TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES
CORTE DE APELACIONES
SALA ÚNICA

JUEZ PONENTE: HUGOLINO RAMOS BETANCOURT.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.
CAUSA N°: 1.921-06
DELITO: ROBO AGRAVADO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR.

I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: ELVIS EDWUARDO VITRIAGO MEJIAS, venezolano, mayor de edad, cédula de identidad N° V-17.330.956, residenciado en la calle 1, casa N° 5, sector Limoncito, San Carlos, estado Cojedes.

DEFENSOR PRIVADO: TULIO LOZADA.

MINISTERIO PÚBLICO. MARIA ALEJANDRA VASQUEZ MORA, FISCAL PRIMERO AUXILIAR DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES.

VÍCTIMA: DOUDONG LIANG, extranjero, mayor de edad, cédula de identidad N° E-82.238.702, residenciado en el edificio la Bandera, Apartamento A-01, avenida Ricaurte, San Carlos, estado Cojedes.

RECURRENTE: TULIO LOZADA, DEFENSOR PRIVADO.

I I
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Se reciben las presentes actuaciones a esta Alzada, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 31 de octubre de 2006, por el Abogado TULIO LOZADA, Defensor Privado, en contra de la decisión dictada en fecha 25 de octubre de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, donde decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano ELVIS EDWUARDO VITRIAGO MEJIAS, plenamente identificado en las actas procesales.
Se observa que se dio cuenta a esta Corte de Apelaciones, en fecha 12 de noviembre de 2006, y en esta misma fecha, se designó como Juez Ponente al Abogado Hugolino Ramos Betancourt. En fecha 21 de noviembre de 2006, se Admite el Recurso de Apelación ejercicio por el Abogado TULIO LOZADA, Defensor Privado, y entra a proferir el fallo de manera escrita, para lo cual se hacen previamente las siguientes consideraciones:
III
DE LOS HECHOS

El Fiscal Primero del Ministerio Público, Abogado JUAN CARLOS TABARES HERNANDEZ en el escrito de acusación fiscal, señaló lo siguiente: “… en fecha lunes siete de agosto de 2006, siendo las ocho y cincuenta horas de la mañana, en la avenida Ricaurte adyacente al Banco Banesco de esta ciudad, cuando la víctima de autos DUODONG LIANG, llegó en su vehículo para realizar un depósito en ese mismo Banco y al abrir la puerta de su vehículo llegó el imputado de autos ELVIS EDWUARDO VITRIAGO MEJÍAS, portando un fascímil de arma de fuego tipo pistola, en compañía de un adolescente que portaba un arma de fuego tipo revolver y otros dos imputados desconocidos que lograron darse a la fuga en una moto, bajo amenaza despojaron a la víctima de la cantidad de tres millones novecientos sesenta mil bolívares, en ese momento llegaron dos funcionarios de la Policía Municipal de San Carlos, vestidos de civil que al observar la situación procedieron a la persecución de los imputados logrando capturar a dos de ellos en la calle Madariaga, frente al Banco Banesco y al proceder a realizar la inspección lograron incautarle al imputado ELVIS EDWUARDO VITRIAGO MEJÍAS, un fascimíl de metal tipo pistola, la cual tenía oculta a la altura de la cintura sujetada con la correa y un fajo de billetes de veinte mil bolívares amarrados con una liga de color amarillo que lo tenia oculto en sus partes íntimas, que al encontrarlo frente a la víctima resultó ser un millón novecientos ochenta mil bolívares, motivo por el cual quedo detenido siendo trasladado hasta el Comando del IAPEC San Carlos junto con lo incautado y puesto a la orden de la Fiscalía 1ª del Ministerio Público y el adolescente fue puesto a la orden de la Fiscalía 5ª del Ministerio Público.

