TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES
CORTE DE APELACIONES
SALA ACCIDENTAL N° 16

JUEZ PONENTE (S.T.): ABOGADA DALIA MIGUELINA CAUTELA.
MOTIVO: RECURSOS DE APELACIÓN DE AUTOS.
DELITOS: HOMICIDIO INTENCIONAL, HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL HURTO O ROBO.
CAUSA N°: 1705-05 (acumulada a la Causa Nº 2264-08)

DECISIÓN Nº 07

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADOS: 1.- Félix Antonio Acevedo Angulo, venezolano, de 28 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Obrero, titular de la Cédula de Identidad N° 14.113.362, residenciado en el sector Apamates II, Calle 2 transversal, casa sin número, Tinaquillo, Estado Cojedes.
2.- WASNER JOSÉ LÓPEZ VELIZ, venezolano, de 25 años de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 14.899.091, estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en el sector El Consejo, Calle 24 de junio, Casa número 06-16, Tinaquillo, Estado Cojedes y,

DEFENSORES: Abogadas Arlette Milene Vivien Garces, Defensora Privada, Ana Edilia Romero y Emilio Melet, Defensores Públicos Penales.

RECURRENTES: Abogadas Arlette Milene Vivien Garcés, Defensora Privada, Ana Edilia Romero y Emilio Melet, Defensores Públicos Penales.

MINISTERIO
PÚBLICO: Abogados Juan Carlos Tabares y María Alejandra Vásquez Mora, Fiscal Primero y Primera Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Cojedes.-

VÌCTIMAS: 1.-Marco Antonio Machado Rodríguez (occiso): venezolano, mayor de edad, cédula de identidad N° V-14.113.281, residenciado en la ciudad de Valencia, estado Carabobo. 2.-José Josmir Echandía Rumbos, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.531.182, residenciado en la Calle Los Mangos, casa N° 11, Barrio Caño Claro, Tinaquillo, estado Cojedes y Olga Rodríguez, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.531.18, domiciliada en el Barrio La Candelaria, calle Sucre, casa 20-62, Tinaquillo, estado Cojedes.

I I
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Suben las presentes actuaciones a esta Alzada, con motivo de la apelación interpuesta por la abogada Arlette Milene Vivien Garcés, Defensora Privada del ciudadano Wasner José López Véliz, contra el fallo proferido por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de octubre de 2005, mediante el cual negó la medida cautelar menos gravosa solicitada por la Defensa.
Se observa que se dio cuenta a esta Corte de Apelaciones en fecha 02 de noviembre de 2005 y en esta misma fecha se designó como Juez Ponente al abogado Hugolino Ramos Betancourt; en fecha 07 de noviembre de 2005 se Admite el Recurso de Apelación.
Posteriormente, en 11 y 28 de julio de 2008, el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, dictó decisiones, mediante las cuales entre otros pronunciamientos resolvió [Negar], el cambio de la medida en contra de los ciudadanos Wasner José López Veliz y Félix Antonio Acevedo solicitada por la defensa técnica de los encausados mencionados y en consecuencia se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad existente, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado con Alevosía, Agavillamiento y Aprovechamiento de Vehículo Proveniente del Hurto o Robo.
Contra las anteriores decisiones, interpusieron en fechas 11 y 28 de julio de 2008 recurso de apelación los abogados Ana Edilia Romero Coronel y Emilio Melet Pinto, actuando en su condición de Defensores Públicos Séptimo y Cuarto de esta Circunscripción Judicial, en representación de los ciudadanos Wasner José López Veliz y Félix Antonio Acevedo respectivamente.
Recibidas las actuaciones, se dio cuenta a la Sala el 30 de septiembre de 2008, y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se designó ponente al Juez Numa Humberto Becerra C.
El 03 de octubre de 2008, se inhibieron del conocimiento de la presente causa los Jueces Samer Richani Selman y Hugolino Ramos Betancourt, integrantes de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, de conformidad con lo establecido en el artículo 86, ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal.
El 08 de octubre de 2008, el Juez Numa Humberto Becerra C. declaró Con Lugar las inhibiciones propuestas por los Jueces Integrantes de esta Corte de Apelaciones, abogados Samer Richani Selman y Hugolino Ramos Betancourt. Así mismo se convocó a los Jueces Suplentes de esta Corte de Apelaciones a los fines de que conozcan colegiadamente de la presente causa y cuyas resultas rielan a los folios 151 al 155.
En fecha 12 de noviembre de 2008 se dictó auto acumulando la causa 2264-08 a la 1705-05.
Cumplidos los trámites procedimentales esta Sala Accidental entra a proferir el fallo de manera escrita, por lo cual se hacen previamente las siguientes consideraciones:

II
DE LOS HECHOS

La abogada María Alejandra Vásquez Mora, Fiscal Primera Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes en el escrito de presentación de imputados y luego ratificados en el escrito acusatorio expone lo siguiente:

(SIC) “…En fecha 06 de Julio de 2005, se recibe procedimiento emanado de la Comandancia de la Policía municipal del Municipio Autónomo Falcón, del Estado Cojedes, en acta procesal suscrita por el Funcionario SUB-INSPECTOR (PMT) HARDY MIRELES DETECTIVE (PMT) JUAN MORENO, y AGENTE (PMT) JORGE SOLORZANO, quienes manifiestan que siendo aproximadamente la 08:45 horas de la Noche del día 05/07/2005, para el momento cuando se encontraban de Servicio de Patrullaje, y cuando se desplazaban por el Sector la Candelaria a la altura de la Calle Urdaneta, unos vecinos del sector quienes se encontraban en la vía publica, les informaron que cinco ciudadanos a bordo de dos motos, una de color rojo, y otra de color oscuro, pasaron por el lugar y le dispararon a un grupo de personas, que iban caminando por las adyacencias de la Iglesia de la Candelaria, donde salieron heridos, los ciudadanos, OLGA RODRIGUEZ, YOSM|3IR ECHANDIA, y MARCOS MACHADO, falleciendo este ultimo en el hospital Joaquina de Rotondaro de Tinaquillo, donde los mismos ciudadanos, le informaron las características fisonómicas de los sujetos que dispararon y del vehículo moto donde andaban, por lo que procedieron a efectuar un recorrido por la zona, logrando avistar a uno de los vehículos en referencia y los ciudadanos que tripulaban el mismo, en la Calle 24 de Junio del Sector el Consejo, coincidiendo con las características señaladas, por las personas que les dieron la información, estos sujetos se introdujeron a una residencia marcada con el numero 06-16 de color verde, logrando observar la comisión Policial, que dejaban la moto en el patio de dicha residencia procediendo ellos a emprender la huida por el patrio trasero de la casa, procedieron a su persecución, logrando darles alcance un poco mas adelante, donde le realizaron una revisión de personas, logrando encontrarle a uno de ellos, entre sus ropas en el bolsillo derecho del pantalón, un celular Marca, Movistar de color Azul con Gris, y dos cartuchos de pistola calibre 9mm. (PERCUTIDOS) quedando identificado como, LOPEZ VELIZ WASNER JOSE, titular de la cedula de identidad Nro. V- 14.899.091, y el otro ciudadano fue como, FELIX ANTONIO ACEVEDO ANGULO, titular de la cedula de identidad Nro. V- 14.13.362, igualmente retuvieron la moto Marca YAMAHA, modelo RX-100, Año 2001, Color rojo Tipo Paseo, Motor 36L-400810, serial de Carrocería, 36L-400810, involucrada en los hechos, la cual resulto estar solicitada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, (DIRECCION NACIONAL DE INVESTIGACIONES DE VEHÍCULOS CARACAS), según Control interno Nro. F-821.867, de fecha 12/01/2001, siendo trasladados a la sede del comando, en calidad de detenidos junto a los objetos incautados… ”.

