Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes N° 531/08 EXPEDIENTE N° 0719 Mediante oficio Nº 05-343-445, de fecha 30 de julio de 2008, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, remitió a esta alzada, el cuaderno de medidas, correspondiente al expediente signado bajo el N° 5050 (nomenclatura interna de ese tribunal), contentivo del juicio de Divorcio (apelación de sentencia interlocutoria), seguido por la ciudadana Catharina Eva Blanco Gunther, contra el ciudadano Miguel Ángel Jiménez Hormajabal; en virtud de la apelación interpuesta por el abogado Carlos Eduardo Moratino Reyes, en su carácter de apoderado judicial de la actora, contra la decisión de fecha 20 de junio de 2008, dictada por el tribunal a-quo, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la medida preventiva de embargo de bienes muebles, en los términos especificados en el fallo y sin lugar las medidas de prohibición de enajenar y gravar y de secuestro, ordenando además, consignar todas las pruebas que demuestren que el inmueble le servía de alojamiento en común a la actora y su cónyuge. CAPÍTULO I ANTECEDENTES El abogado Carlos Eduardo Moratino Reyes, en su carácter de autos, en el escrito libelar, de conformidad con el artículo 191, ordinal 3°, del Código Civil, solicitó, se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un bien inmueble, identificado en autos, medida preventiva de embargo sobre la totalidad de los fondos que existen en las cuentas señaladas en el libelo, así como también, medida de prohibición de traspaso sobre un vehículo. El Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en fecha 20 de junio de 2008, declaró parcialmente con lugar la medida preventiva de embargo de bienes muebles, en los términos especificados en el fallo y sin lugar las medidas de prohibición de enajenar y gravar y de secuestro, ordenando además, consignar todas las pruebas que demuestren que el inmueble le servía de alojamiento en común a la actora y su cónyuge; apelando de la anterior decisión el abogado Carlos Eduardo Moratino Reyes, en su carácter de autos, oyéndose la apelación en un solo efecto y acordándose la remisión del cuaderno de medidas a esta superioridad, dándosele entrada por auto de fecha 11 de agosto de 2008, bajo el N° 0719. Vencido como se encuentra el lapso establecido para solicitar la constitución de asociados, se fijó oportunidad para presentar informes. Por auto de fecha 07 de octubre de 2008, se fijó un lapso de treinta (30) días para dictar sentencia, siendo diferida la publicación de la misma, por un lapso de treinta (30) días, por auto de fecha 07 de noviembre de 2008, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 521 y 251 del Código de Procedimiento Civil. CAPÍTULO II MOTIVACIONES PARA DECIDIR Como ha sido reseñado, el abogado Carlos Eduardo Moratino Reyes, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Catharina Eva Blanco Gunther, parte demandante, procedió a apelar de la decisión de fecha 20 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la medida preventiva de embargo de bienes muebles, en los términos especificados en el fallo y sin lugar las medidas de prohibición de enajenar y gravar y de secuestro solicitadas por la parte actora. El tribunal de cognición fundamentó su decisión en lo siguiente: “…Es así que, para el decreto de las medidas cautelares solicitadas, deberá el juez crearse un juicio de valor con fundamento en la probabilidad de existencia de los elementos que se desprendan de la petición del solicitante, los cuales serán los que le permitirán evidenciar la existencia de un riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la pretensión del demandante al momento de ser dictada la sentencia a su favor, para lo cual debe acompañar medio de prueba veraz y suficiente que permita deducir que existe una presunción grave de tal circunstancia y de que lo acompaña el derecho a reclamar tal cautela. En ese orden de ideas, debe precisar este jurisdicente que el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, establece taxativamente los supuestos de procedencia del decreto de la medida preventiva de Secuestro (sic), los cuales deben ser analizados concordantemente con los requisitos establecidos en el artículo 585 eiusdem… (Omissis) … Al respecto, no se evidencia del libelo de la demanda y específicamente, de la solicitud de medida cautelar nominada de Secuestro (sic), que la parte demandante haya fundamentado tal pedimento en alguno de los supuestos taxativos contemplados en la supra citada norma procesal civil, requisito indispensable y concordante con los supuestos de procedencia de las medidas cautelares contenidos en el artículo 585 ídem. Así se verifica… (Omissis) …Ahora bien, pasa este sentenciador a verificar los extremos de ley en lo