IV
DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión proferida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en fecha 25 octubre de 2006, la cual es objeto del presente recurso de apelación dispone lo siguiente:

(Omissis) “…este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Y ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, ACUERDA: Pasa a pronunciarse respecto de cada uno de los numerales del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes Términos: PRIMERO: Respecto del numeral 1, revisadas como han sido las actuaciones de la presente causa y, en relación a la Acusación presentada por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público no existe defecto de forma por cuanto cumple con los requisitos de la ley. Así se declara. SEGUNDO: Respecto del numeral 2, se admite totalmente la acusación formulada por el Fiscal del Ministerio Público y, se mantiene la calificación Jurídica de la misma, como lo es: ROBO AGRAVADO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. Así se declara. SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO LOS ACUERDOS REPARATORIOS y EL PRINCIPIO DE PORTUNIDAD asimismo se instruye al imputado sobre el procedimiento por ADMISIÓN DE LOS HECHOS. Seguidamente se pregunta al imputado de autos si desea declarar y manifiesta que: “No deseo declarar, es todo”. TERCERO. En relación al numeral 3 y 4 no hay pronunciamiento del Tribunal. Así se declara. QUINTO: En respecto del numeral 5, por cuanto el Ministerio Público ha solicitado se mantenga La Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y visto que el Defensor Privado solicita Libertad Plena para su defendido, considera quien aquí decide que en el caso concreto se da la concurrencia copulativa de los tres requisitos establecidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que en el caso concreto que nos ocupa, y tomando en cuenta que los Jueces garantizaran la vigencia de sus derechos, y el respecto, protección y reparación durante el proceso penal, que se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, además de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado, ha sido autor o participe o han tenido que ver con el hecho punible que se le atribuye, con lo cual estima quien aquí decide que en forma concurrente, se configuran el principio del fumus boni iuris, o apariencia de derecho, que el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado haya participado en su comisión, tal como lo han sostenido, tanto la doctrina como la jurisprudencia patria. En este mismo orden, considera quien aquí decide que de las actas procesales se evidencia además el periculum in mora, o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso, tratando de entorpecer la acción de la Justicia o de la investigación. En este caso especifico para decidir el peligro de fuga se toma en consideración el contenido de los numerales 2 y 3 del Artículo 251 Ejusdem, es decir la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, en el caso del peligro de obstaculización la grave sospecha de que el imputado influirá en testigos o víctimas poniendo en peligro la investigación y la realización de la justicia, es por lo que esta decisora acuerda mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto el artículo 250 en concordancia con el artículo 251 ordinales 1, 2 y 5 y Parágrafo Primero en relación con el artículo 252 ordinal 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la magnitud de la pena que pudiere llegar a imponérsele, con ocasión a la gravedad de el daño causado, se considera que existe un peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad que es la finalidad del proceso penal, por lo que se considera que no han variado las circunstancias que originaron el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad acordado por este Tribunal en la Audiencia de Presentación del imputado en fecha 09 de Agosto de 2.006. Dicha medida de privación judicial preventiva de libertad deberá ser cumplida en el Internado Judicial Carabobo con sede en Tocuyito Estado Carabobo. Así se declara. SEXTO: Respecto del numeral 6,7 y 8 no hay pronunciamiento de este Tribunal. SEPTIMO: Respecto del Numeral 9 se admite todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público ofrecidas en forma oral en la presente audiencia y contenidas en el respectivo escrito de acusación, por considerarse legales, lícitos, pertinentes y necesarias, para el Juicio Oral y Publico. Así se declara. Se deja constancia expresa que no hubo estipulaciones entre las partes, sobre la previsión contenida en el artículo 200 del Código Orgánico Procesal Penal. OCTAVO: Oída la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público Penal Abg. Maria Alejandra Vásquez Mora, mediante el cual solicita se remita copia certificada de la presente audiencia a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, a los fines que sea distribuido y se apertura la investigación que corresponda, y oída la declaración de la víctima del presente proceso, se acuerda remitir copia certificada de la presente audiencia a la Fiscalía Superior del Ministerio Público a los fines antes descritos. NUEVE: Se pasa a dictar, en consecuencia el auto de Apertura a Juicio de conformidad con el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, separadamente. Ofíciese lo conducente…”.

