REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES CORTE DE APELACIONES JUEZ PONENTE: ANA J. VILLAVICENCIO C. MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO CAUSA: N° 1836-06 DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN IDENTIFICACION DE LAS PARTES MINISTERIO PÚBLICO: FISCAL TERCERO: FRANCISCO JAVIER PIMENTEL RECURRENTE: ROEL OCTAVIO GUERRA PAEZ VÍCTIMA: AWEN ROGUE VERGARA ALEJOS IMPUTADO: ROEL OCTAVIO GUERRA PAEZ, venezolano, de 27 años de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 13.971.751, residenciado en los Samanes I, Calle N° 2, Casa N° 27, San Carlos, Estado Cojedes, Teléfono: 0258-4332585. En fecha 27 de junio de 2006 se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano ROEL OCTAVIO GUERRA PAEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 13 de junio de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, por cuanto –según dice “…se omitió instruirme de la Medida Alternativa sobre ADMISIÓN DE LOS HECHOS, una vez admitida la Acusación presentada por el Ministerio Público…”. En fecha 28 de junio de 2006, se le proveyó la entrada de entrada a la causa dándose cuenta a la Corte en pleno, designándose Ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe el presente fallo. LOS HECHOS El día domingo 23 de abril de 2006, aproximadamente a la 01:00 de la madrugada, el ciudadano AWEN ROGUE VERGARA ALEJOS se retiró del inmueble ubicado en Sector Los Samanes I, Calle 2, casa N° 27, San Carlos, estado Cojedes, donde unas amigas le habían celebrado el cumpleaños y al llegar a una esquina, en la vía pública, recibió un disparo en la espalda, con orificio de entrada en región dorsal izquierda, producida por arma de fuego tipo escopeta, efectuado –según dice- por una persona que había llegado a la fiesta unos momentos antes de que él se ausentara y que sin razones le había dado con los pies, lo que había motivado su retiro del lugar. DE LA DECISION APELADA En fecha 13 de junio de 2006, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, dictó decisión mediante la cual admite totalmente la acusación formulada por el Fiscal del Ministerio Público y mantiene la calificación Jurídica dada a los hechos, cual es HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 último aparte del Código Penal. ALEGATOS DEL RECURRENTE El recurrente fundamenta el presente Recurso de Apelación, en los siguientes términos: (sic) “…RESUMEN PROCESAL En fecha 23 de abril del presente Año aproximadamente siendo las 2:00 am., me trasladaba en un Vehículo Automotor de mi propiedad hacia la casa de mi mama. Una vez que llego a los Samanes, esta un grupo como de 5 a 6 personas, me paro, me pongo a pelear con uno de ellos, cuando estoy peleando con uno se paran dos o tres personas de las allí presente, en ese momento uno de ellos parte una botella, en eso uno de ellos saca un armamento para agredirme, luego entre los dos forcejeamos con el armamento, esta se acciona quedando una persona herida. Luego todos salen corriendo, yo me fui para la casa de mi hermano, hablo con él, llega una comisión policial Vial. Me agarran golpes, me esposan, me decían busca la escopeta, me revisaron todo el carro, luego me llevan al comando y una vez allí me preguntaban que donde estaba la escopeta., yo les decía que no tenia escopeta, que de haber tenido la misma me fuesen conseguido y me dejan arrestado. Pasadas las actuaciones a los Tribunales correspondientes me privan Judicialmente de mi libertad personal. Llegada la oportunidad legal la Fiscalia del Ministerio Público me Acusa por los delitos anteriormente mencionados. Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, en fecha 13 del presente mes y Año, la Ciudadana Juez Segunda de Control de este Estado verificada como fue la presencia de las partes, dejando constancia en primer lugar de la incomparecencia de la victima como en efecto lo fue, sin embargo sorpresa para mi cuando al finalizar la audiencia, aparece el acta respectiva firmada por el ciudadano AWEN ROGUE VERGARA, quien funge como Victima en la causa correspondiente. De manera inmediata procede la ciudadana Juez, a informar a las partes sobre lo que la misma denominó alternativas de la Prosecución del Proceso, me impone de mis derechos Constitucionales y procedió en consecuencia a otorgarle la palabra a la Fiscal Segunda del Ministerio Publico quien expuso de manera breve los fundamentos de sus peticiones como la ley lo establece. DEL DERECHO: Articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal…. En el caso en estudio ciudadanos Magistrados, la juez de la