que respecta a las medidas preventivas típicas solicitadas, de la siguiente manera: 1º Prohibición de Enajenar y Gravar: Sobre el bien inmueble que alega le pertenece a la comunidad conyugal, ubicado en el asentamiento campesino “La Floresta” de la ciudad de Tinaquillo, municipio (sic) Falcón del estado Cojedes, con una extensión aproximada de 2 Has., con 2.396 Mts2., cuyos linderos están determinados en el libelo de demanda y las bienhechurías fomentadas en la misma. Observa este Tribunal que el documento de donde deviene el supuesto derecho de propiedad es un documento privado notariado y que no goza de la presunción de validez erga omnes de los cuales gozan los documentos debidamente protocolizados, aunado al hecho de que quien detenta tal derecho de propiedad en el indicado documento lo es la demandante, la cual aparece como soltera, ello imposibilita que el demandado pueda disponer de tal bien mediante acto de disposición entre vivos, sin la debida autorización de la misma, razón por lo que considera este jurisdicente que no se configura el Periculum (sic) in mora en el presente caso, siendo forzosamente necesaria la negativa de la indicada cautela. Lo anterior, aunado al hecho de que respecto a las supuestas bienhechurías fomentadas, no aportó elemento probatorio alguno que permitiese determinar la existencia de las mismas y su pertenencia a la comunidad conyugal. Así se determina.- 2º Embargo: En primer lugar, el apoderado judicial de la parte demandante indicó una serie de Cuentas (sic) sin señalar la naturaleza de las mismas, si son de Ahorro (sic) o Corriente (sic), aperturadas supuestamente a nombre de su mandante como objeto de la presente medida, sin indicar en que forma pudiese configurarse el Periculum (sic) in mora en este caso en su contra, por cuanto tal como lo indica, las cuentas están a nombre de la demandante, lo cual hace presumir a esta Instancia que las mismas son movilizadas única y exclusivamente por ella y no tiene posibilidad el demandante de lesionar el patrimonio familiar existente en las mismas; razón por la cual debe ser negada la cautela solicitada. Así se decide.- Respecto específicamente a la cuenta corriente del demandado, en virtud de la presunción de comunidad de los bienes contemplada en el artículo 164 del Código Civil, se ordena el embargo del cincuenta por ciento (50%) del monto que pueda encontrarse disponible en la misma, cantidad que por derecho le correspondería a la cónyuge en comunidad conyugal, en caso de obtener la razón en el presente juicio, ser declarada la disolución del vínculo y proceder en derecho la partición de los bienes de dicha comunidad, salvo demostración de un régimen especial de administración y disposición del patrimonio (Capitulaciones Matrimoniales). Así se establece.- En segundo lugar, respecto a la totalidad de las acciones de la sociedad mercantil “Beneficiadora de Pollos La Jimenera, C.A.”, protocolizada ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado (sic) Miranda, en el tomo 875-A, Nº 99, de fecha 03 de marzo de 2004, así como de todos y cada uno de los muebles que conforman este Matadero (sic) de Pollos (sic) y que pertenecen a la indicada Sociedad (sic) Mercantil (sic). En virtud de la presunción de comunidad existente entre los cónyuges se hace procedente el embargo del cincuenta por ciento (50%) de las acciones pertenecientes al cónyuge demandado, evidenciándose de actas a CUATRO MIL (sic) (4.000) ACCIONES (sic) en total, siendo el cincuenta por ciento (50%) a embargar equivalente entonces a DOS MIL (sic) (2.000) ACCIONES (sic), que le corresponderían a la cónyuge demandante en caso de obtener la razón en el presente juicio, ser declarada la disolución del vínculo y proceder en derecho la partición de los bienes de dicha comunidad, salvo demostración de un régimen especial de administración y disposición del patrimonio (Capitulaciones Matrimoniales). Así se declara.- Respecto a todos y cada uno de los bienes de la indicada e identificada sociedad mercantil “Beneficiadora de Pollos La Jimenera, C.A.”, se niega tal petición por cuanto los indicados bienes pertenecen a la persona jurídica en su totalidad y no a las parcialidades que la componen, quienes tienen poder de disponer de las mismas en tanto y en cuanto ostenten el carácter de socios y representantes de la empresa ante terceros, no siendo verificable la existencia del Periculum (sic) in mora en el presente supuesto, por cuanto no se evidencia de forma alguna que el demandado esté insolventando la empresa o dilapidando el capital de la misma. Así se concluye.