Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes Nº 525/08 EXPEDIENTE N° 0715 Mediante oficio N° 05-343-427, de fecha 21 de julio de 2008, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, remitió a esta alzada, actuaciones en copia certificada, correspondientes al expediente signado bajo el N° 4114 (nomenclatura interna de ese tribunal), contentivo del juicio por Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales (apelación de sentencia interlocutoria), seguido por el abogado Francisco Javier Rodríguez Bolívar, contra la ciudadana Nieves María Franco de Barreto; en virtud de la apelación interpuesta por abogado Francisco Rodríguez, parte demandante, contra la decisión de fecha 02 de julio de 2008, dictada por el tribunal a-quo, mediante la cual fijó oportunidad para el acto de constitución del tribunal de retasa, de conformidad con el artículo 29 de la Ley de Abogados. CAPÍTULO I ANTECEDENTES El abogado Francisco Javier Rodríguez Bolívar, interpuso la presente acción por Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales, contra la ciudadana Nieves María Franco de Barreto. El Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en fecha 02 de julio de 2008, vista la consignación de los honorarios profesionales de los jueces retasadores, acordó fijar oportunidad para el acto de constitución del tribunal de retasa, de conformidad con el artículo 29 de la Ley de Abogados; apelando de la anterior decisión el abogado Francisco Javier Rodríguez Bolívar, en su carácter de autos, oyéndose la apelación en un solo efecto y acordándose la remisión de las copias certificadas conducentes del expediente a esta superioridad, dándosele entrada por auto de fecha 04 de agosto de 2008, bajo el N° 0715. Vencido el lapso establecido para solicitar la constitución de asociados, se fijó oportunidad para presentar informes, siendo consignados, oportunamente, por el apelante de autos. Por auto de fecha 13 de octubre de 2008, se fijó un lapso de treinta (30) días para dictar sentencia, de conformidad a lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil. CAPÍTULO II MOTIVACIONES PARA DECIDIR Como ha sido reseñado, el abogado Francisco Javier Rodríguez Bolívar, parte intimante, procedió a apelar de la decisión de fecha 02 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, mediante la cual fijó oportunidad para el acto de constitución del tribunal de retasa, de conformidad con el artículo 29 de la Ley de Abogados. El tribunal de cognición en su decisión, señaló: “…visto lo anterior y por cuanto el Tribunal observa que se ha perfeccionado la consignación de los Honorarios (sic) Profesionales (sic) de los Jueces (sic) retasadores, presentados por la Abogada (sic) JAQUELINE APONTE (sic), en su carácter de autos, el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Ley de Abogados, fija el Segundo (sic) (2°) día de despacho siguiente a que conste en autos la última de las notificaciones que rehagan de los Jueces (sic) Retasadores (sic) designados, a quienes se acuerda notificar mediante boleta, y a las Once (sic) (11:00 a.m.) (sic) de la mañana para el Acto de Constitución del Tribunal de Retasa…” Corresponde a esta superioridad, establecer si la decisión proferida por el tribunal de cognición está ajustada a derecho, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones. Antes de entrar a analizar y decidir el mérito de la causa sometida a su conocimiento mediante el presente recurso ordinario de apelación, considera necesario este operador de justicia hacer una revisión del escrito de informes presentado por la parte recurrente ante esta alzada, so pena de incurrir en el denominado vicio de incongruencia negativa, lo que se ha traducido en un mandato constante de la Sala Constitucional y de Casación Civil del Tribunal Supremo Justicia, es decir, la obligatoriedad del juzgador de pronunciarse sobre dichos informes cuando en ellos se acumulen pretensiones, alegatos o defensas que, aunque no aparezcan contenidos en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, como serían los relacionados con la confesión ficta, reposición de la causa y otros similares, que el sentenciador está en su deber de resolver en forma expresa. Del análisis de los informes presentados por el intimante, se verifica, que fue solicitada la reposición de la causa al estado que el tribunal de mérito dicte sentencia definitiva, de conformidad con lo pautado en el artículo 28 de la Ley de Abogados, con fundamento en los argumentos esgrimidos en su escrito. En el decurso del procedimiento de estimación e intimación de honorarios profesionales, ocurrieron una serie de incidencias, que a juicio de quien juzga, es menester analizarlas por la importancia que ellas tienen en la decisión que habrá de tomarse en el presente proceso. Consta en el expediente, que en fecha 23 de enero de 2008, el tribunal de la causa declaró procedente el derecho a cobrar honorarios profesionales a favor del hoy recurrente, contra la ciudadana Nieves María Franco de Barreto, fijándose en fecha 07 de febrero de 2008, la oportunidad para el nombramiento de los jueces retasadores, realizándose