Decisión recurrida, me concedió la palabra antes de admitirse la Acusación, invirtiendo de esa forma el procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal y es que cederle la palabra a un imputado antes de la admisión de la acusación ¿Cuáles hechos va admitir si hasta esa oportunidad aun no se hecho pronunciamiento sobre la admisión o no de la Acusación? De tal manera ciudadanos magistrados, que esa negativa por parte de la ciudadana Juez, me causa un Gravamen Irreparable, pues de haberme informado después de admitida la acusación respectiva, como lo señala la disposición del Código adjetivo o procedimental., quizás pude admitir en todo caso los hechos por los cuales se me acusaba., no hacerlo de esa forma es violentar en forma flagrante el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penales el cual denuncio como infringido. Así lo ha señalado la Sala constitucional del T.S.J en Sentencia No 90, expediente 04-0228 de fecha 01-03-2002. RATIFICACIÓN DE LOS ALEGATOS, DEFENSA Y PEDIMENTOS FORMULADOS POR LA DEFENSA EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR: En mi condición de Acusado, ratifico en todas y cada una de sus partes, en esta oportunidad procesal, todos los descargo formulados en la Audiencia preliminar de fecha 13-06-2006, por mi DEFENSRO PRIVADO para la época. CAPITULO CUARTO. RECURSO DE APELACIÓN. Con fundamento en lo dispuesto en el ordinal 5 del artículo 447 del código Orgánico Procesal Penal APELO por ante el Tribunal Segundo de control de este Estado, para ante la SALA UNICA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES, de la decisión en virtud de la cual se OMITIO instruirme de la Medida Alternativa Sobre ADMISIÓN DE LOS HECHOS, una vez admitida la Acusación presentada por el ministerio Publico. PROMOCIÓN DE PRUEBAS: A los efectos d demostrar las circunstancias que me obligan a interponer el presente Recurso de Apelación y amparado en el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, doy por reproducido el contenido que se desprende del acta de Audiencia Preliminar, en la cual consta los alegatos, defensas y argumentos esgrimidos por la defensa en esa oportunidad, la cual pido se certifique al igual que el auto De Apertura a Juicio Oral y Publico y sean remitidos a la SALA UNICA DE LA CORTE DE APELACONES DE ESTE ESTADO …”. SOLICITÓ: El recurrente Roel Octavio Guerra Páez, Solicito: se sirva declarar CON LUGAR los siguientes pedimentos: Primero: Se me tenga por presentado y legitimado para recurrir el presente Recurso. Segundo: Declare CON LUGAR el Recurso interpuesto y consecuencialmente se ANULE la decisión recurrida y se ORDENE la celebración de una nueva Audiencia. Tercero: Que como consecuencia de la nulidad de la misma se acuerde mi LIBERTAD, y se me acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad y en consecuencia se acuerde el Juzgamiento en Libertad. DE LA CONTESTACION DEL RECURSO La ciudadana Abogada JOALICE JIMENEZ, Fiscal Auxiliar Tercera (Encargada) dio contestación al Escrito de Apelación interpuesto por el ciudadano GUERRA PAEZ ROEL OCTAVIO, lo cual lo hace con fundamento a los alegatos de hecho y de derecho que a continuación señala: “….PRIMERO: Consta y riela inserto al folio 36 de la presente causa hasta el folio 39, ambos inclusive, que el presunto recurrente Acusado: GUERRA PAEZ ROEL O, encuentra PRIVADO DE SU LIBERTAD, desde el 25 de abril del 2006, privación esta que se mantuvo hasta el 13 de Junio del 2006, fecha en la cual se celebró la Audiencia Preliminar, en cual la Jueza de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mantuvo dicha privación, tipificandola en dicha audiencia, lo cual trae como consecuencia lógica que el Hoy Acusado se encuentra en la actualidad en las mismas condiciones (Folios 83 al 87), aunado al hecho de que no consta en la presente causa que se haya realizado por orden expresa de dicha Juzgadora Traslado alguno para la sede del Tribunal, a excepción de los ordenado por el Tribunal para la realización de las respectivas audiencias. Por la parte pudo constatar esta Representante Fiscal que la firma del presunto recurrente del Recurso que origina la presente Contestación o asemeja (a simple vista), a los rasgos de las firmas realizadas por el Acusado ante el Tribunal, observándose además de la falta de la impresión dactilar del Acusado, lo cual es un requisito indispensable que debe contener todo escrito suscrito por todo Acusado. SEGUNDO. Riela inserto al folio 31 y siguiente de la causa, la designación del Abogado Privado del Acusado de Autos: Nelson