III
DE LAS DECISIONES APELADAS

El fallo objeto del primer recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 10 de octubre de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes cuyo examen es sometido al conocimiento de esta Sala Accidental dispone lo siguiente:

(Sic) “…ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, respecto de cada uno de los numerales del Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal en los términos siguientes: …CUARTO: Respecto del Numeral 5, el tribunal DESESTIMA la solicitud de los ciudadanos defensores privados de que se imponga una medida cautelar menos gravosas a sus correspondientes co-defendidos y acoge la solicitud del Ministerio Público, en relación a que debe mantenerse la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los acusados, en virtud de que no han variado las condiciones o las circunstancias de las cuales derivó dicha privación judicial preventiva de libertad. En este sentido, el tribunal reproduce íntegramente; en este mismo sentido, y acogiéndose el principio consagrado por el Constituyente patrio, en el Artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y contenido además en Tratados, Pactos y Convenios Internacionales, suscritos y ratificados por la República en materia de protección y defensa de los derechos humanos, en el sentido de ordenarse expresamente tanto al Comandante General de la Policía del Estado Cojedes como al director del Establecimiento Carcelario en que en definitiva deba ingresar el acusado, en acatamiento a orden expresa de la Presidencia del Circuito Judicial Penal como de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal, para que velen por la integridad física y moral de los acusados…”.

Las decisiones objeto de los presentes recursos dictadas en fecha 11 y 28 de julio de 2008 respectivamente por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 02 de este mismo Circuito Judicial Penal, según la causa signada con el Nº 2264-08, acumulada a la Causa Nº 1705-05, dispusieron lo siguiente:

Fallo dictado por la recurrida el 11 de julio de 2008:
(Omissis) “… por lo que este tribunal NIEGA el cambio de la medida existente en contra del ciudadano WASNER JOSE LOPEZ VELIZ solicitada por la Defensa Publica y en consecuencia se MANTIENE la medida de privación judicial preventiva de libertad, existente en contra del ciudadano WASNER JOSE LOPEZ VELIZ, todo de conformidad con lo establecido en 1os artículos 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Por las consideraciones antes señaladas JUZGADO SEGUNDO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA acuerda: PRIMERO: SE NIEGA el cambio de la medida existente en contra del ciudadano WASNER JOSE LOPEZ VELIZ solicitada por la defensa y en consecuencia se MANTIENE la medida de privación judicial preventiva de libertad, existente en contra del ciudadano WASNER JOSE LOPEZ VELIZ todo de conformidad con lo establecido en 1os artículos 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Fallo dictado por la recurrida el 28 de julio de 2008:
(Omissis) “…NIEGA el cambio de la medida existente en contra del ciudadano FELIX ANTONIO ACEVEDO ANGULO solicitada por la Defensa Publica y en consecuencia se MANTIENE la medida de privación judicial preventiva de libertad, existente en contra del ciudadano FELIX ANTONIO ACEVEDO ANGULO, todo de conformidad con lo establecido en 1os artículos 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Por las consideraciones antes señaladas JUZGADO SEGUNDO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA acuerda: PRIMERO: SE NIEGA el cambio de la medida existente en contra del ciudadano FELIX ANTONIO ACEVEDO ANGULO solicitada por la defensa y en consecuencia se MANTIENE la medida de privación judicial preventiva de libertad, existente en contra del ciudadano FELIX ANTONIO ACEVEDO ANGULO todo de conformidad con lo establecido en 1os artículos 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

IV

FUNDAMENTOS DE LAS APELACIONES

1.-) En cuanto al primer recurso de apelación interpuesto por la abogada Arlette Milene Vivien Garcés, Defensora Privada del ciudadano Wasner José López Veliz de conformidad con lo establecido en el artículo 447 Ordinales 4° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos ADUCE:

(SIC) “…LOS HECHOS Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, mi defendido fue ilegalmente detenido por una comisión de la Policía Municipal de Tinaquillo Estado Cojedes en su residencia signada con el numero 06-16 ubicada en la calle 24 de Julio sector el Consejo en fecha 05 de Julio del presente año, el mismo fue sacado de su casa específicamente de su habitación, sin previa orden de allanamiento cuando estaba descansando llevándoselo en short sin camisa y bajo engaño imputándosele la comisión del presunto y negado delito de Autor Material en la comisión del Delito de Homicidio Calificado con Alevosía, contra el Ciudadano MACHADO RODRIGUEZ MARCO ANTONIO (Occiso), Autor Material en la comisión del Delito Homicidio Calificado con Alevosía en Grado de Frustración en las personas de RODRIGUEZ AGUIRRE OLGA CORINA y ECHANDIA RUMBOS JOSE JOSMIR, y por el delito de Autor Material en la comisión del Delito de Agavillamiento en contra de los ciudadanos anteriormente señalados, detención por demás ilegal ya que el Código Orgánico Procesal Penal establece en su artículo 210, 211 y 212, la formalidades y requisitos que deben cumplirse para el allanamiento, para el registro de cualquier morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas o en recinto habitado “se requerirá la orden escrita del Juez”, lo cual no se cumplió en el presente caso, tal como consta de las actas que componen el presente expediente.
No se allano la vivienda en ninguno de los supuestos de excepción que establece el Código Orgánico Procesal Penal, artículo 210, como lo son los siguientes:
1.- Para impedir la perpetración de un delito
2.- Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;
