TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ABOGADO HUGOLINO RAMOS BETANCOURT
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO Y DE SENTENCIA DEFINITIVA
CAUSA N°: 1707-05
DELITO: ROBO AGRAVADO CONTINUADO Y AGAVILLAMIENTO .

I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADOS: JOSE HIGINIO COLMENAREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-12.263.318, residenciado en las Granjitas, sector los Pegones, parcela N° 26, después del puente los Pegones, por detrás de la asociación de vecinos, Tinaquillo, Estado Cojedes.

JUAN CARLOS PÉREZ GALINDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-13.594.996, residenciado en el sector la Guamita, carretera Pegones, cerca del puente, Tinaquillo, Estado Cojedes.

WILLI ALFREDO TARAZONA PÉREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-17.593.921, residenciado en las Granjitas, calle 24 de junio, casa sin número, a una cuadra del kinder, Tinaquillo, Estado Cojedes.

GIOVANNY RAFAEL GARCÍA MORENO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-18.321.559, residenciado en el barrio la Candelaria, calle Páez, casa número 2-12, cerca del módulo de la Policía Municipal, Tinaquillo, Estado Cojedes.

RECURRENTES: ABOGADOS ELIAS COROMOTO CAMACHO VELASQUEZ Y GLORIA NEREYDA ROSERO CORDOVA.

MINISTERIO PÚBLICO: FISCAL PRIMERO DEL MINISTERIO PÚBLICO, ABOGADO JUAN CARLOS TABARES.

I I
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA INCIDENCIA
SUB EXAMINE

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, el conocimiento de los Recursos de Apelación interpuestos el primero en fecha 27-11-05, por el Abogado Elías Coromoto Camacho Velásquez, venezolano, mayor de edad, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano JOSÉ HIGINIO COLMENAREZ, a quien se le sigue la causa Nº 4C-505-05 (nomenclatura interna del Tribunal de Control), por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, contra la decisión emanada del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, de fecha 20 de octubre de 2005, mediante la cual se negó la sustitución de la medida judicial preventiva de libertad por una medida cautelar sustitutiva y de la calificación jurídica acogida sobre robo agravado, así mismo apela de la decisión de negar la admisión de las pruebas ofrecidas en la fase intermedia. El segundo de los recursos de apelación interpuesto en fecha 01-11-05, por la Abogada Gloria Nereyda Rosero Córdova, venezolana, mayor de edad, actuando con el carácter de Defensora Privada de los ciudadanos JUAN CARLOS PÉREZ GALÍNDEZ Y WILLY ALFREDO TARAZONA, a quienes se les sigue la causa Nº 4C-505-05 (nomenclatura interna del Tribunal de Control), por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, contra la decisión emanada del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal de este Estado, de fecha 17 de octubre de 2005, en razón de la admisión de los hechos que estos hicieran, por lo cual les fue impuesta la condena de quince (15) años de prisión, en base a los delitos previstos en los Artículos 458 y 286 ambos del Código Penal.

Remitidas las actuaciones a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, se le dio entrada en fecha 09-11-05, recayendo la ponencia en el Abogado Hugolino Ramos Betancourt. En fecha 28-03-06 se declararon admisibles las apelaciones interpuestas en fecha 27-10-05 y 01-11-05 respectivamente y se notificó a las partes. En fecha once (11) de abril de 2006 la oportunidad legal fijada por este Tribunal Colegiado para que de manera oral sean debatidos los fundamentos del recurso interpuesto. Se constituye la Sala Única de la Corte de Apelaciones, integrada por los Jueces Abogados Hugolino Ramos, Gustavo Enrique Montañez, en su condición de Juez Suplente Especial, y Numa Humberto Becerra, quien la preside, dejándose constancia de la comparecencia del Abogado Ramón Morean en representación de los ciudadanos Giovany Rafael García, Juan Carlos Pérez Galíndez Y Willy Tarazona Pérez y del Abogado Elías Coromoto Camacho en representación del ciudadano José Higinio Colmenárez, todos en su condición de recurrentes. Corresponde en consecuencia a esta Corte de Apelaciones, proferir su fallo, para lo cual hace previamente las siguientes consideraciones:

III
LOS HECHOS

Los Abogados Juan Carlos Tabares y María Alejandra Vásquez Mora, en fecha 01-08-05, procediendo con el carácter de Fiscal Primero y Fiscal Auxiliar del Ministerio Público en el escrito contentivo de la acusación fiscal presentado ante el Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal exponen:
“… Del estudio y análisis de las actas que conforman la presente investigación está demostrado que el día sábado treinta de julio de 2005, siendo aproximadamente las cuatro y treinta horas de la mañana, para el momento que las victimas EMILIO JOSE RODRIGUEZ MARQUEZ Y MAGALY JOSEFINA GARCIA TOVAR, iban caminando por la Avenida Miranda de Tinaquillo al frente de Automercado Fátima y la entidad bancaria Corp Banca, se detuvo un vehículo marca Renault, color verde, placas GDA-274 del cual se bajaron los imputados JOSE HIGINIO COLMENARES, JUAN CARLOS PEREZ GALINDEZ, WILLI ALFREDO TARAZONA PEREZ Y GIOVANNY RAFAEL GARCIA MORENO, en compañía de los adolescentes Ángel David Padrón Flores, Wil Silvino Pérez Herrera, Carlos Enrique Nuñez y Jhon Eduardo Pérez Tortoza, con armas de fuego en la mano, caminaron hasta donde estaban las victimas y las apuntaron y les dijeron que les dieran todo que era un atraco , y despojaron EMILIO JOSE RODRIGUEZ MARQUEZ de unos zapatos, un celular, la cartera y dinero en efectivo y a su acompañante MAGALY JOSEFINA GARCIA TOVAR, la despojaron de un reloj, retirándose del sitio en el mismo vehículo por la avenida Miranda y mas adelante aproximadamente a las cinco y diez horas de la mañana, para el momento que las victimas NUÑEZ AROCHA YELITZABETH DE JESUS Y LADISLAO NUÑEZ RAMIREZ, caminaban por dicha avenida, entre calle Páez y calle Bermúdez, al frente del establecimiento comercial denominado Rancho Grande, fueron interceptados por los mismos imputados, quienes les dijeron que se pegaran contra la pared que era un atraco, y a la ciudadana NUÑEZ AROCHA YELITZABETH DE JESUS, le quitaron una cadena, unas pulseras, una chaqueta, un reloj y una cartea la cual contenía en su interior un Pendrive, un celular, un cargador de celular, dos monederos, una franela blanca con azul con la inscripción DOCENTE UNELLEZ, un portaminas plateado y 96.000 bolívares en efectivo y al ciudadano LADISLAO NUÑEZ RAMIREZ, lo despojaron de sus lentes y los pisotearon contra el suelo, una vez hecho esto se montaron en el vehículo y huyeron del lugar; posteriormente siendo las 05:20 horas de la mañana de ese mismo día, los imputados interceptan al ciudadano MARTINEZ CHAVEZ WILLIANS JOSE, en la misma avenida Miranda, quien sale corriendo y los imputados sacaron unas pistolas y le dijeron que se parara y que les diera todo lo que tenía, lo despojaron de una corea, un par de zapatos, el dinero que cargaba y lo golpearon en la cabeza, logrando lesionarlo, una vez hecho esto huyen del sitio; una vez que las victimas informan lo sucedido a la Policía de Tinaquillo, éstos comienzan la persecución y logran capturarlos en la avenida Piar, entre avenida la Palma y avenida Principal, una vez realizada la inspección al vehículo logran incautar dentro del mismo Dos (02) fascímil de pistola, un bolso, tipo maletín color negro, una cartera para dama de cuero color negro, y en su interior contenía 33.000 Bs en efectivo, un monedero de cuero color negro, un estuche color negro con dos lápiz labiales, tres pulseras elásticas de metal plateado, una cadena plateada, delgada y rota, un reloj para damas color plateado marca LAX, un reloj plateado, marca Giordano, un monedero de cuero pequeño, color negro, un estuche de sombra color gris, una colonia para damas marca TOMMY, un llavero de cuero color marrón, una crema para la piel marca DOVE, una crema para la piel, marca AVON, dos cargadores para celular, tres bolígrafos, un portaminas plateado, un Pendrive, color negro DE 512 MB, marca DANE ELEC, una chaqueta de tela color negro y y beige, una franela color blanco y azul con el logo de la UNELLEZ, un par de zapatos, marca COLEMAN, tipo botines, color negro y gris, un par de zapatos, color negro, marca PULLUP, un celular marca Nokia, modelo 2112, color azul y blanco, un celular marca Motorota, modelo Júpiter, color negro y gris, un celular marca Nokia color, un celular marca Motorola, modelo Júpiter, color negro y gris, un celular marca Bellsouth, color gris y una correa para caballeros, color negro; por lo que procedieron a la detención de los imputados trasladándolo hasta la sede del Comando con lo incautado; todos estos objetos recuperados pertenecen a las victimas, quienes los reconocieron como de su propiedad.
De lo anterior, considera esta Representación Fiscal que los hechos imputados a los ciudadanos JOSE HIGINIO COLMENARES, JUAN CARLOS PEREZ GALINDEZ, WILLI ALFREDO TARAZONA PEREZ Y GIOVANNY RAFAEL GARCIA MORENO, es:

