Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes N° 474/08 EXPEDIENTE Nº 0657 Mediante oficio N° 05-343-512, de fecha 11 de octubre de 2007, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, remitió a esta alzada, el cuaderno de medidas correspondiente al expediente signado bajo el N° 4114 (nomenclatura interna de ese tribunal), contentivo del juicio por Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales (apelación de sentencia interlocutoria), seguido por el ciudadano Francisco Javier Rodríguez Bolívar, contra la ciudadana Nieves María Franco de Barreto, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado Francisco Javier Rodríguez, en su carácter de autos, contra la decisión de fecha 03 de octubre de 2007, dictada por el tribunal a-quo, mediante la cual declaró improcedente la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora. CAPÍTULO I ANTECEDENTES El abogado Francisco Javier Rodríguez Bolívar, en su carácter de autos, mediante escrito de fecha 28 de septiembre de 2007, de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, solicitó se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre la totalidad de un bien inmueble perteneciente a la ciudadana Nieves María Franco de Barreto. El Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en fecha 03 de octubre de 2007, declaró improcedente la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora; apelando de la anterior decisión el abogado Francisco Javier Rodríguez, oyéndose la apelación en un solo efecto y acordándose la remisión del expediente a esta superioridad, dándosele entrada por auto de fecha 23 de octubre de 2007, bajo el N° 0657. Vencido como se encuentra el lapso establecido para solicitar la constitución de asociados, se fijó oportunidad para presentar informes, siendo consignados, oportunamente, por la parte apelante. Por auto de fecha 28 de noviembre de 2007, se fijó un lapso de treinta (30) días para dictar sentencia, siendo diferida la publicación de la misma, por un lapso de cinco (5) días, por auto de fecha 14 de enero de 2008, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 521 y 251 del Código de Procedimiento Civil. CAPÍTULO II MOTIVACIONES PARA DECIDIR Como ha sido reseñado, el abogado Francisco Javier Rodríguez, actuando en su condición de demandante, procedió a apelar de la decisión de fecha 03 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, mediante la cual declaró improcedente la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora. El tribunal de cognición fundamentó su decisión en lo siguiente: “…Es así que, para el decreto de las medidas cautelares solicitadas, deberá el juez crearse un juicio de valor con fundamento en la probabilidad de existencia de los elementos que se desprendan de la petición del solicitante, los cuales serán los que le permitirán evidenciar la existencia de un riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la pretensión del demandante al momento de ser dictada la sentencia a su favor, para lo cual debe acompañar medio de prueba veraz y suficiente que permita deducir que existe una presunción grave de tal circunstancia y de que lo acompaña el derecho a reclamar tal cautela… (Omissis) …Tal potestad se desprende de la verificación de la existencia de los requisitos previamente indicados, los cuales deben coexistir de forma coetánea y concomitante para que pueda proceder el decreto de medida cautelar solicitado. Es así que el sentenciador tiene el deber de verificar los alegatos del solicitante de la medida y analizar la prueba que aporta como evidencia de la existencia de los extremos legales establecidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, fundamentando su decisión en razones y motivos suficientemente demostrados en actas, más en virtud de que las medidas cautelares típicas tienen como efecto inmediato el limitar el derecho de propiedad de los demandados, privándolos de alguno de los atributos inherentes a tal institución… (Omissis) …En conclusión, existen dentro del presente procedimiento dos fases o etapas, la primera, en la cual se determina la existencia del derecho al cobro de los honorarios profesionales de quien los exige y la segunda, que se apertura y es consecuencia de haber quedado firme la primera, donde reconocido el derecho al cobro por parte del intimante, el demandado-intimado considera que el monto es exagerado u excesivo y puede acogerse al derecho a retasa de tal monto. Ahora bien, observa este jurisdicente que el presente procedimiento se encuentra en pleno desarrollo de la primera fase o etapa, a saber, la declarativa y que es en esta que se determinara la existencia o no del derecho que asiste al demandante para exigir el pago de honorarios profesionales que alega le adeuda el demandado-intimado. Siendo ello así, al no haber declaratoria de la existencia de tal derecho, no percibe este sentenciador la existencia del humo del buen derecho que asiste al demandante-intimante, por cuanto, no existe veracidad o simplemente los elementos que permitan determinar tal existencia de derecho al cobro por parte del demandante. Respecto al humo del buen derecho o fumus boni iuris, (sic) Una vez realizadas las anteriores consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales, pasa quien aquí decide a analizar la presencia y comprobación de los requisitos exigidos por la norma procesal en comentarios (sic) de la siguiente manera: 1º Fumus Boni Iuris: La parte demandante no alegó en su escrito de donde deviene el humo de buen derecho que lo asiste, no obstante ello, resulta completamente lógico determinar que el mismo se fundamente en las actuaciones que alega haber realizado en el expediente contentivo de la causa principal de este cuaderno de medidas. No obstante, tal como ya fue advertido por este juzgador, el presente procedimiento se encuentra en la primera fase o declarativa, en la cual, aun no se ha precisado la existencia o no del derecho que asiste al demandado a intimar los honorarios que alega debió percibir por parte de la demandada y en virtud de ello, no se ha consolidado el derecho que alega le asiste en el presente procedimiento, por tanto no ha (sic) posibilidad en esta etapa de verificar la existencia del fumus boni iuris en el presente procedimiento. Así se declara.