REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL: JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES.- San Carlos, 10 de enero de 2006 195º y 146º EXPEDIENTE Nº 10.151 MOTIVO: Suficiencia de Garantía para decretar embargo. DECISIÓN: Interlocutoria. Por auto de fecha 15 de noviembre de 2005, este Tribunal fijó, previa solicitud de la parte actora, el monto de la caución o garantía que ésta debía constituir a los fines de proveer sobre la medida de embargo peticionada, ordenando que dicha garantía debía darse por la cantidad de CIENTO VEINTIOCHO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 128.000.000,00).- El abogado ARGENIS RAFAEL PÉREZ, mediante diligencia suscrita en fecha 13 de diciembre de 2005, procediendo como apoderado judicial del ciudadano EDUARDO JESÚS ORTEGA, en su condición de parte actora en el presente juicio, consignó en dos folios un “contrato de fianza judicial”, otorgado por la Sociedad Mercantil “NUEVO MUNDO INTERNACIONAL, C.A.”, el cual quedó agregado a los folios 05 y 06 del Cuaderno de Medidas de este expediente, con recaudos anexos que se agregaron a los folios 07 al 19 del mismo cuaderno separado. Con vista de tal consignación, debe este Tribunal revisar si la expresada garantía, presentada por el apoderado judicial del actor, cumple a cabalidad con los requisitos que, para su admisión como tal, exige la norma contenida en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, y a tal efecto para decidir observa: El artículo 590 del Código de Procedimiento Civil dispone que “podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que esta pudiera ocasionarle.” (Resaltado del Tribunal). Prevé la señalada norma que a tales fines sólo se admitirán las cuatro especies de garantías que son enumeradas en su texto, entre las cuales se encuentra la “Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia.” En el presente caso, la parte solicitante ha consignado un instrumento que contiene la fianza otorgada por un establecimiento o sociedad mercantil, distinto a empresas de seguros o instituciones bancarias. Ahora bien, prevé la misma norma del artículo 590 mencionado, que cuando se trate de establecimientos mercantiles, el Juez requerirá la consignación en autos del último balance certificado por contador público; así como de la última declaración presentada al Impuesto Sobre la Renta, y del correspondiente Certificado de Solvencia. Por su parte, nuestro Código Civil en su artículo 1.810, determina las condiciones que deben cumplir el fiador, y al efecto exige: 1. “Que sea capaz de obligarse y que no goce de ningún fuero privilegiado. 2. Que esté sometido o que se someta a la jurisdicción del Tribunal que conocería del cumplimiento de la obligación principal. 3. Que posea bienes suficientes para responder de la obligación; pero no se tomaran en consideración los bienes embargados o los litigiosos, ni los que estén situados fuera del territorio de la República” Tales condiciones son exigidas por el legislador y es obligación del Tribunal vigilar que se hallen cumplidas, porque de la verificación de los requisitos concurrentes que prevé el artículo 590 en su parte in fine, y del cumplimiento de esas condiciones impuestas por el Código Civil, se deriva la confianza que merece el fiador, pues de allí emerge la certeza de la garantía del fiador frente a las partes y a los terceros acerca de su solvencia económica. Si falta alguno de ellos, no se habrán cumplido las exigencias del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil y el ofrecimiento de la garantía o caución no debe ser admitido, como bien fue establecido en jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, emanada de la Sala de Casación Civil, con fecha 18 de julio de 1990, con ponencia del Magistrado Adán Fébres Cordero. En el caso bajo estudio tenemos que junto con la fianza consignada por el abogado ARGENIS RAFAEL PÉREZ, este acompañó copias fotostáticas simples de las publicaciones de prensa que contienen el documento constitutivo-estatutario de la empresa afianzadora y del instrumento poder que faculta al otorgante de la fianza para actuar en nombre de la compañía. Igualmente acompañó una copia fotostática simple de un Informe de Preparación del Balance General de la Compañía, junto con dos hojas anexas contentivas de: 1.-“Balance General”, sin firma ni sello alguno; y, 2.