Co-Autores Materiales en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO CONTINUADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en relación con lo establecido en el artículo 99 ejusdem, con la agravante genérica prevista en el artículo 77 ordinal 12 ibidem, ya que el mismo fue perpetrado en horas de la noche, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en los artículos 286 y 287 del Código Penal Venezolano, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal , En concordancia Con El Artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, Articulo 3 De La Ley Para El Desarme y Articulo 3 De la Convención Interamericana Contra La Fabricación Y El Trafico Ilícito De Arma De Fuego, Municiones, Explosivos Y otros Materiales Relacionados, y USO DE NIÑOS O ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de los ciudadanos: NUÑEZ AROCHA YELITZABETH DE JESUS, LIDISLAO NUÑEZ RAMIREZ, MARTINEZ CHAVEZ WILLIANS JOSE, MORALES MARIA EUGENIA, MAGALY JOSEFINA GARCIA TOVAR Y EMILIO JOSE RODRIGUEZ MARQUEZ y el ESTADO VENEZOLANO…”.

IV
DE LAS DECISIONES APELADAS

1.- Con relación al fallo recurrido de fecha 17 de octubre de 2005, cuyo examen es sometido al conocimiento de esta Sala dispone lo siguiente:

(Sic)”… Este tribunal EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY ADMINISTRANDO JUSTICICA ESTE TRIBUNAL PASA A DECIDIR Y LO HACE DE LA SIGUIENTE TERMINOS: De conformidad con lo establecido en el artículo el 330 Ordinal 2° del Código Orgánico procesal penal Se admite parcialmente la acusación formulada por el Ministerio publico y pasa a fundamentar por lo que no admite en relación a los delitos de Porte ilícito de arma de fuego y uso de niños para delinquir establecido correspondientemente el los articulo 277 del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, corresponde al Ministerio Público en fase de investigación individualizar la participación de los hechos punibles que son atribuibles en el caso que nos ocupa en referencia al delito de porte como su nombre lo indica el mismo debe portarse y revisadas como han sido las actas procesales específicamente la acusación los facsímiles fueron encontrados dentro del vehículo es decir que el tipo penal del porte no se encuadra dentro de lo establecido y en consecuencia se desestima así mismo este Tribunal considera que revisada la acusación no existe elementos probatorios en relación al delito de uso de niño para delinquir mal podría esta juzgador a admitir un delito sin que exista medios probatorios para que se pueda dilucidar en la fase correspondiente compartiendo el criterio explanado por la defensa pública en sus alegatos que no existe prueba trasladada para vincular y establecer el nexo causado por los fundamento aquí esgrimidos. Se admite la acusación en relación a los delitos de Robos Agravados y Agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 458, en relación a lo establecido en el artículo 99 ejusdem, del Código Penal, y en los artículos 286 y 287 ejusdem; así lo considera y sostiene quien aquí decide. En este estado los imputados JUAN CARLOS PEREZ GALÍNDEZ, WILLI ALFREDO TARAZONA PEREZ, GIOVANNY RAFAEL GARCIA MORENO quienes manifiestan de viva voz y cada uno por separado lo siguiente: admiten los hechos por los cuales se les acusa. Es todo. En este estado se le concede la palabra a la defensora publica Abg. Ana Blanco, quien expone:: una vez oída la manifestación de libertad de mi representado y en voz alta, clara e inteligible libre de coacción y apremio manifestó ante este tribunal su decisión de admitir los hechos esta defensa publica solicita al tribunal la aplicación del procedimiento de admisión de los hechos de conformidad con el artículo 376 del COPP solicitando las rebaja correspondiente atendiendo las circunstancias del caso se le imponga la pena y sea enviado por haber sido su decisión al Internado Judicial de Carabobo con sede en Tocuyito. En este estado interviene el Defensor Privado Abg. Nelson Garcés quien expone: admitida la acusación parcialmente por la juzgadora y habiendo escuchado de manera clara de mis defendidos de admitir los hechos esta defensa solicita al tribunal que mis asistidos sean aplicados el procedimiento establecido en el COPP con relación al procedimiento de admisión de los hechos, y que sean recluidos en el internado Judicial Carabobo. Solicito que el imputado Willi Tarazona sea trasladado hasta el Hospital de esta ciudad. Es todo. En virtud de la admisión de hechos formulada por los imputados de auto y por la complejidad del caso que nos ocupa este Tribunal suspende la presente audiencia para las 02:30 horas de la tarde, para imponer a los imputados de la sentencia condenatoria. Se acuerda el traslado para el Hospital Egor Nucete de esta ciudad del ciudadano Willi Alfredo Tarazona Pérez. En consecuencia se ordena la separación de la causa en relación al imputado JOSE HIGINIO COLMENAREZ, titular de la cedula de identidad N° 12.263.318, así mismo se fija la celebración de la audiencia preliminar el día JUEVES 20 DE OCTUBRE DEL 2005 A LAS 02:00 PM, quedan las victimas notificadas en este acto. Estamos en presencia de dos (02) delitos contemplados y sancionados en el Código penal Venezolano Vigente como lo son ROBO AGRAVADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 99 con la agravante genérica establecida en el artículo 77 ordinal 12°. Así mismo el delito de AGAVILLAMIENTO contemplado en el artículo 286 y 187 ejusdem. En relación al primer delito la pena a imponer es la de 10 17 años de prisión, aplicando el articulo 37 del código penal referente a la aplicación de las penas que sumando los dos extremos queda 27 años, aplicando el término medio de la sumatoria quedaría en 13 años y 6 meses de prisión y de conformidad con lo que establece el artículo 99 del Código penal el cual cito textual: “ …Se consideran como un hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque haya sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizados con actos de la misma resolución; pero se aumentara la pena de una sexta parte a la mitad…, en consecuencia quien aquí decide aumenta la mitad de la pena a imponer traduciéndose a 6 años y 9 meses, realizando la sumatoria correspondiente a lo previsto en el artículo 458 y 99 del Código penal quedaría en 21 años y 4 meses de prisión. Así mismo tomando en consideración lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal penal y siendo un delito donde ha existido violencia contra las personas como lo es el robo agravado continuado, no podrá imponerse una pena inferior al limite mínimo establecido, realizando este Tribunal de conformidad con la rebaja correspondiente del artículo 376 se debe rebajar exclusivamente un tercio quedando la misma de 21 años y 4 meses de prisión, quedaría 14 años y 4 meses de prisión. Ahora bien tomando la pena a imponer por el delito de Agavillamiento establecido en el artículo 286 la pena es de 2 años a 5 años de prisión sumando ambos extremos y aplicándole el termino medio se obtiene 3 años y 6 meses y de conformidad con lo que establece el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal rebajando la mitad quedaría en 1 año y 9 meses de prisión y realizando la sumatoria de los delitos impuestos quedaría la pena a imponer en 16 años y 1 mes de prisión. Ahora bien tomando esta juzgadora en consideración la agravante genérica establecida en el artículo 77 ordinal 12°, así como la atenuante genérica establecida en el ordinal 4°, en virtud que los condenados son primarios es decir no poseen antecedentes penales y por la libre apreciación razonada que hace esta juzgadora en relación al caso sub examine considerando que el ius puniendo esta garantizado, así mismo debe tomarse en cuenta la otra atenuante genérica en relación al acusado GIOVANNY RAFAEL GARCIA MORENO, titular de la cedula de identidad N° 18.321.559, por tener 21 años de edad, quedando la pena a imponer a los acusados en 15 años de prisión. DISPOSITIVA:
(Sic)”… Este TRIBUNAL CUARTO EN FUNCIONES DE CONTROL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY PASA A DICTAR SENTENCIA CONDENATORIA MEDIANTE EL PROCEDIMIENTO POR ADMISION DE LOS HECHOS A LOS CIUIDADANOS: JUAN CARLOS PEREZ GALINDEZ…WILLI ALFREDO TARAZONA PEREZ…GIOVANNY RAFAEL GARCIA MORENO. Por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO CONTINUADO…AGAVILLAMIENTO, en perjuicio de YELITZABETH DE JESUS NUÑEZ, LADISLAO NUÑEZ RODRIGUEZ, EMILIO JOSE RODRIGUEZ MARQUEZ, WUILLIAN JOSE MARTINEZ CHAVEZ, MORALES MARIA EUGENIA, MAGALY JOSEFINA GARCIA TOVAR. A purgar la pena de 15 AÑOS DE PRISION, mas las accesorias de ley a los ciudadanos: JUAN CARLOS PEREZ GALINDEZ, Venezolano, de 28 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº 13.594.996, soltero residenciado en el sector La Guamita Carretera Los Pegones cerca del puente, Tinaquillo Estado Cojedes, WILLI ALFREDO TARAZONA, Venezolano, de 22 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº 17.593.921, soltero, residenciado en Las Granjitas, Calle 24 de junio, casa sin numero de una cuadra del Zinder, Tinaquillo Estado Cojedes. GIOVANNY RAFAEL GARCIA MORENO, venezolano, de 21 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 18.321.559, soltero, residenciado en el Barrio La Candelarias, Calle Páez, casa numero 2-12, cerca del modulo de la Policía Municipal de Tinaquillo Estado Cojedes…”