Tanto es así honorables Magistrados, que en el acta de investigación penal que riela en el folio 6 elaborada por el subinspector MIRELES HARDY este afirma que la comisión encargada del procedimiento en cuestión captura a mi defendido supuestamente a poco metros del sitio donde se comete el delito, señalando como lugar de captura una residencia signada con el N° 06-16 en la calle 24 de julio del sector el consejo, confirmando con esto que el procedimiento llevado a cabo fue violatorio de las normas constitucionales, puesto que esa dirección corresponde al lugar de habitación de mi defendido, la cual dista del lugar donde se comete el delito el cual fue según declaraciones de los integrantes de la comisión en las adyacencias de la iglesia de la candelaria, observandose que existe una grave contradicción entre esta acta y las declaraciones de los testigos quienes afirman que el hecho ocurrio en la calle sucre casa 20-62 del sector la candelaria en la casa de habitación de MACHADO RODRIGUEZ MARCO ANTONIO (occiso) y de su progenitora RODRIGUEZ AGUIRRE ALGA CORINA.
De igual forma por ninguna parte del expediente existe un acta de detención flagrante elemento este que obligo que el Ministerio Público en el escrito de presentación Fiscal solicitara al Tribunal de la causa la aplicación del procedimiento ordinario, no dejando claro los motivos del allanamiento sin orden, como lo señala el Código Orgánico Procesal Pena.
A mi defendido no se le estaba persiguiendo en ningún momento, nada de eso consta en ningún acta del expediente.
La decisión dictada por el a-quo, no cumple con las exigencias establecidas en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, no indica los elementos con que se encuentra acreditada la comisión del hecho punible ni siquiera en el escrito de acusación, en virtud de que la representación del Ministerio Publico hasta la presente fecha no a podido determinar con la precisión que el caso amerita que mi defendido haya sido el autor material de la comisión de los delitos que se le atribuyen. Ahora bien honorables magistrados yo me pregunto ¿cómo la representación fiscal pudo establecer que mi defendido participo en los hechos que se le imputan y acciono un arma de fuego? ¿se le practico al imputado algún tipo de prueba que comprobara que efectivamente el realizo algún disparo?, de las actas se desprende que en ningún momento se determino técnicamente que haya accionado algún arma de fuego y en el escrito acusatorio no se promovió prueba alguna que lo demuestre, como seria una prueba de análisis de trazas de disparo.
Entre los elementos probatorios promovidos no se encuentra el arma de fuego, con la cual se le dio muerte al ciudadano MARCO ANTONIO MACHADO RODRIGUEZ y fueron heridas otras dos personas, como pudo determinar la representación fiscal que mi defendido fue el autor de esos disparos cuando de la actas se desprende que fueron cinco individuos con arma de fuego los autores de tales hechos cada uno con un arma de fuego, esto quiere decir que en ningún momento se practico experticia que determinara que los proyectiles recuperados en el cadáver fueron disparados por una determinada arma de fuego, y que la misma la portaba mi defendido, ya que no se le incauto ninguna arma de fuego, todo consta en el expediente y en el escrito acusatorio.
Así mismo, al examinar las actas de investigación criminal levantadas por los funcionarios del C.I.C.P.C y Policia Municipal de Tinaquillo podemos constatar que presuntamente la Policía Municipal de Tinaquillo incauto dos (2) conchas de balas calibre 9 milímetros, a mi defendido entre sus ropas al momento de la detención; los funcionarios del C.I.C.P.C. en sus actuaciones señalan que un testigo les hizo entrega de dos cartuchos percutidos que fueron colectados por el presuntamente en el sitio del suceso.
Ahora bien ¿Cómo hizo fiscalia para determinar que los dos cartuchos que presuntamente tenia mi defendido fueron los que expulso el arma de fuego que dio muerte y fueron heridas las victimas de los hechos que se le imputan a mi defendido y que de esos cartuchos percutidos fueron expulsados los proyectiles que le dieron muerte a una de las victimas y fueron heridas otras dos de las victimas? Cuando se hizo experticia solo a dos cartuchos percutidos; cabe preguntarse a cuales se les hizo experticia a los presuntamente recuperados por la Policía Municipal o los colectados por el C.I.C.P.C. Pues evidentemente esto es un hecho difícil de comprobar puesto que tal y como se desprende en las actas (folio 15 y VTO, 16 VTO) (folio 32 y VTO) que rielan en el expediente por ningún lado los expertos determinan que efectivamente los cartuchos percutidos presuntamente incautados a mi defendido pueden considerarse incriminatorias demostrándose con esto que la representación fiscal carece de elementos probatorios suficientes para acusar como en efecto lo han hecho al ciudadano WASNER JOSE LOPEZ VELIZ de los delitos ya señalados.
Esto evidentemente Ciudadanos Magistrados, se evidencia que las circunstancias que dieron a la medida preventiva de privación de libertad han variado la representación Fiscal no ha podido demostrar la autoría y mucho menos la participación de mi defendido en tales hechos.
El artículo 173 Código Orgánico Procesal Penal, prevee lo siguiente:…/…Igualmente establece el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente…/…Como podemos ver Ciudadanos Magistrados “aunque no lo dice expresamente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser motivado de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la condena…”.
En el presente caso se viola el debido proceso, porque como ya he dicho, los elementos de convicción que motivaron que se mantuviera la medida de privación de la libertad no han sido lo suficientemente claros y transparentes lo cual igualmente es violatorio del derecho a la defensa, porque con esta medida de privación judicial de la libertad del imputado sin verdaderos elementos incriminatorios no podemos saber con exactitud que motivo al Juez a tomar tal determinación, afectando con esto el bien jurídico mas preciado que puede tener una persona LA LIBERTAD…”.