GARCÉS, I.P.S.A. N° 67.924, quien fue juramentado en esa misma oportunidad por el Tribunal de la causa, quien suscribió junto al resto de las partes el acta levantada al efecto. Ahora bien, luego de la revisión exhaustiva de la causa, esta Representación Fiscal observa que la firma suscrita por la Defensa Privada en las diferentes actas levantadas por el Tribunal realizadas en presencia de la Jueza no se asemejan en rasgos alguno con la que aparece al final del Recurso interpuesto y … se supone corresponde al Abogado Privado Nelson GARCÉS. Es inexplicable para esta Representación Fiscal, a parte de la situación anteriormente planteada el hecho de que el Acusado haya interpuesto por sí mismo el Recurso de Apelación, cuando este no fue traslado para la fecha hasta la sede de la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal a los fines de la presentación de dicho Recurso, sumado a que: Primero: La firma del Recurrente del presunto Abogado Asistente quien no identifica plenamente no se asemejan ni a la firma del Acusado, como de su Abogado de Confianza. SEGUNDO: El Inpreabogado del presunto Abogado Asistente es N° 26.042, riela inserto al folio 91 de la causa. Número este que tampoco corresponde al Abogado Nelson Garcés. SOLICITO: (sic) “…PRIMERO: Se Declare Inadmisible con los Artículos, 437 literal “a” en concordancia con el Artículo 433 del Código Orgánico Procesal penal. SEGUNDO: Solicito sean remitidas en copias certificadas las actas correspondientes a la Audiencia de Presentación de Imputado, Audiencia Preliminar y del Recurso de Apelación que consta en la presente causa a la Fiscalía Superior de este Estado por cuanto pudieramos estar en presencia de la comisión de un hecho punible…” MOTIVACION PARA DECIDIR Para decidir, este Tribunal observa: Que el recurrente aduce que una vez admitida la Acusación Fiscal por parte del Tribunal de la Primera Instancia, éste no le instruyó sobre la Admisión de los Hechos, lo cual considera una violación flagrante del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, el que denuncia como infringido. Así mismo tenemos, que la ciudadana Fiscal del Ministerio Público en la oportunidad de dar contestación al recurso interpuesto nada aduce respecto de la alegación del recurrente, limitándose a manifestar que la firma que suscribe el recurso no se asemeja a la estampada por el acusado de autos en el acta que recoge la Audiencia Preliminar y que además, no menciona quien es el Abogado que lo asiste, por lo cual solicita se declare inadmisible la apelación interpuesta. Ahora bien, una vez hecho el análisis de todas y cada una de las actas que conforman el Cuaderno Especial que cursa por ante esta Corte de Apelaciones, con especial énfasis en el recurso, su contestación y la recurrida, podemos concluir que no asiste la razón al recurrente, acusado de autos, ciudadano ROEL OCTAVIO GUERRA PÁEZ por las siguientes razones: Se desprende del acta que recoge la Audiencia Preliminar celebrada con motivo del proceso seguido en contra del recurrente, que el Tribunal de la Causa siguiendo los pasos que para el desarrollo de la audiencia le establece el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, deja constancia de que “…informó a las partes sobre las alternativas de la Prosecución del Proceso, como lo son; LA ADMISIÓN DE LOS HECHOS, SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, LOS ACUERDOS REPARATORIOS y EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD…”. Con el desarrollo de la audiencia previo cumplimiento de lo establecido por el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, mas el acatamiento de todos los requisitos por parte del Tribunal en la Audiencia Preliminar, establecidos por el Legislador en el artículo 330 Ejusdem, incluida la información que diera a las partes acerca de la potestad que tiene el procesado de admitir los hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 376 Ejusdem, el acto de Audiencia Preliminar celebrada en la causa seguida al ciudadano ROEL OCTAVIO GUERRA PÁEZ ha adquirido toda validez, independientemente del orden en el que se pudieren haber cumplido tales requisitos. Sin lugar a dudas, los actos procesales en el sistema oral no constituyen ritualismo, pues no requieren del pretendido formalismo procesal, toda vez que no tienen similitud con la teoría del tipo penal que corresponde al ámbito penal propiamente dicho y que tiene como base funcional y política el principio de legalidad, sin el cual la teoría del tipo carecería de sentido; salvo que el respeto de las formas, esté vinculado