V
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El Abogado TULIO LOZADA, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano Vitriago Mejías Elvis Edwuardo, en su escrito de apelación manifiesta lo siguiente:
ADUCE; La orden de apertura a juicio en cuestión carece de la más elemental, motivación. Obsérvase del texto de dicha decisión que ese tribunal de control no expresa los motivos de hecho ni de derecho en que pretende fundamentar la decisión por la cual manifiesta admitir totalmente la acusación, ni aquella por la cual acuerda mantener la medida judicial privativa de libertad, ya que ni siquiera expresa si han a su juicio, variado o no las circunstancias que una vez motivaron dicha privación, sin pronunciarse sobre los fundamentos de hechos que pudieran inculpar a mi defendido.
Es el caso, que en su decisión de mantener la medida judicial privativa de libertad negando la solicitud de libertad plena formulada en su oportunidad por mi como defensa, la motivación de la decisión en cuestión sólo se limita a aducir que por la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse, en razón de la calificación jurídica realiza la acusación fiscal, es que se estima que concurren en forma copulativa los tres elementos exigidos por el Art 250 COPP para mantener privado de su libertad a mi defendido, más no explica ni fundamenta por qué acoge la calificación jurídica de robo agravado, entendiéndose que lo hace en grado de consumación, de la misma narrativa de los hechos que en su intervención hace la persona que funge de víctima, manifiesta que inmediatamente de ocurrir el hecho y de haber sido despojado con amenaza mediante arma de fuego al momento de salir de su vehículo cuando se disponía a entrar a la entidad bancaria señalada, de la suma de dinero por él indicada, llegaron en el acto los funcionarios policiales que efectuaron según el, la aprehensión de mi defendido a quien manifiesta, le incautaron la misma cantidad de dinero de la que fue él despojado, siendo el caso pues, de que la más conocida, acogida y reiterada jurisprudencia ha sostenido de manera uniforme y pacífica que para que pueda en un caso de robo considerarse consumado el delito, tiene el sujeto activo que haberse aprovechado del bien u objeto material del mismo, por lo cual es evidente que, en el presente caso, dicha narrativa hace encuadrar el hecho en un tipo penal de robo en grado de frustración de conformidad con lo previsto en el Art. 82 del Código Penal, toda vez de no haberse consumado, valga decir, obtenido el resultado material que como delito plurisubsistente, requiere el delito de robo imputado n la presente
causa.
Siendo ampliamente conocido hasta por el más novel estudiante de Derecho, que el delito de robo es uno de los más claros ejemplos de delito de consumación material o sea, de resultado, que no se consuma con la mera conducta sino que exige para su consumación la obtención de un resultado, lo que implica pues, el fraccionamiento de su iter críminis durante la fase externa, concretamente de los actos consumativos, y que, de acuerdo a la invocada jurisprudencia, según la narrativa de los hechos en la presente causa, tal como se desprende del acta policial instruida en la fase de investigación, en el escrito acusatorio presentado por la vindicta pública y la declaración rendida en el acto de celebrarse la audiencia preliminar, por la víctima, el dinero que presuntamente le fue sustraído y que según si dicho era el que se disponía a depositar en la entidad bancaria, fue inmediatamente incautado por los representantes de la autoridad policial, por lo cual se deduce claramente que, al no haberse producido jamás aprovechamiento alguno por parte del presunto sujeto activo, del bien u objeto supuestamente sustraído, el presunto delito quedaría en todo caso en grado de frustración, lo que hace disminuir tan considerablemente la pena asignada por la ley sustantiva para tal tipo de delito, lo cual, en consecuencia hace descartar la presunción de peligro de fuga y de obstaculización del proceso, dados los beneficios que una pena leve o menos severa permite desde el punto de vista de su cumplimiento.
Es por lo cual que desde este punto de vista, se observa de lugar el que se haya negado la sustitución de medida privativa de libertad que injustamente pesa sobre el mismo ya que con ello, se están pasando por alto no sólo el principio de presunción de inocencia que lo ampara de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 8 del COPP y 49, numeral 2° de la Constitución, sino además los principios de afirmación de libertad ( Art. 9) y de estado de libertad ( Art.. 243) ambos del COPP, éste último según el cual la medida judicial privativa de libertad es de carácter restringido y excepcional que sólo procede cuando las demás medidas de coerción personal resulten insuficientes para asegurar la eficacia y desarrollo de la investigación, además de que, según la primera declaración rendida por la persona que en esta causa reviste cualidad de víctima, ciudadano Guodong Liang ( acta de entrevista) en fecha 7 de agosto de 2006 ante la Sección de Inteligencia e Investigaciones del Comando de Policía Municipal de San Carlos y que cursa de las respectivas actuaciones, el mismo manifiesta, al hacer su narrativa de los hechos expone:
“(…) en ese momento que le voy a entregar la plata llegaron dos funcionarios policiales vestidos de civil A TRATAR DE FRUSTRAR EL ATRACO y dando con la captura de dos de los cuatro atracadores (…)”