2.- Con relación al fallo recurrido de fecha 20 de octubre de 2005, cuyo examen es sometido al conocimiento de esta Sala, el mismo dispone lo siguiente:

(Sic)”… Este Tribunal como punto previo se va pronunciar en cuanto al cambio de criterio relacionado a la Audiencia celebrada en el mes de Mayo, y pasa a fundamentar en cambio de criterio, dictado en el mes Julio del presente año y ratificado en esta Audiencia, el Robo Agravado se configura como tipo penal en si cuando por medio de violencia o amenaza a la vida manifiestamente armados, despojan a la víctima al sujeto pasivo de la cosa, considerando en el caso que nos ocupa o en cualquier caso que se pueda adecuar, lo que no se tiene es la disposición de vender, enajenar o gravar, pero ya salió del sujeto pasivo, en consecuencia, Admite Parcialmente la acusación del Ministerio Público, en relación al Robo Agravado, establecido en el 458 en concordancia, con el artículo 49 del Código Penal, lo admite así mismo por el delito de Agavillamiento previsto y sancionado en el 286 y 287 ejusdem, y no lo admite por el Porte ilícito de Arma de Fuego y Uso de Niños y Adolescentes para delinquir establecido en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente. Pasa a fundamentarlo, para que se considere el delito de Porte Ilícito, las armas se encontraron dentro del vehiculo, y no individualizando el ministerio público quien portaba esa arma, es por lo que este Tribunal desestima esa conducta, por no individualizarse quien portaba esas armas. Paso a fundamentar el delito de la no admisión en el delito de Uso de Niños y Adolescentes para delinquir, de la acusación presentada, no existe elemento probatorio alguno en relación a este delito, ya que si bien es cierto en una sola acta se menciona los adolescentes, no es menos cierto que no se trajo como prueba trasladada e incorporada al proceso en la fase de investigación la audiencia de los adolescentes en el tribunal competente, para que pueda existir el nexo causal y es por ese fundamento de hecho y de derecho que lo desestima el Tribunal. Es por lo que solo el Robo Agravado Continuado y el Agavillamiento, en relación al ordinal 3 del artículo 330, no hay pronunciamiento alguno. En relación al ordinal 4 del artículo 330, no hay pronunciamiento alguno. En relación al ordinal 5 del artículo 330, pasa a pronunciarse: Si bien es cierto que la Defensa consigno constancia de trabajo que riela al folio 103,Constancia de buena Conducta que riela al folio 130, Constancia de Residencia que riela al folio 131, Constancia de Trabajo que riela al folio 132 y 133, ya mencionada y se que puede decir o se puede interpretar que ha desvirtuado el periculum in mora, no es menos cierto que el imputado se encuentra dentro de lo establecido en el artículo 251 del COPP, con la pena que se podría llegar a imponer se puede presumir el peligro de fuga , en consecuencia se mantiene la medida Privativa de Libertad. en relación al ordinal 7 del artículo 330, no hay pronunciamiento alguno. En relación al ordinal 8 del artículo 330, no hay pronunciamiento. En relación al ordinal 9 del artículo 330, pasa a pronunciarse : La Defensa menciona que sean admitidas los medios probatorios del folio 103, así como en el folio 104 la Fiscalía I del Ministerio Público, niega la practica de las diligencias en los folios 104 y 105, en fecha 22-08-2005. Este Tribunal pasa a decidir existe jurisprudencia la cual tomo como base para pronunciarse el 19-12-2003, con Ponencia de Jesús Eduardo Cabrera R. de la Sala Constitucional, la cual cito: “En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público, la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y el Ministerio Público, conforme a la preceptuado en el artículo 305 del COPP, El Ministerio Público las llevara a cabo si las considera oportunas y utiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada, constituirá una violación del derecho a la defensa, si la decisión no es razonable o no esta suficientemente motivada, lo que dice la misma sentencia de amparo es que el imputado no tiene derecha a la practica de diligencias, sino a proponer y que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el Director de la Investigación, bien admitiéndola o rechazándola bien de manera motivada… Se desprende de la solicitud de la Defensa que riela al folio 103 que no hace mención e individualiza sobre cada una de las testimoniales solicitadas en tiempo útil, la pertinencia , idoneidad, la licitud y la necesidad de cada una de ellos y para que son útiles en la investigación y que aportes van a tener en la presente causa en relación a sus dichos negándolas el Fiscal, en forma motivada, no realizando la Defensa lo propio como es lo de recurrir ante el Juez de Control, ante la negativa del Ministerio Público, en consecuencia este Tribunal no las admite. Respecto al ordinal 9 del artículo 330, se admiten los medios de pruebas aceptos los que tienen que ver en los delitos relacionados al Porte por haber sido desestimado dicho delito por esta juzgadora…”

V
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El recurrente, Abogado Elías Coromoto Camacho, en representación del ciudadano José Higinio Colmenares, con fundamento en los artículos 447 ordinales 4 y 5, y 448 del Código Orgánico Procesal Penal ADUCE:

(Sic) “…En la parte decisoria de dicho auto, manifiesta la juzgadora que, si bien fueron consignadas a nombre de mi representado: constancia de trabajo (folio 103), constancia de buena conducta (folio 130), constancia de residencia (folio 131), constancia de trabajo (folios 132 y 133), la juzgadora afirmó encontrarse ante una circunstancia que hace presumir la posibilidad de presumir el peligro de fuga, observándose de manera evidente que dicha motivación es sumamente exigua, por cuanto no se fundamenta en ninguna disposición legal, pero suponiendo que quiso referirse a la disposición contenida en el Art. 250 COPP, acerca de “la pena que podría llegar a imponerse” según el numeral 2° del citado artículo, o al parágrafo primero referido al caso en que el delito imputado merezca pena corporal superior a diez (10) años en su límite máximo, toda vez de que en el presente caso, la calificación jurídica erróneamente acogida fue la de “ robo agravado” que de conformidad con lo dispuesto en el Art. 458 del Código Sustantivo tiene asignada una pena corporal de entre diez (10) y diecisiete (17) años, es por lo cual esta defensa considera primeramente necesario exponer por qué no debe hacerse tal calificación, en el supuesto negado de que mi defendido tuviese algo que ver en la autoría o participación de los hechos que se le imputan, basándose en que, el supuesto de cómo ocurrieron los hechos, pretende fundarse en la circunstancia de que se cometió el presunto robo, haciendo uso de un arma de fuego, siendo el caso de que, de las actuaciones que cursan en la presente causa, se desprende que el presunto hecho se realizó haciendo uso de un facsímil o pistola de juguete, por lo cual, en todo caso, la calificación jurídica jamás pudo entonces haber sido la de robo agravado o a mano armada, criterio que clara y tajantemente dejó sentado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 460 de fecha 24-11-2004, que me permito citar a continuación:

“Como se había dicho, en el tipo objetivo del delito de ROBO, la amenaza o intimidación es puramente subjetiva, bastando con la coacción a la víctima y que esta coacción, como medio para apoderarse de la cosa ajena, sea la intención del agente. De tal manera que la peligrosidad objetiva del medio empleado carece de relevancia pudiéndose lograr la amenaza o intimidación con un arma de juguete. No obstante en este caso no se puede aplicar la agravante prevista en el artículo 460 del Código Penal, a mano armada, puesto que ésta hace referencia al verdadero uso de armas en cuanto al peligro objetivo. De tal manera que existirá amenaza a la vida cuando el arma que se utiliza para intimidar a la víctima y con ello lograr el objetivo perseguido que no es otro que apoderarse del bien ajeno, sea capaz de producir lesión o muerte a la persona contra la cual se ha utilizado. Un arma de juguete no es idóneo ( por su naturaleza y destino) para producir una amenaza a la vida, para ponerla en riesgo para lesionarla o extinguirla. La peligrosidad objetiva del medio empleado en cuanto sea capaz de lesionar o poner en peligro el bien jurídico de la vida, es lo que constituye una agravante del delito de ROBO. Por ello la amenaza o intimidación con un arma de juguete, por carecer de peligro objetivo, no constituye la agravante de por medio de amenazas a la vida, a mano armada. El uso de un arma que pone en riesgo la vida o la integridad física de la víctima, es lo que justifica la agravación del delito de ROBO y el correspondiente aumento de la pena. La intimidación que sufre la víctima con la utilización de un arma de juguete, creyéndola idónea y capaz de causarle una lesión o la muerte, ya está sancionada en el tipo de ROBO GENERICO. Dado lo expuesto, el delito imputable al tipo presuntivo es el de ROBO GENÉRICO”.
Por otra parte, hubo igualmente trasgresión de la norma prevista en el Art. 80 del Código Penal, que establece el grado de frustración en la presunta comisión de un delito, y que debió tenerse en cuenta en el presente caso, y no tenerse como un delito ya consumado, toda vez que de que no llegó jamás a haber el más mínimo aprovechamiento por parte de los presuntos implicados en el hecho, tal como se evidencia en las actuaciones que cursan de la presente causa y según las cuales, a éstos le fueron incautados los objetos presuntamente robados al instante de ser aprehendidos, a escasos cincuenta metros (50) del lugar donde ocurrieron los hechos, a sólo algunos segundos de cometido el mismo.
Tal como se evidencia de la misma de la presunta víctima, William José Martínez Chávez a la primera pregunta (folio 12) ante el Destacamento Policial Nª 02 en fecha 30 de julio de 2005, manifestando que el hecho se perpetró en su agravio a las 5.20 am., evidenciándose que a los aprehendidos se les impuso de sus derechos constitucionales a las 6 de la mañana del mismo día, según actas insertas a los folios 16, 17, 18, 19 y 20.

Al respecto dejó sentado la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 0320 del 11-05-2001: “Esta Sala ha establecido que el momento consumativo, tanto de los delitos de HURTO como de los de ROBO (hurto con violencia) está supeditado a que se perfecciones el apoderamiento. Este apoderamiento ocurre cuando el sujeto activo del delito adquiera la posibilidad de disponer en forma absoluta del bien hurtado o robado. La disponibilidad entendida en el sentido expresado en la citada jurisprudencia, no se concretó en el caso que se estudia, pues los efectivos de la Policía Municipal de Chacao, momentos después de ocurrir el delito detuvieron a los imputados, incautándoles los bienes robados, no dejando en consecuencia que se perfeccionara el delito (…) debido a que no se perfeccionó el apoderamiento”
Criterio que fue debidamente acogido por ese despacho judicial a su mismo digno cargo y en conocimiento de la misma representación fiscal en reciente sentencia condenatoria por admisión de los hechos, a cuatro (4) años de presidio de fecha 17 de mayo del presente año 2005 (Causa Nº 4C 437-05) contra el acusado José Lorenzo Torrealba Calanche, que en copia acompaño al presente escrito. Siendo así pues el caso, que de conformidad con el tipo penal previsto sobre esa modalidad genérica de robo ( Art. 455 CP) la pena corporal allí prevista, por no alcanzar ni siquiera los diez (10) años en su límite máximo, máxime teniendo en cuenta la disminución que de conformidad con lo dispuesto en el Art. 82 del Código Penal, se debe hacer, de un tercio de la pena respectiva, por haber el presunto delito, en todo caso, haber quedado, por lo antes expuesto, en grado de frustración, haciendo así plenamente factible la procedencia de la medida cautelar sustitutiva, en atención además a las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal que refieren que las medidas de coerción personal se rigen en u aplicación e imposición por el principio de proporcionalidad y que su interpretación tiene carácter restrictivo ( Art. 243 COPP), siendo la regla general el derecho a ser juzgado en libertad, por cuanto la medida judicial privativa de libertad sólo procede de manera excepcional, es decir, cuando las cautelares sustitutivas resulten insuficientes para asegurar la posibilidad de que el acusado ( a quien en todo momento ampara la presunción de inocencia) se sustraiga del proceso, obstaculice el mismo o pueda influir en los testigos promovidos para que informen falsamente, circunstancias éstas, ninguna de las cuales aparecen alegadas ni mucho menos comprobadas en la presente causa con respecto a mi defendido.
En base a todo lo cual, solicito que se le de curso de ley a la presente apelación, y al ser conocida por la instancia superior competente (Corte de Apelaciones) de este Circuito Judicial Penal, sea admitida y sustanciada conforme a Derecho, y declarada con lugar por la decisión que revoque el auto dictado por ese Juzgado 4to. de Control, por medio del cual se negó la procedencia de sustituir la medida judicial privativa de libertad que pesa sobre mi defendido, y en consecuencia acuerde la procedencia de una medida de coerción personal menos gravosa que ésta, valga decir, de una medida cautelar sustitutiva que le garantice a mi defendido su derecho a ser juzgado en libertad, a fin de poder dedicarse a sus actividades normales y cotidianas de trabajo que le permitan de manera honrada como lo ha venido haciendo, obtener el sustento alimenticio para su persona y su cuadro familiar. Asimismo que se atribuya al presunto hecho acusado, la calificación jurídica de robo genérico ( Art. 455 Código Penal) en grado de frustración ( Art. 80 eiusem), y asimismo que se den por admitidas las pruebas por mí promovidas, dada su necesidad, legalidad, utilidad, licitud y pertinencia para el esclarecimiento de los hechos, en razón de haberse obtenido y evacuado en la fase preparatoria, en estricto apego a las reglas que rigen el proceso de realización de las diligencias probatorias ( testimoniales en este caso) en el procedimiento de investigación a cargo de los organismos y la representación fiscal que la tuvieron a su cargo…”.

