de la responsabilidad de crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre. Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto , deben convivir con quien la ejerza … Cuando existan residencias separadas , el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza seguirán siendo ejercidos por el padre y la madre . Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija. “

En el caso de autos se ha demostrado que se amerita pronunciamiento judicial al respecto de la custodia del niño , para garantizar su ejercicio en forma compartida y por lo que se amerita un régimen de convivencia y así se establecerá
Sobre las modificaciones en el ejercicio de la responsabilidad de crianza establece el Artículo 361 ejusdem:
“…El juez o jueza puede revisar y modificar las decisiones en materia de responsabilidad de crianza , a solicitud …del padre …toda variación debe estar fundamentada en el interés del hijo o hija quien debe ser oído , Así mismo debe oírse al o a la Fiscal del Ministerio Público .”
De la norma transcrita supra , surge la referencia obligada al principio fundamental de aplicación e interpretación de la presente ley , el de INTERES SUPERIOR DEL NIÑO, consagrado en el Articulo 8 , y que reza:
“ El interés superior de niños , niñas y adolescentes es un principio de aplicación e interpretación de esta ley , el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños , niñas y adolescentes Este principio esta dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños , niñas y adolescentes , así como el disfrute pleno y efectivo de todos sus derechos y garantías.
Parágrafo primero: Para determinar el interés superior del niño…en una situación concreta se debe apreciar : … e) la condición especifica de los niños , niñas y adolescentes como personas en desarrollo”

De la precitada norma se deduce que el juez ha de considerar en la toma de decisiones aquellas circunstancias que favorezcan las mejores condiciones para el niño , para su desarrollo y evolución y debe garantizar que el niño goce y disfrute del más alto nivel de vida posible , razón por la cual para quien aquí decide según las pruebas analizadas , oída la opinión del Ministerio Público , visto que ambos progenitores han retomado las responsabilidades con el niño , y que actualmente viven en residencias separadas , lo cual no puede ser obstáculo para el ejercicio de los contenidos de la responsabilidad de crianza y particular mente sobre la custodia , visto que actualmente el niño convive con la madre y que esa convivencia es favorable , para garantizar al padre el derecho –deber del ejercicio de los atributos de la responsabilidad de crianza, con sus deberes y derechos inherentes , incluyendo la custodia , esta deberá ser compartida con la madre , por lo que se establecerá de manera complementaria un régimen de convivencia ajustado a las condiciones del caso y así se declara

DECISION:
En mérito de lo analizado y expuesto esta Juzgadora ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la ley resuelve:
Primero: se declara con lugar la solicitud de Modificación de responsabilidad de crianza formulada por la Fiscalia IV del Ministerio Público a favor del niño SE OMITE NOMBRE , específicamente en lo que a la custodia se refiere.
Segundo : Se mantiene a la madre ciudadana Bexany Anais Fonseca en ejercicio preferente de la custodia del niño , conservándose la responsabilidad de crianza en ambos progenitores , con todos sus demás derechos y facultades tales como amar , criar , formar , educar , vigilar , mantener y asistir material y moral y afectivamente al niño , ejercer respecto de él , el poder correccional , sin que en ningún caso se apliquen correctivos físicos , violencia psicológica o trato humillante , así mismo se establece que el lugar de residencia del niño es el de la madre ubicado en Municipio Anzoátegui del Estado Cojedes, Barrio El Cementerio , Calle El motor II, casa Nº 11-06, Apartaderos , debiendo avisar al padre cualquier cambio de residencia , el padre compartirá la custodia del niño durante los días en que el niño este bajo su cuidado directo , lo cual se establecerá en el régimen de convivencia que se enuncia en el numeral siguiente.
Tercero: Se establece al padre un régimen de convivencia abierto que le permite compartir con su hijo, en forma amplia, el mayor tiempo posible, la madre se obliga a facilitar esos encuentros , debiendo por lo menos compartir con el padre dos fines de semana al mes , desde las cinco de la tarde del día viernes hasta las cinco la tarde del día domingo, asimismo compartirá el día de la madre con su madre y el día del padre con este, las fechas navideñas serán compartidas equitativamente por periodos iguales con ambos progenitores y cuando haya alcanzado la edad escolar , los periodos vacacionales serán compartidos igualmente a partes iguales con cada uno de los progenitores , siempre procurando acuerdo entre ellos y a favor del niño.
Cuarto : La presente decisión esta sujeta a revisión y/o modificación cuando las condiciones que la determinaron se hayan modificado , de conformidad con el Articulo 361 de LOPNNA:
Así se decide. Cúmplase. Líbrense las notificaciones correspondientes.
Dada , firmada y sellada en el Tribunal de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Estado Cojedes. En San Carlos, a los veinticuatro días del mes de Octubre de dos mil ocho.
Diarícese, Regístrese Y Publíquese
La Jueza

ABG. ROSUARA HERRERA DE UZCATEGUI
La Secretaria,

ABG.