Asimismo al responder la séptima pregunta:
“ Al momento del atraco me despojaron de la cantidad de ocho millones de bolívares, pero al momento en que intervino la policía los ladrones no se llevaron nada”
Siendo además el caso que manifiesta y sostiene incluso que los funcionarios policiales le devolvieron sólo tres millones novecientos sesenta mil bolívares (Bs. 3.960.000) y que por lo tanto le faltan cuatro millones cuarenta mil (Bs. 4.040.000) que hace presumir que fueron los agentes policiales quienes se aprovecharon de dicho monto, ya que el mencionado ciudadano afirma al responder la octava pregunta:

“(…) Y estoy seguro de que los ladrones no les dio tiempo en llevarse el resto del dinero”
Y al responder la décima primera pregunta, manifiesta:
“ Sí ví que el funcionario negro altote tomó parte del dinero y se lo metió en el Koala que cargaba”
Finalmente es de destacar que en ninguna de las actuaciones que cursan de la presente causa se hace ni siquiera mención de incautación alguna, peritaje ni retención de arma de fuego alguna, misma razón por la cual, la representación fiscal no formula en ningún momento acusación por delito de porte ilícito de arma, lo cual hace igualmente descartar la declaración de los hechos como “ robo agravado” al no existir ninguna evidencia de que el presunto robo se haya cometido a mano armada.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
Al pasar por alto pues, la decisión apelada, las antes dichas circunstancias que hablan claramente en descargo de mi defendido la juzgadora manifiesta sin ninguna motivación ni siquiera acerca de qué según su criterio no han variado las circunstancias que motivaron la privación de libertad en contra de mi patrocinado, lo cual a todos luces deja en evidencia me dicha juez no aprecia ni valora en lo más mínimo los detalles antes recalcados y que abran sin duda alguna a favor de mi defendido, y por lo cual se concluye fácilmente que procede la revocatoria de la decisión en cuestión que negó a mi defendido la sustitución de la medida privativa de libertad que sobre él pesa en base a lo dispuesto en el numeral 2° del Art. 452 COPP, por “falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación”, así como de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 4° eiusdem: “ Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica” en este caso de la que obliga a todo sentenciador a sujetarse a lo alegado y aprobado en autos, tal como lo establece la premisa fundamental del Art. 22 COPP, y la del Art. 82 del Código Penal referente al grado de frustración como delito imperfecto por no haberse consumado; en cuanto al sistema de valoración de las pruebas según la sana crítica siguiendo las reglas de la lógica, en este caso, la declaración inequívoca de la víctima, y la cual, la juzgadora no valoró evidentemente, con lo cual incurre en toda una serie de vicios procesales de una sentencia o decisión interlocutoria en este caso, por incongruencia, al no apreciar ni valorar los alegatos de la defensa ni lo que es más fundamental aún, el dicho de la víctima, y por lo tanto omisión de pronunciamiento y silencio de prueba, lo que hace recurrible la decisión aquí apelada.
SOLICITA:

(Sic) “… la presente apelación sea admitida y sustanciada conforme a derecho y en consecuencia, sea revocada la decisión aquí recurrida, y por ende se decrete la libertad de mis defendidos. …”

VI
DE LA NO CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL:

Transcurrido el lapso legal establecido para que la Representación Fiscal diera contestación al recurso interpuesto en el caso examinado, la Sala advierte que ésta, a pesar de estar debidamente notificada de la realización de dicho acto, no dio contestación al mismo. En tal sentido, esta Corte de Apelaciones se abstiene de emitir pronunciamiento alguno al respecto. Así se hace constar.

VII
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Para decidir esta Alzada observa:

El recurrente, abogado Tulio Lozada, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano Vitriago Mejías Elvis Edwuardo, interpone el presente recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25-10-06, mediante la cual mantiene la medida privativa de libertad a su defendido, al considerar que no habían variado las circunstancias que dieron lugar a su imposición.

Señala el Defensor Privado:
“…en su decisión de mantener la medida judicial privativa de libertad negando al solicitud de libertad plena formulada en su oportunidad por mi como defensa, la motivación de la decisión es cuestión sólo se limita a aducir que por la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse, en razón de la calificación jurídica realiza la acusación fiscal, es que se estima que concurren en forma copulativa los tres elementos exigidos por el Art. 250 COPP para mantener privado de su libertad a mi defendido, más no explica ni fundamenta por qué acoge la calificación jurídica de robo agravado, entendiéndose que lo hace en grado de consumación, cuando de la misma narrativa de los hechos que en su intervención hace la persona que funge como víctima, manifiesta que inmediatamente de ocurrir el hecho y de haber sido despojado con amenaza mediante arma de fuego al momento de salir de su vehículo cuando se disponía a entrar a la entidad bancaria señalada,…llegaron al acto los funcionarios policiales que efectuaron según él la aprehensión de mi defendido a quien manifiesta, le incautaron la misma cantidad de dinero de la que fue despojado, siendo el caso pues de que la mas reconocida, acogida y reiterada jurisprudencia ha sostenido de manera uniforme y pacífica que para que pueda en un caso de robo considerarse consumado el delito, tiene el sujeto activo que haberse aprovechado del bien u objeto material del mismo, por lo cual es evidente que, en el presente caso, dicha narrativa hace encuadrar el hecho en un tipo penal de robo en grado de frustración de conformidad con lo previsto en el Art. 82 del Código Penal…”.
Manifiesta además:
“… se observa fuera de lugar el que se haya negado la sustitución de la medida privativa de libertad que injustamente pesa sobre el mismo ya que con ello, se están pasando por alto no sólo el principio de presunción de inocencia que lo ampara de conformidad con lo dispuesto en los Arts 8 del COPP y 49 ordinal 2º de la Constitución, sino además los principios de afirmación de libertad (Art. 9) y de estado de libertad (Art..243) ambos del COPP…”
“…en ninguna de las actuaciones que cursan en la presente causa se hace ni siquiera mención de incautación alguna, peritaje ni retención de arma de fuego alguna, misma razón por la cual, la representación fiscal no formula en ningún momento acusación por delito de porte ilícito de arma de fuego, lo cual hace igualmente descartar la calificación de los hechos como “robo agravado” al no existir ninguna evidencia de que el presunto robo se haya cometido a mano armada…”.