SOLICITA:
“…que las evidencia colectadas a mi defendido así como las actuaciones realizadas por la comisión que lo detienen ilegalmente el día del hecho sean declaradas nulas ya que tanto el allanamiento como su detención se hicieron sin una previa orden judicial violándose tal y como lo he expresado reiteradamente el debido proceso, tal y como lo sostienen el Tribunal Supremo de Justicia y esta digna Corte de Apelaciones…”.
“…La nulidad de la decisión producida por el a-quo donde acuerda mantener la medida de privación judicial de libertad, de mi defendido, ya que, no satisface las exigencias previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 44 numeral 1 y 49 numeral 1 del la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y le sea acordada una medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad…”.
“…que el presente escrito de apelación sea admitido y declarado con lugar con todos los pronunciamientos de Ley. Es Justicia que espero en San Carlos a los dieciocho días del mes de Octubre del 2005...”.

La abogada Ana Edilia Romero Coronel, actuando en su carácter de Defensora Pública Séptima Penal de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en representación del ciudadano: Wasner José López Véliz, en la oportunidad de interponer el segundo de los recursos de apelación examinados por esta Sala Accidental, entre otros alegatos expuso los siguientes:
i.- [Que], “…encontrándome dentro del lapso legal establecido en el articulo 448 del C6digo Orgánico Procesal Penal, concurro a los fines de interponer RECURSO DE APELACION en contra de la decisi6n dictada por dicho el Tribunal de Juicio en fecha 11 de Julio de 2.008, la cual notificada a esta defensa mediante boleta el 25 de Julio de 2008, y mediante la cual el Tribunal acuerda Negar la solicitud que hiciera esta defensa de cambio de medida existente contra mi defendido, manteniendo como consecuencia la Medida Judicial Privativa de Libertad al mismo...”.
ii.-[Que], “…Esta Representaci6n de la Defensa fundamenta su Apelaci6n en la norma adjetiva penal prevista en el articulo 447 numeral 4 y 5º del C6digo Orgánico Procesal Penal, el cual establece:…”.
iii.-[Que], “…Con fundamentos en los artículos 447 ordinales 4 y 5 Y 448 del C6digo Orgánico Procesal Penal, APELO por ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, de la decisi6n dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en funciones de Juicio de esta Circunscripci6n Judicial el día 11 de Julio de 2008, la cual fue notificada a esta defensa en fecha 25 de Julio de 2008…”.
iv.-[Que], “…ante la situaci6n que agrava a mi defendido, tanto en 1o material, procesal y moral, he decidido interponer el presente RECURSO DE APELACION con el fin de que la ilustre Corte de Apelaciones resuelva sobre el asunto sometido a su consideraci6n dentro del lapso legal correspondiente y corrija la decisi6n tomada por el Tribunal de Juicio N° 02.
En tal sentido interpongo Escrito contentivo del RECURSO DE APELACION, de conformidad con 10 previsto en el articulo 447 numerales 4 y 5 del que se ejerce cumpliendo la formalidad procesal exigida por el articulo 448 del C6digo Orgánico Procesal Penal.
Establece textual mente el articulo 282 del C6digo Organico Procesal Penal, que corresponde a los jueces de esta fase:…/…Por otra parte, el sistema de garantías establecidos por la Vigente Constituci6n Nacional, en el Pacto de San José de Costa Rica, y en el mismo C6digo Organico Procesal Penal, operan de modo correcto y especifico igualmente a favor de la persona que es objeto de una atribuci6n delictiva que de modo gene rico implica el juzgamiento de ese individuo a través de un proceso regular 0 DEBIDO PROCESO que constituye el principio rector que informa el Nuevo Sistema Penal Venezolano, el cual 10 encontramos en el articulo 1 del C6digo Orgánico Procesal Penal…”.
v.-[Que], Puntualiza los derechos fundamentales a favor del imputado.
vi.-[Que], En fecha 11 de Julio de 2008, el Tribunal de Primera instancia en Funciones de Juicio N° 02, mediante auto neg6 la solicitud que hiciera esta defensa de Examen y Revisi6n de Medida, teniendo como fundamento la incomparecencia que hubiere hecho el Defensor Privado en su oportunidad, sin embargo, desde la fecha de la Privaci6n de Libertad de mi defendido han transcurrido mas de Tres (03) años, es por ello que fundo el presente recurso en la grave violaci6n a los Derechos Humanos, al Principio De Inocencia. Este principio consagrado en el artículo 8 del C6digo Orgánico Procesal Penal, que establece…/…También la decisi6n antes mencionada viola la Afirmaci6n de la Libertad, previsto en el artículo 9 y 243 del C6digo Orgánico Procesal Penal…/…La privaci6n de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…/…Articulo 244: PROPORCIONALIDAD…/…En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para el delito, NI EXCEDER DEL PLAZO DE DOS AÑOS…/…Articulo 246: MOTIVACION…/…Articulo 247: INTERPRETACION RESTRICTIVA…”.
vii.-[Que], “…el Tribunal a quo admite que existe el retardo procesal, no señala que el mismo se deba a la conducta del acusado, sino a la Defensa Privada que estaba para el momento y otras son propias de lo complejo del caso así como las calificaciones de 10s tipos penales, no obstante, niega la libertad del mismo en atenci6n a la pena que pudiera llegar a imponerse; decisi6n esta que no tiene fundamento legal alguno. Además, el que el Juez halla alegado que niega la libertad del mismo en atención a la calificación de los tipos penales, y según el criterio de la jueza no han variado las circunstancia contenidas en los numerales 1,2,3 del articulo 250, es una circunstancia que, en todo caso, es oportuno alegar al momento de decretar la medida privativa de libertad, pero una vez que esta decae por el transcurso del tiempo y dada la excepcionalidad de su mantenimiento, ha debido el juez indicar cuales son las causas graves que justifican dicho mantenimiento, a tenor de los dispuesto en el articulo 244 referido…”.
viii.-[Que], “:..tal como ha quedado planteada por los señalamientos expuestos anteriormente, conlleva a la violaci6n del derecho constitucional a la inviolabilidad de la libertad, en perjuicio de mi defendido, la voluntad de la ley, como regla, no es otra que la de respetar la libertad durante el desarrollo de las diversas etapas de la persecución penal y no proceder a su restricción, sino mediante una sentencia definitiva, producto de un juicio transparente y publico. Y, en consecuencia, solo de manera excepcional, por exigencias estrictas de otro bien 0 valor salvaguardado por la Constituci6n, como es el de la justicia, requerida de algún tiempo para manifestarse, se hace necesario tomar medidas imprescindibles de coerción personal que afecten 0 restringen el derecho fundamental a la libertad de movimiento del ser humano. Y fue precisamente en virtud de las excepciones antes señaladas, que se decretó la Medida Privativa de Libertad en contra del hoy acusado. Pero sucede que nuestra ley Adjetiva Penal establece que las medidas de coerci6n personal no pueden exceder de dos años y así 1o dispone el articulo 244 del COPP , la Sala Constitucional estableció que el lapso previsto en el articulo 244 es la galanía que el legislador le ofrece al imputado de que no estará sometido indefinidamente a medida de coerci6n personal alguna, sin que en su contra pese condena firme, pues determinó que dos años era un lapso mas que razonable cuando no exista sentencia condenatoria que en estos casos, a los fines de conciliar la obligatoria tutela de los derechos constitucionales de los procesados con el interés social del aseguramiento de la prosecuci6n y oportuna conclusi6n del proceso penal al cual se encuentran sometidos, la situaci6n se restablece mediante el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva por parte del 6rgano jurisdiccional que conoce de la causa. Cabe destacar que es injusto atribuir al acusado la causa de incomparecencia del defensor privado para negar la medida, tal proceder seria tanto como responder por hecho ajeno.
Al respecto, el más alto Tribunal de la Republica en reiterada Jurisprudencia de la Sala Penal y Sala Constitucional ha sentado criterio expreso, sobre la necesidad de preservar los principios de presunción de inocencia y del derecho a la libertad, aún por encima de fines propios del Estado. Así la Sala Constitucional en Sentencia de fecha 12-9-01 deja sentado.../…La sentencia de fecha 24-05-05 con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, la Sala Constitucional reitero…/…a más reciente decisión del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SALA CONTITUCIONAL, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Exp. N° 2008- 0287, de fecha 21 de abril de 2008, declaro la suspensión de la aplicación del articulo 406 y otros donde señaló lo siguiente…”.
Por último la recurrente solicitó:
“…[se solicita a la Corte de Apelaciones que declare con lugar el presente recurso y, en consecuencia, revoque la decisión recurrida ordenándo, en su lugar , que se otorgue al ciudadano WASNER JOSÉ LOPEZ VELIZ, dado el retardo procesal configurado en la causa que se le sigue, por violación a los artículos 26, 44.1, 49, 257 de la carta magna y 8, 9, 10 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

3.-) El abogado Emilio Melet, actuando en su carácter de Defensor Público Cuarto Penal de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en representación del ciudadano: Félix Antonio Acevedo, en la oportunidad de interponer el recurso de apelación que examina esta alzada, entre otros alegatos expuso lo siguiente:

i.-[Que], “…encontrándome dentro del lapso legal establecido en el articulo 448 del C6digo Organico Procesal Penal, concurro a los fines de interponer RECURSO DE APELACION en contra de la decisi6n dictada por dicho el Tribunal de Juicio en fecha 28 de Julio de 2008, la cual notificada a esta defensa mediante boleta recibida el 01 de Agosto de 2008, y mediante la cual el Tribunal acuerda Negar la solicitud que hiciera esta defensa de cambio de medida existente contra mi defendido, manteniendo como consecuencia la Medida Judicial Privativa de Libertad al mismo…”.
ii.-[Que], “…Ante la situaci6n que agrava a mi defendido, tanto en 10 material, procesal y moral, he decidido interponer el presente RECURSO DE APELACION con el fin de que la ilustre Corte de Apelaciones resuelva sobre el asunto sometido a su consideraci6n dentro del lapso legal correspondiente y corrija la decisi6n tomada por el Tribunal de Juicio N° 02.
En tal sentido interpongo Escrito contentivo del RECURSO DE APELACION que se ejerce cumpliendo la formalidad procesal exigida por el artículo 448 del C6digo Orgánico Procesal Penal.
iii.-[Que], “… “…Establece textualmente el artículo 282 del C6digo Orgánico Procesal Penal, que corresponde a los jueces de esta fase: …”
iv.-[Que], “…el sistema de garantías establecidos por la Vigente Constituci6n Nacional, en el Pacto de San José de Costa Rica, y en el mismo C6digo Orgánico Procesal Penal, operan de modo correcto y especifico igualmente a favor de la persona que es objeto de una atribución delictiva que de modo genérico implica el juzgamiento de ese individuo a través de un proceso regular 0 DEBIDO PROCESO que constituye el principio rector que informa el Nuevo Sistema Penal Venezolano, el cual lo encontramos en el articulo 1 del C6digo Orgánico Procesal penal…”.
v.-[Que], “…En fecha 28 DE Julio 2008, el Tribunal de Primera instancia en Funciones de Juicio N° 02, mediante auto neg6 la solicitud que hiciera esta defensa de Examen y Revisi6n de Medida, teniendo como fundamento la incomparecencia que hubiere hecho el Defensor Privado en su oportunidad y 10 complejo del caso; sin embargo, desde la fecha de la Privaci6n de Libertad de mi defendido ( 08-07-05) han transcurrido mas de Tres (03) anos, es por ello que fundo el presente recurso en la grave violaci6n a : los Derechos Humanos, al Principio De Inocencia, al derecho a ser juzgado en libertad y a la tutela jurídica efectiva. Principios consagrados con rango Constitucional en los artículos 26, 44,49, 257 Y 8 del C6digo Orgánico Procesal Penal.
Establece el articulo 8 de la norma adjetiva penal:…/…También la decisión antes mencionada viola la Afirmaci6n de la Libertad, previsto en el articulo 9 y 243 del C6digo Orgánico Procesal Penal…/…Articulo 1° del C6digo Orgánico Procesal Penal:…/…Articulo 9: "Afirmación de Libertad…/…Artículo 243: "Estado de Libertad…/…Articulo 244: PROPORCIONALIDAD…/…En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para el delito, NI EXCEDER DEL PLAZO DE DOS ANOS…/…Articulo 246: MOTIVACION:…/…Articulo 247: INTERPRETACION RESTRICTIVA…” .
vi.-[Que], “…Con respecto a la decisi6n up supra transcrita esta representaci6n de la Defensa basa el presente RECURSO DE APELACION en 10 siguiente: No existi6 en el animo de mi Representado la intencionalidad requerida para la comisi6n del Delito que se le atribuye, el cual es el de Homicidio Calificado, en tal raz6n es DESPROPORCIONADA la Medida Judicial Privativa de Libertad impuesta a mi Defendido, con la acci6n de defensa desplegada por el mismo.
PRIMERO: De los elementos necesarios para la Comisión del Delito de Homicidio. Tal como 10 señala nuestro C6digo Penal Venezolano vigente para que pueda existir la comisi6n del delito de Homicidio Calificado es necesario que exista en primer lugar la INTENCIONALIDAD de quitar la vida, hecho este que no se encuentra evidenciado, así mismo en Sentencia numero 2008/0287 de fecha 21 de Abril del corriente ano, dictada por la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, dictada por el Magistrado: Dr: ARCADIO DELGADO ROSALES, señala lo siguiente: " ... Que ... este valor supremo de libertad trasladado al ámbito penal, significa que constitucionalmente siempre se requiere de un Juicio previo, para determinar que una persona no es inocente, con esto quiere señalar, que al no otorgarse ningún tipo de medidas en fase procesal, parece estar condenado a la persona a priori, quebrantándose evidentemente la presunción de inocencia ( ... ), Circunstancia esta reconocida en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en el Pacto San José de Costa Rica, Pacto Internacional, Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, reafirmando así la jerarquía Constitucional de ambos principios, de acuerdo con 10 previsto en el articulo 23 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela ... "
Suspendiendo dicha Sentencia el parágrafo único del articulo 406 del C6digo Penal, por tanto es procedente y ajustado a derecho concederle a mi representado una Medida Cautelar menos Gravosa de las contenidas en el articulo 256 del C6digo Orgánico Procesal .
De lo anteriormente expuesto se puede deducir que en el caso que nos ocupa, simplemente que no existi6 intenci6n de matar, por cuanto no existe una enemistad entre mi defendido y la presunta victima, no existían amenazas anteriores al hecho objeto de proceso.
v.- “… A los fines probatorios de que mi defendido posee vivienda fija, reproduzco el merito favorable del escrito interpuesto por ante la Unidad de Alguacilazgo en fecha 21-07 -2008 Y toda la serie de recaudos anexos al mismo con la finalidad de que se otorgase la medida Cautelar contenida en el ordinal 8° del articulo 256 del C6digo Orgánico Procesal Penal como 10 es la medida de Prestaci6n de una Cauci6n econ6mica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado, atendiendo el principio de proporcionalidad, mediante deposito de dinero, valores, fianza de dos 0 mas personas id6neas 0 garantías reales; de 10 cual anexo al presente escrito Constancia de Buena Conducta, de Residencia emanada de la Asociaci6n de Vecinos de Apamates II del Municipio Falc6n Tinaquillo Estado Cojedes, y Constancia de Trabajo suscrita por Inversiones JAMMOUL donde se evidencia que el ciudadano WAEL CHAZI JAMMOUL AL HALBE devenga un sueldo mensual de Veinte bolívares fuerte (Bs 20.000,00) de igual manera Constancia de Residencia, y BL Conducta emitida por la Asociaci6n de Vecinos Sector Pueblo Nueva, Tinaquillo Estado Cojedes y Constancia de Trabajo suscrita Inversiones JAMMOUL donde se evidencia que el ciudadano HELVANI HAIDAR HALED devenga un sueldo mensual de Quince mil bolivares fuerte (s 15.000,00), así mismo fotocopia de la Cedula de Identidad ambos ciudadanos los cuales se comprometen a dar fianza personal por representado. Solicitando se fije Audiencia para que estos ciudadanos se constitL en fiadores personales de mi defendido. Y visto que la solicitud es procedente en virtud de la causa y por los preceptos legales que amparan a mi defendido y que Ie permiten que durante el proceso el mismo puede ser juzgados en libertad, mas si se toma; en consideraci6n que mi representado tiene privado de su libertad mas de tres anos…”.
Por último el recurrente solicitó:
“… la nulidad de la Decisión tomada mediante el auto de fecha 28 de julio de 2008 y todo lo que de ella derive, en beneficio del ciudadano: FELIX ANTONIO ACEVEDO ANGULO en resguardo del sagrado derecho a la defensa e igualdad entre las partes. Consagrado en el artículo 49.1, 19 Constitucional y 12, 282 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

VI
DE LA CONTESTACIÓN DE LOS RECURSOS POR PARTE
DEL MINISTERIO PÚBLICO

Los abogados Juan Carlos Tabares Hernández y María Alejandra Vásquez Mora, Fiscal Primero (P) y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía del Ministerio Público del Estado Cojedes, en la oportunidad legal correspondiente de dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la abogada Arlette Milene Vivien Garcés, Defensora Privada del ciudadano Wasner José López Véliz, contra el fallo proferido por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, el 10 de octubre de 2005, formularon entre otras alegaciones las siguientes:

(SIC) “…PUNTO PREVIO: Antes de pasar a dar contestación a las consideraciones explanadas en los puntos primero y segundo del presente escrito, es necesario a criterio de estos Representantes Fiscales, aclarar que es indudable que el escenario natural procesal para debatir ambos argumentos era precisamente la audiencia de presentación de imputados, teniendo así mismo la defensa el derecho de ejercer los recursos a que hubiere lugar, en contra de las decisiones tomadas por el tribunal en dicha oportunidad, siendo que el lapso es preclusivo y expiró fatalmente, mas sin embargo, y a todo evento paso a realizarlo en los siguientes términos:
PRIMERO: Argumenta la Defensa Privada de que en el presente caso existe una detención contraria a derecho por cuanto según esa defensa, los funcionarios aprehensores entraron a la vivienda del imputado sin orden de allanamiento, hecho este que desconoce esta Representación Fiscal en donde tiene su asidero por cuanto el imputado no declaró ni en la audiencia de presentación ni en la audiencia preliminar y ningún testigo hace referencia a ese hecho, solo la defensa lo esgrime sin ningún elemento de convicción que pueda dar, aunque sea un indicio, de que ese dicho sea cierto.
SEGUNDO: Esgrime además la defensa que jamás existió aprehensión en flagrancia y fundamenta su afirmación en el hecho de que esta Representación Fiscal solicitó se tramitara el presente expediente por la vía del procedimiento ordinario, es menester señalar que el Ministerio Público tiene la Potestad de conformidad con el artículo 373 de solicitar según las atribuciones conferidas en la Constitución el Código Orgánico Procesal Penal y la Ley Orgánica del Ministerio Público, el procedimiento a seguir según las circunstancias del caso y de considerar (independientemente de que la aprehensión haya sido en flagrancia) la tramitación por el procedimiento ordinario cuando existan diligencias de investigación por practicas.
TERCERO: En el caso que nos ocupa el recurrente apela además de la ratificación de la decisión judicial de privación preventiva de libertad por considerar que el Juez a quo no motivó de manera clara y transparente los elementos de convicción que la motivaron y según la Defensa ratificó dicha Privación de libertad de su defendido sin fundamentación alguna y no cumplió con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; al respecto debo señalar Honorables Magistrados que tal y como consta en las actas que contienen la audiencia preliminar de la presente causa el Juez de control mantuvo privación judicial de libertad al imputado de autos por considerar que se encontraban llenos, como en efecto se encuentran, los extremos de artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tales como…”
1) La presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, que en el caso que nos ocupa lo conforman los delitos de homicidio calificado, homicidio calificado en grado de frustración y agavillamiento, calificados por esta Representación Fiscal en la audiencia preliminar lo cual se evidencia del acta de investigación criminal que se encuentra inserta a los folios 15 y 16 y sus vueltos, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita pues los hechos ocurrieron en fecha 05 de Julio de 2005, tal y como se evidencia de actas de entrevista realizadas a las víctimas y de las actas de investigación penal que rielan a los folios 15 al 29 , 33 al 39 y 06, respectivamente.
2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado fue autor o participe en la comisión del hecho punible atribuido por esta Representación Fiscal en el escrito de acusación y ratificado en la audiencia preliminar, elementos estos que entre los más resaltantes paso a enumerar los siguientes: A) acta de entrevista del ciudadano Gamez José quien manifiesta que el imputado junto a otras personas dispararon contra ellos (folios 22 y 23 y sus vueltos). B) Acta de entrevista a Carmen Alvarado quien manifiesta y corrobora que fue el imputado junto a otras personas quienes dispararon contra ellos (folios 26 y 27 y sus vueltos).
C) Acta de entrevista a Carmen Alvarado quien manifiesta y corrobora que fue el imputado junto a otras personas quienes dispararon contra ellos (folios 26 y 27 y su vuelto).
D) Acta de entrevista a Rodríguez Olga, quien manifiesta y corrobora que fue el imputado junto a otras personas quienes dispararon contra ellos (folios 28 y su vuelto).
E) Acta de entrevista a Echandía José, quien manifiesta y corrobora que fue el imputado junto a otras personas quienes dispararon contra ellos (folios 33, 34, 35 y sus vueltos.
F) Acta de investigación Penal en donde se deja constancia de la aprehensión en flagrancia por parte del órgano de investigaciones penales de los imputados en donde además se deja constancia de los cartuchos de pistola calibre 9mm, incautados en la inspección de personas al imputado Lopez Wasner (folio 06 y su vuelto y 41 y su vuelto).
Como podrán observar Honorables Magistrados, la pluralidad de elementos de convicción enumerados por esta Representación Fiscal en el presente escrito son solo algunos de los que enunció y tomo en cuenta el Juez a quo para decretar y motivar la privación recurrida, los cuales entrelazo con el tercer elemento necesario y concurrente para que proceda dicha medida de coerción personal como lo es:
3) El peligro de fuga o de obstaculización, el cual, por una parte y por mandato del legislador se presume por cuanto la pena a imponer excede de los 10 años y por otra, tal y como lo determinó acertadamente el Juzgador, también es determinable por la magnitud del daño causado, lo cual se evidencia de la calificación dada a los hechos por esta representación fiscal, amen de que el peligro de obstaculización se encuentra demostrado en el caso en concreto pues corre inserto a los folios 91 y siguientes, solicitud y decreto de medida de protección a la ciudadana Rodríguez Olga quien es víctima directa e indirecta por ser madre del occiso en la presente causa, por cuanto ha recibido amenazas de muerte y teme por su vida.

SOLICITÓ:

(Sic) “…muy respetuosamente a ese Honorable Tribunal colegiado declare SIN LUGAR el recurso interpuesto por la Defensora Privada Abg. ARLETTE VIVIEN GARCES por cuanto la decisión recurrida se encuentra ajustada a los preceptos constitucionales y legales…”.

La representación del Ministerio Público no dio contestación a los recursos de apelación interpuestos por los defensores públicos Ana Edilia Romero y Emilio Melet, en tal sentido esta Sala Accidental no emite pronunciamiento al respecto. Así se decide.

VII
MOTIVACIÓN Y RESOLUCIÓN DE
LOS RECURSOS DE APELACIÓN

El primero de los recursos de apelación fue interpuesto en contra de la decisión dictada en fecha 10 de octubre de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03, de este Circuito Judicial Penal, por la abogada Arlette Milene Vivien Garcés, con el carácter de Defensora Privada del ciudadano Wasner José López Véliz, a quien se le imputa la presunta participación o autoría material de los delitos de Homicidio Calificado con Alevosía en grado de frustración y Agavillamiento, previstos y sancionados en el artículo 406 ordinal 1° en concordancia con los artículos 80, 286 y 287 todos del Código Penal, en contra de los ciudadanos Rodríguez Aguirre Olga Corina y Echandía Rumbos José Josmir.

La abogada, en el escrito de apelación señaló que su defendido fue ilegalmente detenido por Funcionarios Policiales adscritos a la Policía de Tinaquillo de este Estado, mientras estaba en su residencia, sin previa orden de allanamiento, por lo que la detención es ilegal ya que no cumple con los requisitos contenidos en los artículos 210, 211 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal.
Señala la recurrente que la comisión encargada del procedimiento capturó a su defendido: “…supuestamente a poco metros del sitio donde se comete el delito, señalando como lugar de captura una residencia signada con el N° 06-16 en la calle 24 de julio del sector el consejo, confirmando con esto que el procedimiento llevado a cabo fue violatorio de las normas constitucionales, puesto que esa dirección corresponde al lugar de habitación de mi defendido…”.
Continúa señalando que: “…existe una grave contradicción entre esta acta y las declaraciones de los testigos quienes afirman que el hecho ocurrio en la calle sucre casa 20-62 del sector la candelaria en la casa de habitación de MACHADO RODRIGUEZ MARCO ANTONIO (occiso) y de su progenitora RODRIGUEZ AGUIRRE ALGA CORINA…”.

Manifiesta igualmente la recurrente que:
-no existe un acta de detención flagrante;
-no están claros los motivos del allanamiento sin orden;
-a su defendido no se le estaba persiguiendo;
-la decisión dictada por el A quo, no cumple con las exigencias establecidas en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal;
-hasta la presente fecha el Ministerio Público no a podido determinar con la precisión que el caso amerita que su defendido haya sido el autor material de la comisión de los delitos que se le atribuyen;
-en ningún momento se determinó técnicamente que su representado haya accionado algún arma de fuego y en el escrito acusatorio no se promovió prueba alguna que lo demuestre;
-entre los elementos probatorios promovidos no se encuentra el arma de fuego, con la cual se le dio muerte al ciudadano MARCO ANTONIO MACHADO RODRIGUEZ y fueron heridas otras dos personas;
-de la actas se desprende que fueron cinco individuos con arma de fuego los autores de tales hechos cada uno con un arma de fuego;
-en ningún momento se practicó experticia que determinara que los proyectiles recuperados en el cadáver fueron disparados por una determinada arma de fuego, y que la misma la portaba mi defendido, ya que no se le incauto ninguna arma de fuego;
-presuntamente la Policía Municipal de Tinaquillo incautó dos (2) conchas de balas calibre 9 milímetros, a mi defendido entre sus ropas al momento de la detención;
-los funcionarios del C.I.C.P.C. en sus actuaciones señalan que un testigo les hizo entrega de dos cartuchos percutidos que fueron colectados por el presuntamente en el sitio del suceso;
-se hizo experticia solo a dos cartuchos percutidos;
-por ningún lado los expertos determinan que efectivamente los cartuchos percutidos presuntamente incautados a su defendido pueden considerarse incriminatorias;
-la representación fiscal carece de elementos probatorios suficientes para acusar al ciudadano WASNER JOSE LOPEZ VELIZ por los delitos ya señalados;
-las circunstancias que dieron lugar a la imposición de la medida preventiva de privación de libertad han variado;
-la representación Fiscal no ha podido demostrar la autoría o participación de su defendido en los hechos;
-se viola el debido proceso y el derecho a la defensa, porque con esta medida de privación judicial de la libertad del imputado sin verdaderos elementos incriminatorios no podemos saber con exactitud que motivo al Juez a tomar tal determinación, afectando con esto el bien jurídico mas preciado que puede tener una persona LA LIBERTAD.