La recurrente, Abogada Gloria Nereyda Rosero Cordova, en representación de los ciudadanos Juan Carlos Pérez Galíndez y Willy Alfredo Tarazona Pérez, con fundamento en los Artículos 447 ordinales 4° y 5°, y 448 del Código Orgánico Procesal Penal ADUCE:

(Sic) “…1.- Invoco al artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal en su Numeral 4to, en virtud de que dicha Sentencia incurre en violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de la norma jurídica ya que aplica ls disposición contenida en el Artículo 458del Código Penal, el cul tipifica el delito de Robo Agrvado, pretendiendo fundarse en la circunstanciade que presentamente se cometió haciendo uso de un arma de fuego, siendo el caso de que de las actuaciones se desprende que el presunto hecho se realizó haciendo uso de un Facsìmil o pistola de juguete, por lo cual, en todo caso, la calificación jurídica jamás pudo entonces haber sido la de dicha disposición, criterio que clara y tajante dejo “ LA SALA DE CASACIÒN PENAL, “ Ahora bien, tal y como lo ha sostenido este Supremo Tribunal en recienete jurisprudencia, para que el delito de robo se considere agravado es necesario que se cometa – entre otros modos- por medio de amenazas a la vida, a mano armada, y por ello se requiere un arma real, es decir, un objeto o instrumento que por su naturaliza y destino sea definido como arma y que la ser usado como tal, sea capaz de producirle lesión o muerte a la persona contra la cual se ha utilizada. En tal sentido no siendo un pistola de juguete idónea para producir una amenaza a la vida, que la ponga en riesgo de ser lesionada o extinguida, no puede considerarse un arma y por lo tanto la persona que la lleva consigo no reúne las condiciones como para calificar su acción de Robo a Mano Armada”. Sentencia de fecha 28de Enero del 2000, Magistrados Rafael Pérez Perdomo y Alejandro Angulo Fontiveros.

“ El ministerio público formuló cargos por el delito de agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.
Ese delito contra el orden público se encuentra conformado por los siguientes elementos:
a.- En cuanto al sujeto activo: se requiere una pluralidad de dos o más personas, sin cualificación especial.
b.- En cuanto a la Acción: la acción consiste en asociarse, reunirse.
c.- En cuanto al elemento subjetivo: se requiere que la asociación tenga un determinado carácter indeterminado conduce a que también sea, por ser un elemento del tipo, objeto de la prueba dentrodel proceso.
De allí que sea necesario acreditar dentro del proceso probatorio la concurrencia de todos y cada uno de estos elementos confluyentes a la configuración de la corporeidad del hecho punible. Mientras ello no suceda, no puede hablarse en propiedad de la comisión de hecho punible algún”. Tribunal Décimo Quinto Penal, de fecha 20-10-87
“Ahora bien, del estudio de las actas procesales, se desprende que en los autos no están dados los elementos que configuran el delito de agavillamiento de acuerdo con el articulo 286 del Código Penal, que tipifíca este delito: “ Cuando dos o más personas se asocian con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años”.
De la trascripción precedente se desprende que para que se configure este hecho punible, es preciso y necesario que el hecho de la asociación o acuerdo de voluntades de los sujetos activos, debe ser permanente, por lo que cualquier acuerdo que en un momento dado puedan tener éstos para cometer un delito cualquiera no sirve para configurar dicho delito;en el caso concreto de autoso se evidencia esta circunstancias de permanenciaque es esencial para que se configureel agavillamiento….” Tribunal Superior Décimo Tercero CJ. DF y EM. fecha 16-6-76.
Por otra parte, hubo igualmente trasgresión de la norma prevista en el artículo 80 del Código Penal, que establece el GRADO DE FRUSTRACIÒN en la presunta comisión de un delito, y que debió tenerse en cuenta en el presente caso, y no tenerse como un delito ya consumado, toda vez de que no llegó jamás a haber el más mínimo aprovechamiento por parte delos presuntos implicados en el hecho, tal como se evidencia en las actuaciones que cursan en la presente causay según las cuales, a éstos le fueron incautados los objetos presuntamente robados al instante de ser aprendidos, a escasos Cincuenta (50) metros del lugar donde ocurrieron los hechos, a sólo algunos segundos de cometido el mismo, tal como se evidncia de la misma declaración de la victima WILLIAM JOSE MARTINEZ CH., en la primera preguntaa (folio 12) por ante el Destacamento Policial Nº 02 de fecha 30 de Julio del 2005, manifestando que el hecho ocuro en su agravio a las 5:20 a.m., evidenciadose que mis defendidos se les impuso de sus derechos constitucionales a las Seis (6) de la mañana del mismo día, tal como consta en las actas insertas a los folios 16, 17, 18, 19, y 20.
“No logrado el perfeccionamiento del propósito que condijo al apoderamiento de los bienes, por la intervención de las autoridades policiales, el hecho queda en grado de frustración”.
“Que el Sentenciador de 1era Instancia acogiendo íntegramente los cargos fiscales formulados al procesado A, por el delito de robo a mano armada en grado frustración, previsto en el articulo 458 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 80 Ejusdem, esta en lo cierto y es correcta la apreciación jurídica recogida en su sentencia.
En efecto el procesado A, acompañado de otro sujeto y utilizando como arma un destornillador y un pico de botella, realizaron todo lo necesario para cometer el delito de Robo en perjuicio del Ciudadano V, ya que, habiendo sido constreñido y obligado a que tolerara el apoderamiento de los bienes descritos en el avaluo que corre agregado a este expediente, no logrando perfeccionar su propósito en virtud de que intervino oportunamente funcionario de la Policía Metropolitana en aquel momento; por lo tanto, el referido delito de robo a mano armada quedó en el grado de frustración, y será con arreglo al mismo que se le improndá la pena al en cartado A, en el término medio que señala los extremos contenidos en el Articulo 458 del Código penal, por ser lo normalmente aplicable al no mediar circunstancias atenuantes ni agravantes en su contra, y con el descargo de pena previsto en la primera parte del articulo 82 ejusdem, vale decir, en ocho de presidio. Y asi se decide”. Tribunal Superior Octavo C.J.D F. y EM. Fecha 2-8-76

SOLICITA
“… a la corte de apelaciones se sirva admitir la presente apelación, sustanciada conforme a derecho y declararla con lugar en base al motivo previsto en el numeral 4º del Artículo 457 ejusdem, sea revocada en todasy cada una de sus partes la decisión apelada…”

VI
DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL RECURSO DE APELACIÓN DE FECHA 17-10-2006 INTERPUESTO POR LA ABOGADA GLORIA NEREYDA ROSERO CORDOVA

De las actuaciones analizadas en el iter procesal, y remitidas a esta Instancia decisoria, observa quien aquí decide, que no se encuentran aquellas que evidencien que la representación fiscal haya dado contestación al recurso de apelación interpuesto por la Abogada Gloria Nereyda Rosero Cordova. En razón de ello, este Juzgador se abstiene de emitir pronunciamiento alguno sobre este punto in examine. Así se hace constar.

VII
DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL RECURSO DE FECHA 20-10-2005 INTERPUESTO POR EL ABOGADO ELIAS COROMOTO CAMACHO

En el escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por el Abogado Elías Coromoto Camacho, el representante fiscal señala:

“…Yo, JUAN CARLOS TABARES HERNADEZ Y MARIA ALEJANDRA VASQUEZ MORA, en nuestra condición de Fiscal Primero y auxiliar Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, ocurrimos ante usted, a los fines de exponer lo siguiente:
De conformidad con las atribuciones que me confieren los artículos 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 108 ordinal 13 del Código Orgánico Procesal Penal, 34 ordinal 14 de la ley Orgánica del Ministerio Público y a tenor de lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, estando en el lapso oportuno damos CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION, ejercido por el Abog. ELIAS CAMACHO, contra la decisión emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 20 de Octubre del año 2005;… en la cual se acordó mantener la medida judicial privativa de libertad en contra del imputado JOSÉ HIGINIO COLMENARES y se negó la admisión de las pruebas ofrecidas en la etapa intermedia por el ciudadano defensor…”.