- 3º Secuestro: Solicitó el Secuestro (sic) de los bienes muebles constituidos por un vehículo Marca Dodge; Modelo Dodge Pick up; Año 1999; Color Verde Bosque; uso: Carga; Tipo Pick up; clase: Camioneta; placa del vehículo: 51HMAH; serial de carrocería:3B7HC26Z8XM582500; serial del motor 8cil, adquirido a nombre de su mandante, ciudadana CATHARINA EVA ESTHER BLANCO GUNTHER (sic) y sobre el bien mueble constituido por una Lancha (sic) de 21.5 Pies, con Motor 260, equipada totalmente con su correspondiente Radio (sic) Marino (sic), Salvavidas (sic), Tabla (sic) de Surf (sic), chapaletas (sic), Snokle (sic), mascaras, Sillas (sic), Mesas (sic), Parasol (sic); Equipo (sic) de Sonido (sic) instalado con sus correspondientes Planta (sic), Bajo (sic) y Cornetas (sic). La apoderada judicial de la parte demandante no indica en donde radica el Periculum (sic) in mora en el presente caso, ni aporta probanza alguna o indicio que permita determinar la existencia del mismo, al igual que no indica en que supuesto del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, por lo que tal pedimento no cumple con los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para su procedencia, siendo forzosamente necesario negar la misma y así lo hará este jurisdicente en la dispositiva de este fallo. Aunado a lo anterior, respecto a la supuesta Lancha (sic) que alega le pertenece a la comunidad, no aporta ni indica de qué título deviene su adquisición e inserción al patrimonio conyugal, siendo esta situación una causal que aunada a la anteriormente expresada ratifica la negativa de procedencia de la cautela solicitada. Así se determina… (Omissis) …En el presente caso, el apoderado judicial de la parte demandante en divorcio solicitó una medida cautelar innominada de Prohibición (sic) de Traspaso (sic), sin indicar ni precisar, menos aun aportar probanza alguna, que permita determinar la existencia del Periculum (sic) in damni o Peligro (sic) inminente de daño, lo cual hace infructuosa la solicitud de la cautela innominada solicitada, al no existir uno de los requisitos concomitantes para su decreto, siendo innecesario analizar la existencia y comprobación de los restantes requisitos, por lo que debes ser negada la misma. Así se concluye.- Finalmente, en lo que respecta a la solicitud Autorización (sic) del apoderado actor para que su mandante habite el inmueble ubicado en el asentamiento campesino “La Floresta”, en la ciudad de Tinaquillo, municipio (sic) Falcón del estado Cojedes, la cual supuestamente se denominaba “Granja Avícola La Catha” y le fue cambiado el nombre supuestamente por el demandado a “La Jimenera II”, la cual fue identificada en actas y cursa documento autenticado; al cual alega que “Omissis... hasta hoy día ha sido imposible el acceso de mi-su- (sic) mandante, como tampoco lo ha sido a su hogar común” (folio 7). Ahora bien, vista la solicitud planteada por la parte actora mediante su apoderado judicial, siendo una potestad del Juez solicitar toda la información que considere pertinente a los efectos de decretar la indicada cautela, en consecuencia, considerando este Tribunal insuficiente el simple alegato de la parte actora para decretar la Autorización (sic) solicitada, le ordena a la parte demandante consigne todas las pruebas que demuestren que dicho inmueble le servía de alojamiento en común a ella y su cónyuge, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la publicación del presente fallo. Igualmente, a tal efecto, ordena oficiar a la ONIDEX y al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia (MPPRIJ) y al Consejo Nacional Electoral (CNE), Región Cojedes, a los efectos de que remitan información acerca del domicilio y últimos movimientos migratorios -la primera- de la ciudadana CATHARINA EVA BLANCO GUNTHER (sic) y el ciudadano MIGUEL ANGEL JIMENEZ HORMAJABAL (sic), ambos suficientemente identificados en actas, para proceder a pronunciarse acerca de tal petición. Así se determina… ” Corresponde a esta superioridad, establecer si la decisión proferida por el tribunal de cognición está ajustada a derecho, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones. Conoce esta alzada el recurso de apelación que formulara el abogado Carlos Eduardo Moratinos Reyes, apoderado judicial de la ciudadana Catharina Eva Blanco Gunther, parte demandante, en el juicio de divorcio incoado contra el ciudadano Miguel Ángel Jiménez Hormajabal, contra el auto dictado por el tribunal a-quo, mediante el cual decretó parcialmente con lugar una medida de embargo y negó las medidas nominadas de secuestro, de enajenar y gravar y la medida innominada solicitada por el recurrente. Las medidas cautelares solicitadas por la parte accionante son aquellas contenidas en el artículo 191, ordinal 3°, del Código Civil, el cual establece un régimen especial, cuyo objeto primordial es evitar la dilapidación u ocultamiento de los bienes pertenecientes a la comunidad conyugal. El autor Francisco López Herrera, en su obra “Derecho de Familia”, con relación al tema analizado, señala: “…el juez puede igualmente decretar el levantamiento de inventarios de los bienes que sean comunes, además de otras medidas tendentes a evitar la dilapidación, la disposición subrepticia o inconsulta, o el ocultamiento de bienes comunes, sin necesidad de que exista el temor fundado de que uno u otro cónyuge haya de proceder de mala fe o de manera irregular en la administración de los bienes comunes durante el juicio, bastando que el marido o la mujer pidan la correspondiente protección, para que esta deba serle prudencialmente otorgada, ya que uno u otro tiene el perfecto derecho de salvaguardar su patrimonio ante la simple posibilidad de que el mismo pueda verse afectado en el curso del proceso…” Comparte esta superioridad los dichos del autor de la referencia, en el sentido que la facultad discrecional del juez que conoce de los juicios de divorcio, en cuanto a las medidas cautelares, son de una naturaleza distinta a las medidas preventivas en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, donde, necesariamente, el solicitante de las medidas debe demostrar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y además, la existencia del buen derecho (fumus boni iuris), contrario a lo que acontece en los procesos de divorcio, donde las medidas que se acuerdan son dictadas discrecionalmente por el juez de la causa, por cuanto, las mismas están direccionadas a preservar el patrimonio común de los cónyuges, de conformidad con el artículo 191 del Código Civil. En ese mismo sentido se ha pronunciado nuestro Máximo Tribunal, en sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 20 de mayo de 2005, al señalar: “…la citada disposición legal (artículo 191.3 del Código Civil), no define límites, sino que por el contrario contempla un régimen abierto con gran amplitud. En efecto, este poder cautelar general no tiene las limitaciones del procedimiento civil ordinario, por estar interesado el orden público y la protección de la familia… conforme a lo establecido en el artículo citado, el juez tiene facultades para dictar medidas de orden patrimonial con el fin de salvaguardar los bienes comunes de los cónyuges. Tales medidas tiene dos finalidades primordiales: 1.- Inventariar los bienes comunes, y 2.- Evitar cualquier acto de uno o ambos cónyuges que pongan en riesgo esos bienes, con el correspondiente perjuicio que pueda ocasionársele al otro…” Si bien es cierto que lo dispuesto por la jurisprudencia y acogido por la doctrina, el hecho de que el juez no tiene las limitaciones del procedimiento civil ordinario, para proceder a dictar las providencias solicitadas, no es menos cierto, que dichas medidas deben ser acordadas con prudencia y racionalidad, esto es, que para su procedencia deben apreciarse los hechos alegados, los medios de pruebas aportados y la determinación de los bienes. Por su parte, el autor Aníbal Dominicci, sobre esta materia sostiene el siguiente criterio: “…para dictar las medidas que garanticen la administración de los bienes del matrimonio, el juez deberá tener pleno conocimiento de la causa, tanto de la calidad de esos bienes, su administración, etc., como de la conducta y antecedentes del marido…” Con fundamento en los criterios expresados supra, y del análisis de las medidas cautelares solicitadas, quien aquí decide observa lo siguiente. En cuanto a la medida de enajenar y gravar sobre un bien inmueble ubicado en el asentamiento campesino “La Floresta”, en Tinaquillo, Municipio Falcón del estado Cojedes, cuyas características, linderos y demás especificaciones se encuentran detalladas en el escrito libelar, junto con las bienhechurías edificadas en el referido terreno, tal solicitud debe ser rechazada por improcedente, en virtud, que el referido inmueble aparece como propietaria la parte actora (solicitante), siendo que la única persona que puede proceder a disponer de dicho bien, lo es precisamente la actora, solicitante de la medida. Aparte de este hecho, el cual es suficiente para negar la medida, existe otro elemento fundamental para declarar su improcedencia, y es, a quién va dirigido el decreto de prohibición, si el inmueble objeto de la solicitud de la medida, no está debidamente protocolizado en la oficina de registro correspondiente, motivo por el cual, es imposible su ejecución. Así se declara. Asimismo, en cuanto a la medida de embargo sobre unas cuentas bancarias, especificadas en el escrito libelar, correspondientes a la parte actora, indicando el número de cuenta y la entidad bancaria a la que pertenecen, las mismas, como se dijo, están a nombre de la demandante, no siendo posible que las referidas cuentas bancarias puedan ser movilizadas por una persona diferente a su beneficiario. En todo caso, si la