- “Estado de Ganancias y Pérdidas” al 31-12-2004, con sello de la empresa y firma ilegible; ambos elaborados en papel timbrado de la compañía afianzadora; y otros anexos constitutivos de copias fotostáticas simples de un recaudo que lleva por título: “NOTAS A LOS ESTADOS FINANCIEROS AL DÍA 31 DE DICIEMBRE DE 2004”, en dos folios, la copia fotostática simple del comprobante del Registro de Información Fiscal, así como copia fotostática simple de un comprobante de no existir derechos pendientes, sin identificación visible del ente emisor, y copia fotostática simple de la Declaración de Impuesto Sobre la Renta presentada el 14 de marzo de 2005. Como antes se dejó expresado, la norma contenida en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil exige la presentación, junto con el documento por el cual se constituye la fianza, del último balance de la compañía, certificado por Contador Público; de la última declaración presentada al Impuesto Sobre la Renta; y, del Certificado de Solvencia. De acuerdo a la letra del artículo 590 ya citado, el legislador no fue categórico en cuanto a la determinación de si los dos últimos requisitos mencionados deben ser acreditados con los respectivos recaudos originales, presentados ante el Tribunal, sin embargo, considera este juzgador que los mismo tienen por objeto constatar que la empresa afianzadora se encuentra solvente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, por lo que nada impide que la acreditación de estos dos requisitos se verifique con la consignación en autos de sus copias o reproducciones fotostáticas. Pero no podría decirse lo mismo acerca del primero de los requisitos exigidos por la ya citada norma, referido a la consignación del último balance de la empresa afianzadora, certificado por Contador Público. En efecto, lo que impone la norma contenida en el numeral 3º del artículo 1.810 del Código Civil, es precisamente que se constate la solvencia económica del afianzador, esto es, que se verifique que quien otorga la fianza posea bienes suficientes para responder de la obligación que garantiza. Ello determina la confianza que pueda merecer el fiador frente a las partes y frente a los terceros que pudieren eventualmente resultar afectados con la medida que se persigue obtener dentro del juicio. Pero tal tarea no resulta fácil lograrla en forma directa por el Tribunal, puesto que no tiene a su alcance la posibilidad de auditar directamente al afianzador, para aceptarlo luego como garante. De otra parte, la situación económica o financiera de las personas jurídicas, debe reflejarse en sus estados financieros, y por imperio de la ley de la materia los mismos solo pueden ser objeto de revisión, certificación, dictamen y firma por quienes ejercen la profesión de la Contaduría Pública. Por tal razón, el legislador exige que el último balance de la empresa afianzadora debe aparecer certificado por un Contador Público y esa certificación no es otra que la referida en el artículo 8 de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública. El artículo 8 de la Ley de Ejercicio de la Contaduría Pública, expresamente establece que: “El dictamen, la certificación y la firma de un contador público sobre los estados financieros de una empresa, presume, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ha ajustado a las normas legales vigentes y a las estatutarias cuando se trate de personas jurídicas; que se ha obtenido la información necesaria para fundamentar su opinión; que el balance general representa la situación real de la empresa, para la fecha de su elaboración; que los saldos se han tomado fielmente de los libros y que estos se ajustan a las normas legales y que el estado de ganancias y pérdidas refleja los resultados de las operaciones efectuadas en el período examinado.” (Resaltado de este Tribunal). En criterio de este juzgador, la certificación del último balance de la empresa afianzadora por parte de un Contador Público, no puede ser presentada en copia fotostática, sino en su forma original. En el caso que se analiza, lo consignado por la parte interesada en la medida, es una copia fotostática del dictamen emitido por un Contador Público acerca de la preparación del balance general y estado conexo de resultados al 31 de diciembre de 2004, de la Sociedad de Comercio “NUEVO MUNDO INTERNACIONAL, C.A.”, cuando debió ser presentado el mismo en original, impreso en el papel de seguridad que para ello ha destinado la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela, y el balance y estado conexo de resultados a que hace referencia el dictamen deben contener escrita la referencia al código de seguridad de la hoja que contiene