EXPONE:
I
EN CUANTO A LA NEGATIVA DE SUSTITUIR LA MEDIDA JUDIDIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD POR UNA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA

[Que], “…al imputado que nos ocupa se le imputó los delitos de ROBO AGRAVADO CONTINUADO… así como AGAVILLAMIENTO… siendo admitida la acusación por los delitos antes expuestos…”

“(Omissis)… del análisis del caso en comento, se desprende que se encuentran llenos concurrentemente los extremos legales exigidos por el legislador para que se decrete la medida privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinales 1º, 2º y 3º, toda vez que nos encontramos en presencia de varios hechos punibles, tal como lo es el delito de ROBO AGRAVADO CONTINUADO,… y Agavillamiento,… Asimismo, existe fundados elementos de convicción para estimar que el imputado fue autor o participe del hecho que se le atribuye, todo ello con los elementos recabados lícitamente a través de la investigación realizada, tales como las testimoniales de las victimas YELIZABETH DE JESUS NUÑEZ, LADISLAO NUÑEZ RODRIGUEZ, EMILIO JOSÉ RODRIGUEZ MARQUEZ, WILLIANS JOSE MARTÍNEZ CHAVEZ, MORALES MARIA EUGENIA, MAGALY JOSEFÍNA GARCÍA TOVAR; de los funcionarios que lograron la aprehensión de los imputados C/1ro MISAEL SALCEDO Y C/ 2do SAMUEL DARIO MENDOZA VALERO, adscritos a la Policía del Estado Cojedes. Asimismo, las experticias realizadas a los objetos robados y que fueron recuperados por los funcionarios policiales y la experticia realizada a dos fascimíles de arma de fuego, tipo pistola, entre otros.
Por último, existe un inminente peligro de fuga y de obstaculización de la investigación. En cuanto al peligro de fuga, la pena que podría imponerse es superior en su límite máximo a los diez años, que según lo dispuesto en el artículo 251 parágrafo primero configura irrefutablemente la presunción del peligro de fuga.
Asimismo ha de tomarse en cuenta la magnitud del daño causado, por cuanto se trata de varias víctimas que fueron intimidadas bajo la idea que eran amenazadas con un arma de fuego y despojadas de sus pertenencias para ello los imputados utilizaron la violencia que agrava el delito de robo. En el mismo orden de ideas, existe un inminente peligro de obstaculización ya que estando el imputado en libertad, podría amedrentar a las victimas para que depongan falsamente en el juicio oral y público, lo cual va en detrimento de la finalidad del proceso que es buscar la verdad por las vías jurídicas.
De manera que, no es suficiente ante un caso tan complejo y grave para desvirtuar el peligro de fuga, la sola presentación de una carta de buena conducta o de trabajo según lo estima el ciudadano defensor para que el tribunal le concediera una medida cautelar menos gravosa, ya que están concurrentemente dados los supuestos para que se mantuviera la medida judicial privativa de libertad, que fue decretada en la audiencia de presentación de imputados y que al no variar las circunstancias la ciudadana juez, ajustado a derecho la mantuvo...”.

II
EN CUANTO A LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL ABOGADO DEFENSOR

“…Es el caso que el abogado defensor interpuso escrito por ante esta Representación Fiscal a los fines de solicitar la practica de diligencias de investigación, sin señalar la utilidad, necesidad, idoneidad y pertinencia de las mismas y de conformidad con el articulo 305 este despacho negó su practica mediante escrito motivado que riela en las actas de la presente causa; ante dicha negativa el abogado defensor no enmendó dicho escrito, ni realizo actividad alguna tendiente a subsanarlo para que así una vez señalada la idoneidad, necesidad utilidad y pertinencia de los testimonios ofrecidos, el Ministerio Publico procediera a realizar las diligencias propuestas; pero no es sino hasta la mima oportunidad de la audiencia preliminar en donde el abogado defensor los ofrece en violación flagrante al lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual acertadamente el Juez de Control en la prenombrada audiencia no las admitió, pues de haberlo hecho si se estaría incurriendo en violación tanto del principio de igualdad entre las partes así como también seria una prueba ilícita por su incorporación al proceso…”.

SOLICITA:

“… muy respetuosamente a esa Honorable Corte de Apelaciones, declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado defensor, por cuanto la decisión recurrida se encuentra ajustada a Derecho…”

VII
MOTIVACIÓN Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO

1.-De la Resolución del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado Elías Camacho actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano José Higinio Colmenarez, en lo que respecta a la calificación jurídica de robo agravado acogida por el Juez a quo y también en cuanto a la negativa de admisión de las pruebas promovidas por la defensa privada:

Analizadas como han sido las actas que conforman la causa en examen, esta Alzada observa:
El Defensor Privado, Abogado Elías Camacho en el escrito contentivo del recurso de apelación señaló:
“…que dicha motivación es sumamente exigua, por cuanto no se fundamenta en ninguna disposición legal, pero suponiendo que quiso referirse a la disposición contenida en el Art. 250 COPP, acerca de “la pena que podría llegar a imponerse” según el numeral 2° del citado artículo, o al parágrafo primero referido al caso en que el delito imputado merezca pena corporal superior a diez (10) años en su límite máximo, toda vez de que en el presente caso, la calificación jurídica erróneamente acogida fue la de “ robo agravado” que de conformidad con lo dispuesto en el Art. 458 del Código Sustantivo tiene asignada una pena corporal de entre diez (10) y diecisiete (17) años, es por lo cual esta defensa considera primeramente necesario exponer por qué no debe hacerse tal calificación, en el supuesto negado de que mi defendido tuviese algo que ver en la autoría o participación de los hechos que se le imputan, basándose en que, el supuesto de cómo ocurrieron los hechos, pretende fundarse en la circunstancia de que se cometió el presunto robo, haciendo uso de un arma de fuego, siendo el caso de que, de las actuaciones que cursan en la presente causa, se desprende que el presunto hecho se realizó haciendo uso de un facsímil o pistola de juguete…”.
De la lectura de las actas procesales que conforman el presente expediente emerge palmariamente que el hecho presuntamente delictivo, imputado al ciudadano José Higinio Colmenárez, se realizó con un fascimil o pistola de juguete, según Dictamen Pericial que riela al folio 76 de la Pieza N° 01 de la presente causa. Ahora bien, según la Doctrina Patria, para que se configure el tipo penal de Robo Agravado debe existir una amenaza que produzca en la víctima una intimidación que lo neutraliza, que le permita al agente la facilidad de apoderarse de la cosa ajena, lo cual se traduce en una ofensa a dos bienes jurídicos protegidos como son el derecho a la vida y a la propiedad.
Al respecto, según Sentencia N° 532 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el Magistrado Ponente, Eladio Aponte Aponte, en fecha 11-08-05, señaló:

“...la conducta “A mano armada”, necesaria para la aplicación de las circunstancias agravantes del delito de robo, supone el empleo de un arma, bien sea real o falsa, en el acto criminal, por cuanto, ambos medios, influyen en el ánimo y la respuesta de la víctima en situaciones en las que, además de vulnerarse su derecho a la propiedad, aparentan un riesgo eminente para su propia vida, resultando absurdo pretender que ésta identifique y verifique si dicha arma es idónea o no para lesionarla o extinguirla…”.

Con fundamento a la decisión parcialmente transcrita, considera esta Alzada que no le asiste la razón al recurrente, dado que la presunta comisión del hecho delictivo se realizó con un facsimil según se deriva del Dictamen Pericial practicado por experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalìsticas de este Estado, y considerando que el delito de robo agravado es un delito complejo debido a que vulnera el derecho a la libertad, la propiedad y a la vida, entendido éste como el máximo bien jurídico, por o que se debe mantener la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto del proceso por la vindicta pública y acogida por la recurrida de Robo Agravado y Agavillamiento, previstos y sancionados respectivamente en los Artículos 458 en concordancia con el Artículo 49 ambos del Código Penal y Artículo 286 y 287 del mismo Código.