dicho acto en fecha 28 de marzo de 2008, compareciendo la parte intimada, representada por la abogada Jaqueline Aponte, designando a la abogada Glenis Alvarado, procediendo el juez de cognición a designar al abogado Oswaldo Jesús Monagas Polanco, por cuanto, el intimante no compareció al acto. El recurrente, en fecha 04 de abril de 2008, solicitó la revocatoria del auto mediante el cual se designaba a la abogada Glenis Alvarado, oponiéndose a su designación, siendo negada tal solicitud, por existir otros medios ordinarios de impugnación. El acto de juramentación de los jueces retasadores se realizó el 23 de abril de 2008, fijando el tribunal a-quo el monto de los honorarios profesionales de los mismos. Por su parte, el intimante procedió a recusar a la abogada Glenis Alvarado, quien en fecha 08 de marzo de 2008, procedió a inhibirse de seguir conociendo de la causa, y como consecuencia de ello, el tribunal de mérito, mediante decisión de fecha 13 de mayo de 2008, declaró inadmisible la recusación planteada por la parte demandante y con lugar la inhibición formulada por la abogada Glenis Alvarado, como juez retasadora designada y juramentada al efecto. Se evidencia de las actas que corren insertas al expediente bajo análisis, específicamente del auto recurrido, que el 30 de mayo de 2008, compareció la abogada Jaqueline Aponte al acto de nombramiento del juez retasador, designando al abogado Ricardo Torres, procediendo el tribunal a fijar el tercer día para su juramentación, la cual no pudo realizarse por la incomparecencia del juez retasador designado, y de conformidad con el artículo 28 de la Ley de Abogados, designó al abogado Oswaldo Antonio Ríos Castillo, librando las boletas de notificación. En fecha 17 de junio de 2008, se realizó la juramentación del abogado Oswaldo Antonio Ríos Castillo, como juez retasador, fijando los honorarios profesionales, los cuales debieron ser consignados el día 20 de mayo de 2008, dejando constancia el tribunal que los mismos no habían sido consignados, procediendo la parte intimada, posteriormente, a consignar dichos honorarios. Es necesario resaltar que la parte intimada, a pesar de no estar de acuerdo con el monto de los honorarios profesionales fijados por el tribunal de mérito, realizó las debidas consignaciones en el lapso previsto para ello, solicitando la reconsideración del monto establecido y una vez negada tal solicitud, procedió a apelar del referido fallo, siendo decidido el recurso por esta superioridad. De conformidad con el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, los actos procesales se realizarán en la forma prevista en el código y en las leyes especiales, y cuando la ley no lo señale, serán admitidos todos aquellos que el juez considere idóneos para lograr la realización del mismo, en consecuencia, lo fundamental es que el acto logre el fin para el cual estaba llamado en el proceso, considerando sólo las formas esenciales para que las partes gocen de sus derechos en el proceso. Observa esta alzada, que el fundamento principal de la apelación, lo constituye el hecho de que el tribunal de cognición debió aplicar el contenido del artículo 28 de la Ley de Abogados, en el sentido de que, habiendo sido consignados los honorarios profesionales al juez retasador, Oswaldo Antonio Ríos, en forma extemporánea, se procediera a entender como una renuncia al derecho de retasa. A juicio de quien decide, los honorarios profesionales de uno de los jueces retasadores designados, tras de una serie de incidencias planteadas en el discurrir del proceso fue hecho en forma extemporánea, sin embargo, dicha consignación no podrá considerarse como una causal determinante para precisar que la parte intimada había renunciado al derecho de retasa, por cuanto, en el transcurso de todo el procedimiento manifestó en forma permanente su intención de ejercer el derecho a retasa demostrada a través de sus actuaciones, entre otras, asistió en dos (2) oportunidades al acto de nombramiento de los jueces retasadores; consignó los honorarios profesionales de los jueces retasadores que habían sido designados y debidamente juramentados, a pesar de no estar de acuerdo con el monto señalado por el juez de la causa, por lo cual, solicitó una reconsideración y una vez negada, apeló de dicho fallo por ante el superior competente, con lo que se puede evidenciar que su intención no era la de renunciar a tal derecho, sino, por el contrario, ejercerlo en plenitud. En tal sentido, debe destacarse lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 01 de febrero de 2001, cuando sostuvo que la más calificada doctrina ha precisado que el derecho al debido proceso: “…constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan las de ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia, a las pruebas y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, la de obtener una resolución de fondo con fundamento en derecho, la de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y por supuesto, la ejecución de las sentencias que se dicten en tales proceso…”. Circunstancias que nos obligan a interpretar la