- 2º Periculum in mora: No indica en modo alguno el demandante-intimante en su libelo o en su solicitud, la existencia del peligro en la mora por parte del demandado-intimado, como tampoco aportó prueba alguna que permita a este sentenciador determinar la existencia de dicho elemento, razón por la cual no se verifica su existencia en el presente caso. Así se establece.- A modo de conclusión, determina este jurisdicente que en el caso de bajo examen el demandante-intimante no demostró la existencia del Fumus Boni Iuris y el Periculum in mora (sic), extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como tampoco acompañó prueba alguna que permitiese verificar y comprobar dichos requisitos, razón (sic) por lo que forzosamente la presente solicitud de medida cautelar nominada de Prohibición (sic) de Enajenar (sic) y Grabar (sic) debe ser negada por Improcedente y así lo hará este juzgador en la dispositiva de este fallo. Así se declara…” Corresponde a esta superioridad, establecer si la decisión proferida por el tribunal de cognición está ajustada a derecho, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones. La parte actora, en su escrito de solicitud de la medida cautelar (folio 2), manifestó lo siguiente: “…solicito que a los fines de que no queden ilusorias las acciones emprendidas para el cobro de honorarios profesionales y costos procesales, solicito al Tribunal decrete de conformidad con el articulo (sic) 585 del Código de Procedimiento Civil, Medida (sic) de Prohibición (sic) de enajenar y gravar sobre la totalidad de un bien inmueble que le pertenece a la Ciudadana (sic) NIEVES MARIA FRANCO DE BARRETO (sic), de acuerdo con la partición de herencia que consta de documento… (Omissis) …Dicho documento de partición, se halla consignado en copia Certificada (sic) en el Expediente (sic) en el cual se causan los honorarios y gastos (4114), específicamente en los folios 08 al 19 de la primera pieza del expediente. Es por ello que pido al Tribunal que oficie lo conducente al Ciudadano (sic) Registrador Inmobiliario del Municipio Falcón del Estado (sic) Cojedes, la prohibición solicitada, a los efectos de que no queden ilusorias las resultas de los acciones emprendidas en este procedimiento…” La doctrina y la jurisprudencia patria, han sostenido y reiterado que las medidas cautelares de cualquier género se pueden considerar como actuaciones procesales establecidas por la ley, con el objeto fundamental de procurar que la ejecución del fallo quede ilusoria cuando exista el riesgo manifiesto que la misma se frustre por la conducta ilegítima de alguna de las partes que conforman el proceso, todo ello, con fundamento en principios constitucionales, específicamente, el contenido en el artículo 26 de nuestra carta magna, el cual, garantiza la tutela judicial efectiva. No obstante a ello, para la procedencia del otorgamiento de las medidas cautelares de cualquier tipo, es requisito fundamental, la comprobación por parte del solicitante de la medida, de la existencia del riesgo manifiesto de que la ejecución de la sentencia pudiera resultar ilusoria, por alguna actuación ilegítima de la contraparte en el juicio, lo que en doctrina se conoce como el periculum in mora, así como también, la demostración fehaciente del derecho reclamado, lo que se conoce como el fumus boni iuris, ambos de manera concurrentes. Esta superioridad, de manera reiterada, ha sostenido el criterio que para la procedencia del otorgamiento de una medida cautelar, deben llenarse los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que en forma concomitante, se verifique el cumplimiento de los dos supuestos pautados por dicha norma, es decir, la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Por estas razones, el hecho de argumentar la existencia de un derecho, con el fin de lograr el decreto de una providencia cautelar por parte del órgano judicial, no constituye de manera alguna la motivación fundada para el otorgamiento de la misma, en virtud de que el solicitante del decreto cautelar debe demostrar en forma contundente la existencia de los elementos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora. Ahora bien, observa quien decide, que el actor intimante pretende el cobro de honorarios profesionales y costas procesales contra la ciudadana Nieves María Franco de Barreto. El procedimiento por intimación es un procedimiento especial en favor de quien tenga derechos crediticios que pueda hacer valer, el cual, se fundamenta en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil. Respecto a este tipo de procedimientos de intimación y estimación de honorarios profesionales, la doctrina de manera reiterada por las diferentes Salas del Tribunal Supremo Justicia, ha expresado que abarcan dos etapas, una declarativa y una ejecutiva, siendo en la primera etapa la oportunidad de la parte intimada para oponerse o impugnar el derecho que tiene el intimante de percibir honorarios, y la segunda fase, se inicia una vez haya sentencia firme de la fase declarativa y con el procedimiento de retasa. En este sentido, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de junio de 2005, al señalar: “…Atendiendo a la denuncia formulada por la actora, es indudable que de ser cierta la misma, los autos que se impugnan producirían un gravamen irreparable, ya que se le estaría negando a la intimada -aquí quejosa- la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y el debido proceso, obligándosele a