Para finalizar la recurrente solicita:
-La nulidad de la decisión dictada por el A quo donde acuerda mantener la medida de privación judicial de liberta a su defendido, y le sea acordada una medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad y que la apelación sea admitido y declarado con lugar con todos los pronunciamientos de Ley.
Por su parte la representación fiscal manifiesta en el escrito de Contestación al Recurso de Apelación que el Juez de Control mantuvo privación judicial de libertad al imputado de autos por considerar que se encontraban llenos los extremos de artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que del recurso de apelación debe ser declarado sin lugar; y que la decisión del A quo se ajusta a los preceptos constitucionales y legales.
La abogada Ana Edilia Romero Coronel, actuando en su carácter de Defensora Pública Séptima Penal de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en representación del ciudadano: Wasner José López Véliz, interpone el segundo de los recursos de apelación examinados por esta Sala Accidental, con fundamento en los artículos 447 numerales 4º y 5º y artículo 448 del C6digo Orgánico Procesal Penal, considera que, la decisión dictada por la recurrida en fecha 11 de Julio de 2008, en la cual niega la solicitud de examen y revisión de medida, solo se fundamenta en la incomparecencia del Defensor Privado lo cual es injusto.
Alega también que, desde la fecha de la privación de libertad de su defendido han transcurrido mas de Tres (03) años; ello conculca Derechos Humanos, el Principio de Inocencia, la Afirmación de la Libertad, la Proporcionalidad, la Motivación como garantía establecida a favor del procesado y la obligación de interpretar restrictivamente las normas que restrinjan la libertad, todos éstos consagrados en los artículos 8, 9, 243, 244, 246 y 247 eiusdem.
La recurrente invoca criterios jurisprudenciales y hace énfasis en que nuestra ley Adjetiva Penal establece que las medidas de coerci6n personal no pueden exceder de dos años pues así lo dispone el artículo 244 de la ley adjetiva.
Finalmente solicita la declaratoria con lugar del presente recurso y se otorgue la libertad al ciudadano Wasner José López Veliz.
El tercero de los recursos de apelación, en este caso interpuesto por el abogado Emilio Melet, actuando en su carácter de Defensor Público Cuarto Penal de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en representación del ciudadano: Félix Antonio Acevedo, contra la decisi6n dictada por el A quo en fecha 28 de Julio de 2008, mediante la cual niega la solicitud de la defensa relativa al cambio de medida, manteniendo la medida judicial privativa de libertad al mismo, entre otros alegatos expuso lo siguiente:
Alega también que, desde la fecha de la privación de libertad de su defendido han transcurrido mas de Tres (03) años; ello conculca Derechos Humanos, el Principio de Inocencia, la Afirmación de la Libertad, la Proporcionalidad, la Motivación como garantía establecida a favor del procesado, la obligación de interpretar restrictivamente las normas que restrinjan la libertad, y a la tutela judicial efectiva todos éstos consagrados en los artículos 8, 9, 243, 244, 246 y 247 eiusdem y 26, 44, 49, 257 Constitucional.
El recurrente invoca criterios jurisprudenciales y hace énfasis en que nuestra ley Adjetiva Penal establece que las medidas de coerci6n personal no pueden exceder de dos años pues así lo dispone el artículo 244 de la ley adjetiva.
Expone los argumentos relativos a la falta de elementos suficientes para evidenciar la participación de su defendido en el presunto hecho punible y para demostrar la intencionalidad.
Invoca también sentencia de la Sala Constitucional de 21 de abril de 2008 mediante al cual suspende el parágrafo único del artículo 406 del C6digo Penal, lo cual hace procedente concederle a su representado una medida cautelar menos gravosa de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal e invoca el mérito favorable que se desprende de los documentos consignados requeridos para otorgar la medida cautelar prevista en el ordinal 8° del artículo 256 del C6digo Orgánico Procesal Penal como es prestaci6n de una cauci6n econ6mica adecuada.
Finalmente solicita la declaratoria con lugar del presente recurso la nulidad de la decisión recurrida dictada el 28 de julio de 2008 en contra del ciudadano Félix Antonio Acevedo.
Ahora bien, revisado de manera pormenorizada el primer escrito de apelación esta Sala encuentra que el mismo fue ejercido contra la decisión dictada en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, en la cual se acordó mantener la medida privativa de libertad impuesta al encausado Wasner José López Veliz, al considerar que no habían variado las circunstancias que dieron lugar a su imposición.
La defensora privada en su escrito solicita la nulidad de las evidencias colectadas a su defendido así como la ilegalidad de su detención.
En primer lugar, resulta necesario precisar que la defensa privada no ejerció recurso alguno, tal como lo dispone el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en la audiencia de presentación de imputados, permitiendo que precluyera el lapso dispuesto según la norma citada, para invocar los supuestos vicios del procedimiento.
No obstante lo anterior, esta Sala procedió a revisar las actuaciones cursantes en actas y pudo constatar que no existe constancia de la práctica de allanamiento alguno, y si bien es cierto, la aprehensión del encausado no se practicó por orden judicial, sin embargo la misma se llevó a cabo al ser sorprendido infraganti por los funcionarios policiales actuantes, situación ésta enmarcada dentro de la normativa legal vigente (artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal) la cual permite aprehender a un ciudadano presuntamente incurso o partícipe en la comisión de un hecho punible; en tal sentido, la detención del ciudadano Wasner José López Veliz fue realizada con apego a las disposiciones Constitucionales y legales, sin haberse verificado la violación de ningún derecho o garantía consagrados a favor del mismo ya que también se evidencia de las actas, la celebración posterior de la audiencia de presentación de imputados la cual contó con la presencia de la defensa, verificándose por parte del Juzgado de Control la concurrencia de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal necesarios para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la vindicta pública.
Ahora bien, la imposición de la medida judicial privativa de libertad es excepcional, pues la regla es la libertad del procesado; pero el Legislador ha establecido las circunstancias ante las cuales el Juez podrá dictar tal medida extrema, sin que ello represente el quebrantamiento de los principios y derechos que asisten al imputado; asimismo la orden de mantener la medida preventiva de privación judicial de libertad no violenta los derechos al juicio previo y debido proceso, advirtiéndose de la revisión de las presentes actuaciones que al finalizar la audiencia de presentación, el Juzgador dictó decisión motivada mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado encausado, previo cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la existencia de la comisión de un hecho punible perseguible de oficio y no prescrito, la exposición razonada de los elementos de convicción que le permitieron acreditar la sospecha de que el imputado era autor o partícipe en la comisión de ese hecho, así como de las circunstancias del caso particular que le permitieron al Juzgador presumir el peligro de fuga dada la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual excede en su límite máximo de diez (10) años.
En el caso de estudio, la medida de privación dictada por un Juez competente, ante la concurrencia de los requisitos previstos en dicha norma, está revestida de legalidad y no conculca derechos Constitucionales ni legales consagrados a favor de los encausados, en consecuencia está ajustada a derecho. Asimismo, tal como lo manifestó el Juez A quo en la audiencia preliminar, hasta el momento no se habían modificado las circunstancias que habían dado origen a la medida de privación judicial de libertad, por lo que acordó mantenerla dando por reproducidos los elementos de convicción que en principio le sirvieron como fundamento para imponer tal medida en la audiencia de presentación de imputados.
En todo caso, queda a salvo el derecho del imputado de solicitar la revisión y examen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, cuando lo estime conveniente y del juez de la causa, de examinar su mantenimiento cada tres (3) meses, con el objeto de sustituirla por medidas menos gravosas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.
En virtud de las anteriores consideraciones, esta Alzada considera procedente en derecho declarar sin lugar la apelación interpuesta por la abogada Arlette Milene Vivien Garcés en su condición de Defensora Privada del ciudadano Wasner José López Veliz, plenamente identificado y confirmar la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal en fecha 10 de octubre de 2005, mediante la cual acordó mantener la medida preventiva de privación de libertad del ciudadano antes mencionado por no haber variado las circunstancias que dieron lugar a su imposición. Así se decide.
Para continuar con la resolución de los recursos de apelación ejercidos por los defensores públicos, abogados Ana Edilia Romero Coronel y Emilio Melet, en representación de los encausados Wasner López Veliz y Félix Antonio Acevedo, este Tribunal Accidental Colegiado observa que los mismos se refieren al mantenimiento de la medida judicial privativa de libertad durante más de dos años, por lo cual a criterio de los recurrentes operó el decaimiento de la misma. En virtud que dichos recursos guardan estrecha relación, se procederá a resolverlos de manera conjunta.
Como se señaló antes, los recursos de apelación presentados por la defensa pública de los ciudadanos Wasner López Veliz y Félix Antonio Acevedo , van dirigidos contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 02 de este Circuito Judicial Penal que negó la solicitud de libertad de los referidos ciudadanos o de una medida cautelar menos gravosa; solicitud realizada de conformidad con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber transcurrido más de dos años privados de libertad sin que se hubiese realizado el juicio oral y público.
El artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:
(Sic) “…No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito ni exceder del plazo de dos años; si se tratare de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave.
Excepcionalmente y cuando existan causas graves que así lo justifiquen para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al tribunal que esté conociendo de la causa, una prórroga que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito imputado y cuando fueren varios los delitos imputados se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave.
Igual prórroga se podrá solicitar cuando dicho vencimiento se deba a dilaciones indebidas atribuibles al imputado, acusado o sus defensores…”.