En cuanto a los alegatos relativos a la negativa de admisión de las pruebas ofrecidas por el Defensor Privado, se observa de las actas procesales que, el recurrente durante la fase investigativa no cumplió con las formalidades que hacen procedente la realización de las mismas por el órgano investigativo, en ese sentido no señaló la necesidad, utilidad y pertinencia de dichas pruebas tal como lo establece el Artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que haya constancia en autos, que el defensor haya corregido tal omisión, y es el mismo día de la Audiencia Preliminar cuando ofrece los medios de pruebas omitiendo las formalidades que las hacen admisibles.

En atención a las consideraciones expuestas, es por lo cual esta Alzada considera procedente, declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Elías Camacho, Defensor Privado del ciudadano José Higinio Colmenárez, y confirmar la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal en fecha 20-10-05 en los términos en que ha quedado expuesto, manteniendo la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto del proceso por la representación fiscal y admitida por el Juez a quo de Robo Agravado y Agavillamiento. Así se decide.
2.-De la Resolución del Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada Gloria Nereida Rosero Córdova, Defensora Privada de los ciudadanos Juan Carlos Pérez Galíndez y Willy Alfredo Tarazona Pérez quien apela de la sentencia con carácter de definitiva dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal en fecha 17-10-2005 por la comisión de los delitos de Robo Agravado y Agavillamiento, en razón de la admisión de los hechos que éstos hicieren en la audiencia preliminar:

La recurrente, Abogada Gloria Nereyda Rosero Cordova, en representación de los ciudadanos Juan Carlos Pérez Galíndez y Willy Alfredo Tarazona Pérez, interpone el presente recurso de apelación denunciando en primer lugar violación a la Ley por inobservancia o errónea aplicación de la norma jurídica, de conformidad con el Artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que aplica la disposición contenida en el Artículo 458 del Código Penal, el cual tipifica el delito de Robo Agravado, puesto que la presunta comisión del delito se realizó haciendo uso de un facsimil o pistola de juguete.

Señala además en el escrito recursivo que, no concurren las circunstancias para la tipificación del delito de Agavillamiento previsto y sancionado en el Artículo 286 del Código Penal, y en todo caso estamos en presencia de un delito no consumado por lo tanto en grado de frustración, por lo que existe error en el cálculo de la pena aplicada a sus representados.

Previo a entrar a decidir las denuncias interpuestas por la Abogado Gloria Nereyda Rosero Córdova, en su carácter de Defensora Privada de los ciudadanos Juan Carlos Pérez Galíndez y Willy Alfredo Tarazona Pérez, ampliamente identificados en autos, esta Sala procedió a realizar una revisión de oficio, en atención a los postulados consagrados en el Artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con los Artículos 13, 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la nulidad de los actos realizados en contravención e inobservancia de las formas y condiciones estipuladas en la ley; en consecuencia, una vez efectuada la labor revisora por esta Sala, advierte la necesidad de hacer énfasis en la declaración de los ciudadanos Willy Alfredo Tarazona y Juan Carlos Pérez Galíndez en la audiencia oral celebrada en fecha 28-03-06, ante los miembros de esta Corte de Apelaciones.
En tal sentido se desprende de la mencionada acta de audiencia oral:
-que el ciudadano Willy Alfredo Tarazona ante la pregunta ¿ diga usted si en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar usted fue informado por el Tribunal o por su defensor sobre la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos y sus consecuencias?, respondió: “no fui informado, no se me explicó ese alcance”.
-que el ciudadano Juan Carlos Pérez Galíndez ante la pregunta ¿ diga usted si en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar usted fue informado por el Tribunal o por su defensor sobre la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos y sus consecuencias?, respondió: “no fui informado ni por el tribunal ni por el abogado”.
-que ante la pregunta: ¿Por qué admitió los hechos? respondió: “porque el Juez y la abogado dijeron que era la manera de salir más rápido”.
Al analizar detenidamente el contenido de tales declaraciones advierte esta Sala un vicio de carácter procesal que atenta contra el debido proceso y el derecho a la defensa, puesto que es deber del Juez al momento de la celebración de los actos relacionados con la audiencia preliminar y aun en la fase de juicio explicarle a los imputados el alcance de la norma establecida en el Artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que su inobservancia atenta contra los principios del sistema acusatorio; asimismo la admisión de los hechos conlleva la concurrencia de los requisitos inequívocos para que tal manifestación de voluntad sea válida, a saber: es personalísima, sin que sea posible que el apoderado o representante legal pueda suplirla; debe ser clara, expresa e inteligible; pero sobre todo debe ser una admisión voluntaria en donde el imputado conozca plenamente el alcance y los efectos de la renuncia al juicio previo, libre de toda coacción, de lo contrario es ineficaz según se desprende del contenido del Artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este sentido lo cual corrobora la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia la Magistrada Luisa Estela Morales, en Sentencia N° 830, en donde emitió el siguiente pronunciamiento:

“…En efecto, al existir una disposición que expresamente señala la oportunidad en la cual debe acontecer la instrucción sobre el procedimiento por admisión de los hechos, y otras relativas a la competencia que establecen expresamente cuál es el Juez que debe aplicar ese procedimiento en el marco del procedimiento ordinario, no cabe lugar a dudas que la omisión que la omisión se esa instrucción en la oportunidad respecto a se traduce en un vicio procesal que no puede ser saneado ni convalidado de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento de los artículos 193 y 194 eiusdem, toda vez que está referido a la intervención del imputado en el proceso, conforme a lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y, en fin, se funda en una nulidad establecida a su favor, por lo cual procede en esos casos la declaratoria de nulidad de ese acto que tiene lugar en la oportunidad inmediatamente posterior a la admisión de la acusación, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 eiusdem, y la reposición de la causa al momento en que el Juez de Control distinto al que ya se pronunció en esa causa, imponga al imputado sobre el procedimiento por admisión de los hechos…”.