adoptar una posición en la cual la única defensa posible sería el derecho de retasa, derecho que por demás se ejerce una vez que se ha reconocido el derecho a cobrar los honorarios que se reclaman. Ahora bien, ciertamente en reiteradas decisiones esta Sala ha establecido que el procedimiento por cobro de honorarios profesionales, se encuentra conformado por dos (2) etapas, una declarativa, en la cual el juzgador sólo determina la procedencia o no del derecho de los abogados a cobrar los honorarios reclamados; y otra ejecutiva, que comienza con la sentencia definitivamente firme que declara procedente el derecho a cobrar los honorarios y concluye con la determinación del quantum de dichos honorarios, esta es la llamada fase de retasa…” Siendo ello así, y sin haber constancia en el expediente bajo análisis del estado o la fase en que se encuentra el procedimiento de intimación de honorarios profesionales, además del hecho cierto que para la procedencia del decreto de una medida cautelar es necesario establecer el monto de la obligación, y que la deuda sea líquida y exigible, elementos éstos, que no concurren en los procedimientos por cobro de honorarios profesionales de abogados sujetos a retasa, por cuanto éstos sólo pueden ser exigibles y líquidos una vez estipulado por la sentencia de retasa el monto a cobrar. La parte intimante presentó ante esta superioridad un escrito de informes, a través del cual delató la falta de aplicación del artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, al no decretar la medida solicitada en el procedimiento por intimación de honorarios profesionales incoado, conforme al artículo 286 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 23 y 24 de la Ley de Abogados. El artículo 646 del Código de Procedimiento Civil está contenido en el capítulo relativo al procedimiento por intimación y establece que si la demanda estuviere fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido, o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio y en cualesquiera otros documentos negociables, el juez, a solicitud del demandante, decretará las medidas pertinentes. El autor Sánchez Noguera, en su obra “Manual de Procedimiento Especial”, (pág. 189), señala lo siguiente: “…El crédito debe ser líquido, en el sentido que, la prestación esté determinada en una medida que la cuantifique con toda precisión, y exigible, por cuanto su pago no puede estar diferido por un término o condición, ni sujeto a otras limitaciones…” Como pueda observarse, son dos procedimientos totalmente diferentes, por lo tanto, el decreto de las medidas estará supeditado al cumplimiento previo de ciertas condiciones. En el caso del procedimiento por intimación, contemplado en los artículos desde el 640 hasta el 652 del Código de Procedimiento Civil, bastará con que la demanda esté fundada en los instrumentos previstos en el artículo 646 eiusdem y que la pretensión sea líquida y exigible, circunstancia ésta, que no concurre en los procedimientos de intimación de honorarios profesionales, los cuales están sujetos a retasa y, por ende, no hay determinación exacta del monto a cobrar. En consecuencia, con fundamento en los razonamientos expuestos, a juicio del jurisprudente, la medida solicitada es improcedente, por cuanto, no está determinado el monto de los honorarios a cobrar, estando sujeto a las resultas de un juicio de retasa, quien en la definitiva establecerá el monto respectivo. Aunando a ello, tal y como quedó señalado supra, para el otorgamiento de las medidas cautelares, deben en forma concurrente, verificarse la existencia de los supuestos esenciales para su decreto, es decir, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el riesgo real y comprobable de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), elementos éstos, que el peticionante de la providencia cautelar tenía la carga procesal de alegar y probar las razones de hecho y de derecho para su procedencia. En efecto, el intimante no demostró la presunción grave del riesgo de que quedara ilusoria la ejecución de la sentencia, limitándose a mencionarla en su solicitud, sin indicar las pruebas que constituyeran la presunción grave de esa circunstancia, conforme con lo previsto por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo que, la decisión recurrida deberá ser confirmada, tal y como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Así se decide. CAPÍTULO III DECISIÓN Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: Primero: CONFIRMA la decisión de fecha 03 de octubre de 2007, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, mediante la cual declaró improcedente la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora; en el juicio por Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales (apelación de sentencia interlocutoria), seguido por el ciudadano Francisco Javier Rodríguez Bolívar, contra la ciudadana Nieves María Franco de Barreto. Segundo: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Francisco Javier Rodríguez, en su carácter de autos, contra la decisión de fecha de fecha 03 de octubre de 2007, proferida por el tribunal a-quo. Tercero: No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo proferido. Publíquese, regístrese, compúlsense las copias necesarias y remítase el expediente a su tribunal de origen en su debida oportunidad. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en San Carlos a los veintiuno (21) días del mes de enero del año dos mil ocho (2008). Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación. ________________________ Abg. Sadala A. Mostafá P. Juez Titular ______________________ Abg. Eglee S. Matute D. Secretaria En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las dos horas y treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.). _______________ La Secretaria Incidencia (Especial Ordinario) Exp. N° 0657 SM/EM/MR.