necesariamente, con la producción de los efectos del acto y tal no es el caso de la Audiencia Preliminar. Por otro lado, en el asunto que aquí estudiamos, el Tribunal practicó todo cuanto las normas exigen, sin omisión alguna, produciéndose los efectos que del acto se derivan; y cabe resaltar además, que el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que “…no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”, norma constitucional que ni siquiera requiere utilizarse respecto de lo que hoy nos ocupa, tal como antes se estableció. La esencialidad a que se refiere la norma constitucional está por supuesto vinculada, con la existencia del acto mismo; y en el caso que nos ocupa, el acto examinado además de contener todos los requisitos legalmente establecidos, alcanzó su finalidad y por añadidura, lo que denuncia el recurrente, de que el Tribunal no le instruyó sobre la Admisión de los Hechos “…después de Admitir la Acusación…”, no afecta derechos ni garantías del procesado, pues tal instrucción la hizo el Tribunal al inicio de la audiencia, pero ya el ejercicio de la potestad, era única y exclusivamente del acusado, como veremos mas adelante. Lo anterior, lo podemos observar en la obra de Carlos Creus, Las Nulidades, quien nos señala: “…Acto válido es el que reuniendo todos los elementos o requisitos nominados por la ley, encuéntrase jurídicamente habilitado para producir los efectos que ella abstractamente le asigna a su especie; inválido es el que por un defecto de tales elementos o requisitos están inhabilitado para lograrlos…” (Pg. 1). Adicionalmente, el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal establece las oportunidades en las que el procesado podrá declarar, cuando establece: “…el imputado tendrá derecho de abstenerse de declarar como también a declarar cuantas veces quiera, siempre que su declaración sea pertinente y no aparezca sólo como una medida dilatoria en el proceso…”; (subrayado añadido) y el 329 Ejusdem establece en su primer aparte, “Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida por las formalidades previstas en este código…” por lo que el acusado, pudo haber hecho todas las exposiciones que considerare pertinentes durante el transcurso de la audiencia, incluido el ejercer la potestad de admitir los hechos sobre los cuales estaba también notificado, así como estaba en conocimiento del procedimiento de admisión de hechos, tal como antes quedó establecido. En efecto, en la oportunidad de la audiencia preliminar que hoy nos ocupa, salvo después de la imputación de los hechos por parte del Ministerio Público, cuando al otorgársele la palabra a los fines de rendir declaración de conformidad con lo establecido en el antes transcrito artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el hoy recurrente expuso “no tengo nada que declarar”, no exteriorizó en ninguna oportunidad el acusado de autos deseo alguno de declarar ni por si ni por intermedio de su Abogado Defensor, tal como se desprende del acta que recoge la dicha audiencia, a pesar de haber estado ya en conocimiento como en efecto estaba, del procedimiento por Admisión de los hechos, cuyo ejercicio es de su exclusiva potestad. Por otro lado y principalmente, el artículo 328 de la normativa adjetiva penal establece las “Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar…” y éstas, en cumplimiento del numeral 3 podrán, de tener interés en ello: “Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos”. Sobre el particular tenemos, que la Defensa del recurrente la representaba desde la Audiencia de Presentación del Aprehendido, el Abogado Nelson Garcés, quien fue notificado en fecha 25 de mayo de 2006 por el Tribunal, sobre la fijación de la Audiencia Preliminar para el día 13 de junio del mismo año. Ahora bien, mediante escrito calendado 07 de junio de 2006, el Abogado Nelson Garcés en uso de las atribuciones establecidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, antes parcialmente transcrito, presentó “…Formal oposición a la Acusación en contra de mi defendido presentada en su oportunidad legal…” e hizo el “…Ofrecimiento de las pruebas de la defensa…”; sin embargo, no se observa en dicho escrito, que la Defensa haya hecho uso en esa oportunidad legalmente establecida por el mencionado artículo 328 en su numeral 3, de la facultad de “Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos”. A la luz de las anteriores consideraciones podemos concluir, que contrario a lo manifestado por el recurrente, el acusado y/o su defensa no ejercieron la potestad de ejercicio