Como corolario, esta Sala además advierte además la inexistencia de la Sentencia dictada por el Juez de la recurrida con ocasión a la aplicación del procedimiento de admisión de los hechos. (negritas añadidas)
Es así como, tras revisar detenidamente las actuaciones que conforman la causa original así como el cuaderno especial contentivo del recurso de apelación interpuesto, se pudo constatar que únicamente existe constancia del acta suscrita con motivo de la celebración de la Audiencia Preliminar ante el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal en fecha 17-10-05, con lo cual el Juez incumple con el deber de motivar el fallo, pues aun tratándose de una decisión sui generis, el Juez no solo debe dictar decisión en el acta contentiva de la audiencia preliminar, sino que debe proferir la Sentencia respectiva con mención de los requisitos establecidos en el Artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la mención del Tribunal y la fecha en que se dicta, el nombre y apellido del acusado y los demás datos que sirvan para determinar su identidad personal; la enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio; la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estime acreditados; la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho; la decisión expresa sobre el sobreseimiento, absolución o condena del acusado, especificándose en este caso con claridad las sanciones que le impongan y la firma de los jueces, como requisitos necesarios en toda sentencia a tenor de lo dispuesto en el mencionado artículo.
Dada pues, la existencia de los vicios observados, esta instancia decisora arriba a la conclusión que en el caso in examine, se violó el derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en los Artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 01 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual resulta procedente declarar la nulidad de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal en fecha 17-10-05 y reponer la causa al momento posterior a la admisión de la acusación fiscal, al efecto que los imputados sean debidamente instruidos sobre el procedimiento por admisión de los hechos, por un Tribunal en funciones de Control distinto al que omitió instruirlos en esa oportunidad.
Dada la naturaleza de la presente decisión la Sala se abstiene de entrar a conocer los demás planteamientos formulados por la Abogada Gloria Nereida Rosero Córdova.
Tomando en consideración que la privación de libertad es una medida de carácter excepcional, y según criterio sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 07 de Julio de 2004, N° 04-211, con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, mediante la cual expresó: “ que equipara la medida de privación judicial preventiva de libertad a la detención domiciliaria prevista en el numeral 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…”.
De manera que, una vez ponderadas las circunstancias del caso se estima procedente sustituirla por la medida de detención domiciliaria en su propio domicilio sin apostamiento policial, de conformidad con el Artículo 256 ordinal 1° eiusdem.
Ahora bien, conforme a lo preceptuado en el Artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, los pronunciamientos beneficiosos que se hayan dictado a favor de la parte apelante al momento de resolver el recurso de apelación, deben ser aplicados a los demás coimputados aunque no hayan apelado, siempre y cuando existan idénticos circunstancias o que se encuentren en la misma situación.
Al respecto, consta en la actas que el ciudadano Giovany Rafael García Moreno fue condenado conjuntamente con los ciudadanos Juan Carlos Pérez Galíndez y Willy Alfredo Tarazona por los mismos hechos y en iguales circunstancias de quienes hoy resultan favorecidos con lo decidido en el presente recurso, por lo que le resulta aplicable el efecto extensivo previsto en el artículo citado, aun cuando el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana María Inmaculada Moreno López, asistida por el Abogado Elías Camacho, en su condición de madre de Giovanni Rafael García, fue declarado Inadmisible.
Por las razones y consideraciones antes expuestas, esta Sala considera que lo procedente es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Privada, Abogada Gloria Nereyda Rosero, en consecuencia, declara la nulidad del fallo recurrido dictado en fecha 17-10-05 por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se condenó a los ciudadanos Juan Carlos Pérez Galíndez, Willy Alfredo Tarazona y Giovanni Rafael García Moreno, a cumplir la pena de 15 años de prisión por la comisión de los delitos de Robo Agravado y Agavillamiento, solo en lo que respecta al acto relativo a la aplicación del procedimiento por Admisión de los Hechos, posterior a la admisión de la acusación, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y la reposición de la causa al momento en que un Juez de Primera Instancia en funciones de Control distinto al que pronunció el fallo anulado, celebre una audiencia especial a los fines de imponer a los acusados de autos sobre el procedimiento por admisión de los hechos, previsto en el Artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, resolviendo lo conducente conforme a la normativa que rige la materia, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad, haciendo extensivos los efectos de la presente decisión al ciudadano Giovanny Rafael García Moreno en cuanto le sea favorable; sustituir la medida de privación de libertad a los ciudadanos Juan Carlos Pérez Galíndez, Willy Alfredo Tarazona y Giovanni Rafael García Moreno, plenamente identificados por la medida de detención domiciliaria en su propio domicilio sin apostamiento policial, la cual deberán cumplir en el mismo orden, en la siguiente dirección: Barrio Las Granjitas, sector Los Pegones, casa sin número, Tinaquillo, Estado Cojedes; Barrio Las Granjitas, calle 24 de junio, casa sin número, Tinaquillo, Estado Cojedes y Barrio La Candelaria, calle Páez, casa N° 2-12, Tinaquillo, Estado Cojedes, de conformidad con la dispuesto en el ordinal 1 del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, no obstante haber sido declarada sin lugar la apelación interpuesta por el Abogado Elías Coromoto Camacho, en representación del Ciudadano José Higinio Colmenárez, dada la vigencia como principio orientador del proceso penal, del principio de igualdad procesal, previsto en el Artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual supone que las partes disponen de los mismos derechos y las mismas oportunidades y cargas para la defensa de sus intereses, se acuerda sustituir la medida de privación de libertad e imposición de la medida de detención domiciliaria en su propio domicilio sin apostamiento policial al mencionado ciudadano, plenamente identificado, la cual deberá cumplir en la siguiente dirección: Barrio Las Granjitas, sector Los Pegones, calle Principal, casa N° 27, Tinaquillo, Estado Cojedes.
Líbrese Boleta de Traslado de los ciudadanos José Higinio Colmenárez, Juan Carlos Pérez Galíndez, Willy Alfredo Tarazona y Giovanni Rafael García Moreno hasta esta Corte de Apelaciones a los fines de imponerlos de la presente decisión. Quedan así resueltos los recursos de apelación interpuestos. Todo de conformidad con los Artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1, 13, 190, 191, 196, 256 ordinal 1° y 438 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos, ESTA CORTE DE APELACIONES, EN SALA ÚNICA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: PRIMERO: sin lugar el recurso de apelación interpuesto por José Higinio Colmenárez, representado por el Defensor Privado, Abogado Elías Camacho. SEGUNDO: confirma la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal en fecha 20-10-05 en los términos en que ha quedado expuesto, manteniendo la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto del proceso por la representación fiscal y admitida por el Juez a quo de Robo Agravado y Agavillamiento; TERCERO: con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Privada, Abogada Gloria Nereida Rosero, en consecuencia, declarar la nulidad del fallo recurrido dictado en fecha 17-10-05 por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se condenó a los ciudadanos Juan Carlos Pérez Galíndez, Willy Alfredo Tarazona y Giovanni Rafael García Moreno, a cumplir la pena de 15 años de prisión por la comisión de los delitos de Robo Agravado y Agavillamiento, solo en lo que respecta al acto relativo a la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, posterior a la admisión de la acusación, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; CUARTO: la reposición de la causa al momento en que un Juez de Primera Instancia en funciones de Control distinto al que pronunció el fallo anulado, celebre una audiencia especial a los fines de imponer a los acusados de autos sobre el procedimiento por admisión de los hechos, previsto en el Artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, resolviendo lo conducente conforme a la normativa que rige la materia, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad, haciendo extensivos los efectos de la presente decisión al ciudadano Giovanny Rafael García Moreno en cuanto le sea favorable; QUINTO: sustituir la medida de privación de libertad a los ciudadanos Juan Carlos Pérez Galíndez, Willy Alfredo Tarazona y Giovanni Rafael García Moreno, plenamente identificados por la medida de detención en su propio domicilio sin apostamiento policial, la cual deberán cumplir en el mismo orden, en la siguiente dirección: Barrio Las Granjitas, sector Los Pegones, casa sin número, Tinaquillo, Estado Cojedes; Barrio Las Granjitas, calle 24 de junio, casa sin número, Tinaquillo, Estado Cojedes y Barrio La Candelaria, calle Páez, casa N° 2-12, Tinaquillo, Estado Cojedes; SEXTO: sustituir la medida de privación de libertad e imponer de la medida de detención domiciliaria en su propio domicilio sin apostamiento policial al ciudadano José Higinio Colmenárez, plenamente identificado, la cual deberá cumplir en la siguiente dirección: Barrio Las Granjitas, sector Los Pegones, calle Principal, casa N° 27, Tinaquillo, Estado Cojedes. Así se decide.

Regístrese, notifíquese, déjese copia certificada y remítase en su oportunidad legal las actuaciones al Tribunal de origen.
Dada, firmada, sellada en la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, a los PRIMER ( 01 ) días del mes JUNIO de del año dos mil seis (2006). Año 196° de la Independencia, 147° de la Federación.

NUMA HUMBERTO BECERRA C.
EL PRESIDENTE

HUGOLINO RAMOS B. ANA J. VILLAVICENCIO C.
EL JUEZ PONENTE LA JUEZA

SECRETARIA DE SALA
MIGUELINA CAUTELA TEDESCHI.

En la misma fecha se publicó y registró la sentencia anterior, sin la firma de la Jueza Ana J. Villavicencio C., por cuanto no conformaba la Sala para la fecha en la que se celebró la audiencia a que se contrae el Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal. En la misma fecha se hicieron las notificaciones de Ley siendo las .-

SECRETARIA DE SALA
MIGUELINA CAUTELA TEDESCHI

CAUSA: 1.707-05
NHBC/AJVC/HRB/mct.-