vigente normativa procesal de manera amplia en beneficio al derecho a la defensa…” En este sentido, en cuanto al derecho de defensa del demandado, interpretándolo en forma vinculante, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de noviembre de 2000 (N° 1385), dejó claramente establecido lo siguiente: “…Siendo la defensa un derecho inviolable en todo estado del proceso, tal como lo reconoce el artículo 49 de la vigente Constitución, dentro de los elementos del debido proceso, derecho que además estaba consagrado en el artículo 68 de la derogada Constitución de la República de Venezuela de 1961, considera esta Sala que la manifestación inequívoca por parte del demandado de hacer uso de su derecho a contestar la demanda, debe siempre ser interpretado a su favor, ante cualquier ambigüedad y oscuridad de la ley. Resulta un absurdo jurídico que la ficción impere sobre la realidad, y que en situaciones ambiguas u oscuras, se prefiera considerar que el demandado no contestó la demanda, dejándolo sin la defensa de la recepción de sus alegatos, antes que reconocerle la utilización efectiva de su derecho. En fin, la Sala interpreta que en casos de duda, las normas deben interpretarse a favor de la parte que de manera expresa e inequívoca hace uso de sus medios de defensa. Es esta clase de interpretación la que garantiza la realización de la justicia, que como fin del proceso establece el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… (Omissis) …No solo en aras de salvaguardar el derecho de defensa de las partes, en este caso del demandado, sino del mantenimiento de la transparencia y la responsabilidad en la administración de justicia (artículo 26 de la vigente Constitución), la interpretación de las normas debe contener la regla in dubio pro defensa. Como se puede apreciar del anterior extracto, esta Sala Constitucional ha sido muy rigurosa en cuanto a la protección del derecho a la defensa, especialmente cuando está en juego la principal oportunidad que tienen las partes para hacer ejercicio efectivo del mismo…” Este tribunal superior acoge y hace suya las sentencias parcialmente transcritas y adecuándolas al caso bajo estudio, encontramos, que la parte intimada en todo momento manifestó, expresamente, mediante todas las actuaciones realizadas en el procedimiento, en forma inequívoca, su intención de ejercer el derecho a retasa. Así se declara. El artículo 254 del Código Procedimiento Civil, establece: “Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciarán a favor del demandado…” El artículo de la referencia consagra el principio “in dubio pro reo”, según el cual, en caso de duda debe fallarse a favor del demandado, en el presente caso, el recurrente, señala que la consignación se hizo a destiempo, en forma extemporánea, sin embargo, previamente se había hecho la consignación en forma tempestiva, y como consecuencia de las incidencias presentadas en el procedimiento, la intimada retiró uno de los cheques que fue depositado a nombre de la juez retasadora Glenis Alvarado, quedando consignado el cheque a nombre del abogado Oswaldo Monagas Polanco, quien no fue objeto de señalamiento alguno por las partes. Siendo ello así, no puede considerarse que hubo una parcial consignación, o que tal consignación es inválida, o deba tenerse como no realizada, o que no se hizo la consignación, motivo por el cual, de conformidad con el principio “in dubio pro defensa”, y con fundamento en el artículo 254 del Código Procedimiento Civil, debe forzosamente esta superioridad, confirmar la decisión proferida por el tribunal de cognición y, en consecuencia, declarar sin lugar la apelación interpuesta por la parte intimante, tal y como se determinará en el dispositivo del presente fallo. Así se decide. CAPÍTULO III DECISIÓN Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: Primero: CONFIRMA la decisión de fecha 02 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, mediante la cual fijó oportunidad para el acto de constitución del tribunal de retasa, de conformidad con el artículo 29 de la Ley de Abogados. Segundo: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Francisco Rodríguez, en su carácter de autos, contra la decisión de fecha 02 de julio de 2008, dictada por el tribunal a-quo; en el juicio por Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales (apelación de sentencia interlocutoria), seguido por el abogado Francisco Javier Rodríguez Bolívar, contra la ciudadana Nieves María Franco de Barreto. Tercero: No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo proferido. Publíquese, regístrese, compúlsense las copias necesarias y remítase el expediente a su tribunal de origen en su debida oportunidad. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en San Carlos a los doce (12) días del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación. Abg. Sadala A. Mostafá P. Juez Titular Abg. Maribel N. Rivas R. Secretaria Accidental En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las dos horas y veinte minutos de la tarde (2:20 p.m.). La Secretaria Accidental Interlocutoria (Especial Ordinario) Exp. N° 0715 SM/MR/rc.