Del contenido de la citada norma se desprende que el legislador estableció como límite máximo de toda medida de coerción personal, la duración de dos años y una vez transcurrido dicho lapso decae automáticamente la medida judicial privativa de libertad. Así lo señaló la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 3061 del 04 de noviembre de 2003 con la Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando:
(Sic) “…el mismo imputado o acusado tiene el derecho de solicitar tal decreto, una vez que se verifique el transcurso de un lapso superior al establecido como máximo, de forma que al constatar tal supuesto, el juez está obligado a declarar el decaimiento de la medida privativa de la libertad, debido al mandato expreso contenido en el citado artículo 244 de la ley procesal penal, con el propósito de evitar que una medida dictada conforme en derecho, por el transcurso del tiempo, lesione un derecho de rango constitucional.
Sin embargo, debe aclararse que lo anterior no impide que, de ser necesario para garantizar la finalidad del proceso, el juez deba simultáneamente decretar una medida cautelar sustitutiva, para evitar que renazca el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad…”.

Del anterior extracto, se desprende que, también se reconoce la posibilidad de que en un caso concreto, el juez niegue el pedimento del procesado, a pesar de estar obligado a hacer cesar la privación de la libertad que devino en ilegítima por su excesiva duración, pero, para asegurar la finalidad del proceso someta al acusado a alguna otra medida cautelar, que, en todo caso, debe ser menos gravosa. Criterio éste ratificado por la misma Sala en Sentencia N° 1213 del 15 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero al señalar:
(Sic) “… ante el supuesto en que a una persona a la cual se le siga un proceso penal y que haya estado privada preventivamente de su libertad en dicho proceso por un lapso mayor a dos años, sin que se haya solicitado la prórroga de dicha medida en los términos que establece el mencionado artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, nada obsta a que pueda imponérsele a aquélla cualesquiera de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 eiusdem, siempre y cuando los extremos de procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estén cumplidos en el caso concreto, toda vez que dichos requisitos de procedencia también le son aplicables a las medidas cautelares sustitutivas, de conformidad con el artículo 256 ibídem.
Aceptar lo contrario, a saber, declarar automáticamente la libertad sin restricción una vez que el lapso de dos años anteriormente citado se haya vencido, atentaría contra la propia ratio de las medidas cautelares, toda vez que éstas constituyen un medio para asegurar los fines del proceso, que son lograr la búsqueda de la verdad y la aplicación de la ley penal sustantiva al caso concreto, siendo dichas medidas un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines…”.

Al respecto, considera esta Sala Accidental que, la sustitución de la medida judicial privativa de libertad por una medida menos gravosa, no incide en el resultado del juicio oral y público y en todo caso, no limita la facultad del Ministerio Público de solicitar la encarcelación ni la potestad del órgano jurisdiccional de hacer efectiva una eventual condena si el resultado del juicio deriva en una sentencia de esta naturaleza.
En consecuencia, por cuanto en el caso de estudio es evidente que operó el decaimiento de la medida judicial privativa de libertad por cuanto excede el límite máximo legal acogido por el Legislador para la duración de ésta, es decir, el lapso de dos (2) años, y por cuanto no consta en actas que se haya solicitado su prórroga tal como lo establece el último aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se insta a la recurrida para que, ponderadas las circunstancias del caso, -y si a la fecha no se ha realizado el juicio oral y público- se pronuncie sobre la aplicación de una medida cautelar que sustituya la medida privativa de libertad a los encausados, de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
En aplicación del principio de igualdad ante la ley, los efectos de la presente decisión abarcan a todos los acusados aún cuando no hayan ejercido recurso de apelación, por aplicación del efecto extensivo previsto en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de un mismo hecho, un mismo proceso y porque todos se encuentran privados de libertad durante más de dos (02) años. Así se decide.
Por las razones de hecho y de derecho señaladas, los recursos de apelación interpuestos por los abogados Ana Edilia Romero Coronel y Emilio Melet, defensores públicos de los ciudadanos Wasner José López Veliz y Félix Antonio Acevedo, Wasner José López Véliz, a quienes se les imputa la presunta participación o autoría material de los delitos de Homicidio Calificado con Alevosía en grado de frustración y Agavillamiento, previstos y sancionados en el artículo 406 ordinal 1° en concordancia con los artículos 80, 286 y 287 todos del Código Penal, deben ser declarados Con Lugar. Se ordena al A quo que de cumplimiento inmediato a la presente decisión. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada Arlette Milene Vivien Garcés en su condición de defensora privada del ciudadano Wasner José López Veliz, plenamente identificado. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal en fecha 10 de octubre de 2005, mediante la cual acordó mantener la medida preventiva de privación de libertad del ciudadano antes mencionado. TERCERO: CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos por los abogados Ana Edilia Romero Coronel y Emilio Melet y, CUARTO: INSTA a la recurrida para que, ponderadas las circunstancias del caso, -y si a la fecha no se ha realizado el juicio oral y público- se pronuncie sobre la aplicación de una medida cautelar que sustituya la medida privativa de libertad a los encausados Wasner José López Veliz y Félix Antonio Acevedo. En aplicación del principio de igualdad ante la ley, los efectos de la presente decisión abarcan a todos los acusados aún cuando no hayan ejercido recurso de apelación, por aplicación del efecto extensivo previsto en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de un mismo hecho, un mismo proceso y porque todos se encuentran privados de libertad durante más de dos (02) años. Se ordena al A quo que de cumplimiento inmediato a la presente decisión. Así se decide.

Regístrese, notifíquese, déjese copia autorizada y remítase copia certificada de la presente decisión al Juez A quo y el cuaderno especial en su oportunidad legal al Tribunal de origen. CÚMPLASE.
Dada, firmada y sellada en la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, a los tres (03) días del mes de diciembre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

EL PRESIDENTE DE LA SALA

NUMA HUMBERTO BECERRA C.

LA JUEZA LA JUEZA (S.T.) PONENTE

IRAIMA ARTEAGA GÓMEZ DALIA MIGUELINA CAUTELA T.

LA SECRETARIA DE SALA

ETHAIS SEQUERA ÁRIAS

En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión y se hicieron las notificaciones de Ley siendo las 10:00 horas a.m.-

LA SECRETARIA DE SALA

ETHAIS SEQUERA ÁRIAS

NHBC/IAG/DMC/adcgc.-
CAUSA N° 1705-05.-