el dictamen, para que puedan merecer la confianza que exige el legislador y que debe aparecer evidente en el caso de fianzas otorgadas por establecimientos mercantiles, puesto que como es obvio, éstos no están sujetos a ningún régimen legal de supervisión, como si ocurre con las instituciones bancarias y empresas de seguros. Pero aún mas, es obvio que la referida certificación que exige el legislador acerca del último balance de la empresa afianzadora, en la parte in fine del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, no procura otra cosa que hacer constar en el expediente que la empresa afianzadora presenta una situación financiera favorable, lo cual debe emerger del informe de preparación o del dictamen del Contador Público, creándose una presunción legal de que ese balance o estado de ganancias y pérdidas refleja la situación real de la empresa, con lo cual se permitiría al Tribunal conocer la solvencia económica del afianzador y dar la suficiente garantía a las partes y terceros acerca de la solidez financiera del garante. Sin embargo, al revisar el contenido del “INFORME DE PREPARACIÓN DEL CONTADOR PÚBLICO”, que es presentado por la parte actora, como ya se dijo, en copia fotostática simple, observa este Tribunal que el Contador Público que lo suscribe declara expresamente lo siguiente: “Mi compromiso de preparación se limita a presentar en forma de estado financiero información obtenida de los registros de contabilidad de la Compañía, sin la aplicación de procedimientos de comprobación ni de evaluación. No he auditado ni revisado limitadamente los estados financieros de la Compañía NUEVO MUNDO INTERNACIONAL C.A. que se acompañan y, en consecuencia, no emito opinión alguna sobre los mismos.” (Resaltado del Tribunal). En efecto, en el mencionado informe que se adjunta a la fianza presentada, el Contador Público no emite opinión porque no ha revisado los estados financieros de la Compañía, no puede dar fe que ellos reflejen la situación real de la empresa, y solo está basándose en números que le ha dado la administración más no ha participado en el levantamiento de la información contable. De acuerdo con los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados, es cierto que ello significa que no hay opinión adversa, pero tampoco hay opinión limpia o favorable de los estados financieros, y ni siquiera se trata de una opinión con salvedades, de modo que estamos frente a una omisión de opinión por parte del contador acerca de la situación financiera de la empresa, que no permite establecer a ciencia cierta cual es la situación financiera real de la entidad a la fecha de la elaboración de los estados financieros. En su dictamen, el contador se está absteniendo de emitir una opinión, lo cual ocurre cuando no puede poner en practica las normas, procedimientos y técnicas de auditoria, bien sea por limitaciones graves impuestas por la empresa, por limitaciones de tiempo o circunstancias, o por lo dispuesto en el código de ética, de acuerdo a lo que tiene establecido la Declaración No. 11 de las Normas de Auditoria de la Federación de Colegios de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela, publicada por el Fondo Editorial del Contador Público Venezolano (Quinta Edición, Caracas 2002, pág. 258.). Con base en lo anterior, no tiene dudas este juzgador que si resultare permisible aceptar el mencionado informe en copia fotostática simple, tal como fue consignado y lo cual ya dejó claro este Tribunal, indudablemente este no constituye la certificación a que hace referencia el legislador en la norma bajo comentario (artículo 590 del Código de Procedimiento Civil), porque esa declaración aún cuando pueda resultar de una práctica cotidiana y legal en el ejercicio profesional de la Contaduría Pública, no satisface y mas bien contradice el artículo 8 de la Ley de Ejercicio de la Contaduría Pública. En conclusión, este juzgador considera que no se ha dado cumplimiento a las exigencias del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, en su parte in fine, al no haberse consignado la certificación en original del último balance de la compañía afianzadora, otorgada por Contador Público, de donde resulta igualmente concluyente que no es posible para este Tribunal determinar la solidez financiera de la afianzadora y por ende la suficiencia de la garantía constituida, razón por la no puede ser admitida la garantía ofrecida. Así se decide.- El Juez Titular, Abg. MANUEL ORLANDO APONTE.- El Secretario, Abg. LEONARDO R. ARCAYA R.-