del procedimiento por admisión de los hechos, ni a través de la Defensa en la oportunidad prevista por el artículo 328 del Código Procesal Penal, ni personalmente durante la celebración del acto de Audiencia Preliminar por ante el Tribunal de la Primera Instancia, caso en el cual, cabe destacar, que había precluído el lapso legal establecido para ello; siendo así, procede en derecho DECLARAR SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta y CONFIRMAR la recurrida, dictada por el Tribunal de Primera Instancia, en funciones de Control N° 2 de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 13 de junio de 2006, al haberse determinado que el acusado de autos, fue debidamente notificado del derecho en el que se encontraba de ejercer la potestad de admisión de los hechos, contemplada en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual quedaron salvaguardados los derechos y garantías consagrados en ese requisito particular. Cabe destacar, que tampoco asiste la razón a la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, por cuanto ante la duda que sembró sobre que no se trataba del acusado de autos la persona que recurría, pues alegó como antes se dijo, en la oportunidad de contestar, que no era la firma de éste la que suscribía el recurso, este Tribunal de Alzada hizo trasladar hasta la sede del Despacho al ciudadano ROEL OCTAVIO GUERRA PÁEZ, quien una vez que solicitó ser provisto de un Defensor Público, asistido ya por el Abogado Martín Soto, Defensor Público de esta misma Circunscripción Judicial, quien para esa oportunidad, 30 de junio de 2006 era el Defensor de Guardia y a quien posteriormente le fue asignado el caso, manifestó textualmente que “…la firma que está en el escrito que contiene el recurso de apelación es mía y la ratifico…”. Sobre el particular, es claro el contenido del artículo 137 del Código Orgánico Procesal Penal que textualmente establece: “…Nombramiento. El imputado tiene derecho a nombrar un abogado de su confianza como defensor. Si no lo hace, el Juez le designará un defensor público desde el primer acto de procedimiento o, perentoriamente, antes de prestar declaración. Si prefiere defenderse personalmente, el Juez lo permitirá sólo cuando no perjudique la eficacia de la defensa técnica. La intervención del defensor no menoscaba el derecho del imputado a formular solicitudes y observaciones”. De la norma transcrita se desprende, que a más de estar asistido por un Abogado, bien privado o público según sea el caso, la actuación de éste no quita al imputado el derecho que le asiste de hacer personalmente solicitudes y observaciones en la causa que se le sigue; y en el caso concreto en estudio, a pesar de que en el escrito contentivo del recurso no aparece el nombre del Profesional del Derecho que asistía a ROEL OCTAVIO GUERRA PÁEZ, el recurso procedía tenerse como interpuesto, pues apelar es una manera de solicitar o pretender, mediante una exposición de queja, en segunda oportunidad, que se cambie o revoque una decisión que desfavorece. En efecto, sólo requería la Alzada saber, si era el acusado de autos efectivamente quien lo había interpuesto, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 433 Ejusdem, sólo las partes a quienes la ley reconozca ese derecho, podrán recurrir en contra de las decisiones. ASÍ SE DECLARA. DISPOSITIVA En virtud de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR LA APELACION interpuesta por el ciudadano ROEL OCTAVIO GUERRA PÁEZ y CONFIRMA el fallo dictada por el Tribunal de Primera Instancia, en funciones de Control N° 2 de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 13 de junio de 2006, en Audiencia Preliminar, al haberse determinado que el acusado de autos fue debidamente notificado del derecho en el que se encontraba de ejercer la potestad de admisión de los hechos contemplada en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que el mismo lo hubiere ejercido. Regístrese, notifíquese, déjese copia autorizada y remítase en su oportunidad legal. CÚMPLASE. Dada, firmada y sellada en la Sala donde Despacha la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, a los ( ) días del mes de julio de dos mil seis. Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación. NUMA HUMBERTO BECERRA C. PRESIDENTE HUGOLINO RAMOS B ANA J. VILLAVICENCIO C. JUEZ JUEZA PONENTE DALIA MIGUELINA C AUTELA SECRETARIA DE SALA En la misma fecha del auto que antecede se dio cumplimiento a lo ordenado, siendo las 03:00 pm. DALIA MIGUELINA CAUTELA SECRETARIA DE SALA NHB/AJVC/HRB/DMC/Yorbely. CAUSA N° 1836-06.