“…la juzgadora manifiesta sin ninguna motivación ni siquiera acerca de por qué según su criterio no han variado las circunstancias que motivaron la privación de libertad en contra de mi patrocinado, lo cual a todas luces deja en evidencia que dicha juez no aprecia ni valora en lo más mínimo los detalles antes recalcados y que obran sin duda alguna a favor de mi defendido, y por lo cual se concluye fácilmente que procede la revocatoria de la decisión en cuestión que negó a mi defendido la sustitución de la medida privativa de libertad que sobre él pesa en base a lo dispuesto en el numeral 2º del Art. 452 COPP, por “falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación”, así como de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 4º eiusdem: “violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica” en este caso de la que obliga a todo sentenciador a sujetarse a lo alegado y probado en autos, tal como lo establece la premisa fundamental del Art. 22 COPP, y la del Art. 82 del Código Penal referente al grado de frustración como delito imperfecto por no haberse consumado; en cuanto al sistema de valoración de las pruebas según la sana crítica siguiendo las reglas de la lógica, en este caso la declaración inequívoca de la víctima, y al cual, la juzgadora no valoró evidentemente, con lo cual incurre en este caso, por incongruencia, al no apreciar ni valorar los alegatos de la defensa ni lo que es más fundamental aún, el dicho de la víctima, y por lo tanto, omisión de pronunciamiento y silencio de prueba, lo que hace recurrible la decisión apelada…”.
Solicita sea revocada la decisión recurrida y se decrete la libertad de su defendido.
En la declaración del ciudadano Duodong Liang en su condición de víctima hace la persona que funge como víctima, señala que al momento en que se disponía a entrar en la entidad bancaria, manifiestó que inmediatamente de ocurrir el hecho y de haber sido despojado con amenaza mediante arma de fuego al momento de salir de su vehículo (subrayado añadido), llegaron al acto los funcionarios policiales que efectuaron según él la aprehensión de su defendido.
Al respecto, la Sentencia Nº 664 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, de fecha 17-11-05 señala:
“…para que se consume el robo, no es necesario que el ladrón tenga la posibilidad de disponer absolutamente del bien robado…el delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela…”.
Con fundamento a la decisión parcialmente transcrita, no se trata de un delito en grado de frustración, como pretende el recurrente, pues el acusado según las actuaciones cursantes en autos, efectivamente se apoderó del dinero de la víctima, amenazándolo con un arma de fuego.
El recurrente señala además en el escrito recursivo, que no existe “…mención de incautación alguna, peritaje ni retención de arma de fuego alguna, misma razón por al cual, la presentación fiscal no formula en ningún momento acusación por delito de porte ilícito de arma de fuego, lo cual hace igualmente descartar la calificación de los hechos como “robo agravado” al no existir ninguna evidencia de que el presunto robo se haya cometido a mano armada…”.
Contrario a lo señalado por el recurrente, en las actas corre inserto Memorando Nº 421, de fecha 07-08-06, contentivo del Dictamen Pericial practicado por el Agente Investigador I Gianny Luis Flores, adscrito al Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San Carlos, estado Cojedes, a un facsimil de metal tipo pistola, calibre 4.5 y, a un arma de fuego del tipo Revólver, calibre 38, sin marca visible, serial de cacha 443588 las cuales fueron incautadas al momento de la aprehensión, al acusado de autos la primera y la segunda al adolescente presuntamente involucrado en el hecho delictivo.
El hecho de que el representante fiscal no formule acusación por el delito de porte ilícito de arma de fuego, no descarta la presunta comisión del delito de robo agravado, pues es precisamente el uso de un arma lo que agrava el tipo penal de robo.

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal contempla los presupuestos concurrentes que hacen procedente la dictación de la medida privativa de libertad.