parte actora le otorgó autorización expresa al cónyuge demandado, de la misma forma pudiera, sin necesidad de una medida cautelar, revocar tal autorización, lo que a juicio del jurisdicente, sería un beneficio para la parte actora, por cuanto, de esa forma podría seguir movilizando sus cuentas; por el contrario, con la medida cautelar se vería imposibilitada de hacerlo, motivo por el cual se niega la medida de embargo solicitada a las cuentas que aparecen a nombre de la demandante. Así se establece. Por su parte, con relación al embargo de todos y cada uno de los bienes muebles que conforman el patrimonio de la empresa Beneficiadora de Pollos La Jimenera, C.A., identificada en autos, tal solicitud debe ser negada, por cuanto no es permitido dictar medidas genéricas, sin que las partes especifiquen sobre cuáles bienes está dirigida la medida y, especialmente, que esos bienes estén dentro del patrimonio conyugal. En el presente caso, no se dan ninguno de los elementos antes señalados, así como tampoco, hay evidencia que la parte actora esté dilapidando esos bienes, amén de que tales bienes no forman parte del patrimonio conyugal, sino de la referida persona jurídica. Así se establece. En cuanto a la medida preventiva de traspaso y de secuestro, solicitada por la parte actora, en el sentido que se oficie al Misterio de Transporte y Comunicaciones, Dirección General Sectorial de Trasporte y Tránsito Terrestre, a objeto de que no sea registrado ningún traspaso de propiedad o venta de los vehículos identificados en el escrito libelar, la misma es improcedente y por tal motivo, debe ser negada, por cuanto, para la procedencia de tales medidas deben cumplirse, en forma concomitante, los supuestos establecidos en los artículos 585, 588 y 599 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el periculum in mora y el fumus boni iuris, además del periculum in damni, y los mismos deben ser alegados y debidamente probados por la solicitante de la medida, tal y como lo establecen las normas referidas supra. En el presente caso, la parte actora se conformó con solicitar el decreto de las medidas, sin argumentar alguna razón para su procedencia, así como tampoco, aportó probanza alguna para establecer que quedaba ilusoria la ejecución del fallo. Así se declara. Referente a la solicitud de autorización de la actora para habitar el inmueble ubicado en el asentamiento campesino “La Floresta”, en Tinaquillo, Municipio Falcón del estado Cojedes, observa quien decide, que el tribunal de mérito en el dispositivo del fallo, ordenó a la parte demandante que consignara las pruebas que demostraran que dicho inmueble le servía de alojamiento en común a ella y su cónyuge, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la publicación del fallo. De la revisión de las actas procesales se desprende, que no hay constancia de que la parte accionante haya dado cumplimiento a lo ordenado por el juez de la causa, en ejercicio de las facultades que le otorga el artículo 191 del Código Civil, motivo por el cual, esta alzada confirma lo decidido por el tribunal de cognición en este particular, sin que obste, que la solicitante pueda traer a los autos lo ordenado por el juez del tribunal a-quo, para que proceda a pronunciase acerca de su solicitud. Así se decide. CAPÍTULO III DECISIÓN Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: Primero: CONFIRMA la decisión de fecha 20 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la medida preventiva de embargo de bienes muebles, en los términos especificados en el fallo y sin lugar las medidas de prohibición de enajenar y gravar y de secuestro, ordenando además, consignar todas las pruebas que demuestren que el inmueble le servía de alojamiento en común a la actora y su cónyuge. Segundo: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Carlos Eduardo Moratino Reyes, en su carácter de autos, contra la decisión de fecha 20 de junio de 2008, dictada por el tribunal a-quo; en el juicio de Divorcio (apelación de sentencia interlocutoria), seguido por la ciudadana Catharina Eva Blanco Gunther, contra el ciudadano Miguel Ángel Jiménez Hormajabal. Tercero: No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo proferido. Publíquese, regístrese, compúlsense las copias necesarias y remítase el expediente a su tribunal de origen en su debida oportunidad. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en San Carlos a los ocho (08) días del mes de diciembre del año dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación. Abg. Sadala A. Mostafá P. Juez Titular Abg. Eglee S. Matute D. Secretaria En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las dos horas y treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.). La Secretaria Incidencia (Familia) Exp. N° 0719 SM/EM/jg.