Con relación a lo manifestado por la defensa privada, relacionado con la presunta falta de elementos de convicción para dictar la privación de libertad, la Sala procedió a revisar las actuaciones cursantes en el presente cuaderno especial y pudo constatar que:
-riela a los folios 01 al 03 el escrito de fecha 08-08-06, por medio del cual la representación fiscal presentó al ciudadano Vitriago Mejías Elvis Edwuardo;
-riela al folio 04, el acta mediante la cual el Ministerio Público ordena el inicio de la investigación;
-riela al folio 05, oficio Nº 1537-06, de fecha 07-08-06, mediante la cual el Director (E) del Instituto Autónomo de Policía Municipal de este estado remite al Ministerio Público remite actuaciones relacionadas con la detención del ciudadano Elvis Edwuardo Vitriago Mejías;
-riela al folio 06, oficio Nº 1538, de fecha 07-08-06, mediante la cual el Director (E) del Instituto Autónomo de Policía Municipal de este estado remite al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas remite actuaciones relacionadas con la detención del ciudadano Elvis Edwuardo Vitriago Mejías;
-riela al folio 07, oficio Nº 1539-06, de fecha 07-08-06, mediante la cual el Director (E) del Instituto Autónomo de Policía Municipal de este estado remite a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público remite actuaciones relacionadas con la detención del adolescente Ospino Zambrano Luis Alberto;
-riela a los folios 08 y 09, acta de aprehensión de fecha 07-08-06 del ciudadano Vitriago Mejías Elvis Edwuardo, suscrita por los Agentes Pérez Lis Guillermo y Castillo Leopoldo, adscritos Instituto Autónomo de Policía Municipal de este estado;
-riela a los folios 10 y 11, acta de entrevista realizada a la presunta víctima, ciudadano Duodon Liang, en fecha 07-08-06 en el Instituto Autónomo de Policía Municipal de este estado;
-riela a los folios 12 y 13, acta de entrevista fechada 07-08-06, rendida por el Agente Castillo Leopoldo, adscrito al Instituto Autónomo de Policía Municipal de este estado;
Riela al folio 14, Registro de Cadena de Custodia de los objetos incautados por los funcionarios actuantes en el procedimiento;
-riela a los folios 20 y 21, acta procesal de investigación penal de fecha 07-08-06, suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento;
-riela a los folios 22 y 23 acta de investigación penal de fecha 07-08-06, en donde los Detectives Yuraima Sequera y Josefrank Carrasquero, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dejan constancia de diligencias efectuadas en el procedimiento;
- riela al folio 25 acta de inspección ténnica criminalística Nº 1644 de fecha 07-08-06, en donde los Detectives Yuraima Sequera y Josefrank Carrasquero, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dejan constancia de diligencias efectuadas en el procedimiento;
-riela a los folios 27 al 29, Dictamen Pericial Nº 421 suscrito por el Agente Investigador, Gianny Luis Flores, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas;
-riela al folio 31 Memoramdum Nº 793, suscrito por el Agente Investigador, Gianny Luis Flores, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas;
-riela a los folios 32 y 33, Formato de Registro de Cadena de Custodia; Nº de Planilla 410 de fecha 07-08-06,
-riela a los folios 35 al 46, acta de audiencia de presentación del imputado Vitriago Mejías Elvis Edwuardo, conjuntamente con el auto de privación judicial preventiva de libertad celebrada ante el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal.

A criterio de la Sala, las actuaciones cursantes en las actas que conforman el presente cuaderno especial, hasta esta oportunidad procesal, resultan suficientes para presumir la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano Vitriago Mejías Elvis Edwuardo, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible investigado, derivados de las actuaciones cursantes en las actas en las cuales el A quo fundó su decisión al momento de celebrar la audiencia de presentación de imputados y revisadas por esta instancia decisora; se presume también el peligro de fuga o de obstaculización, dada la pena que podría llegar a imponerse oscila entre 10 a 17, excediendo en su límite máximo de 10 años de prisión, presunción expresamente establecida en el artículo 458 del Código adjetivo y, la magnitud del daño causado, por la gravedad del delito imputado, sin que con la decisión de mantener la medida privativa de libertad resulte desvirtuada la garantía de presunción de inocencia consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o los principios de presunción de inocencia o afirmación de libertad.

Es por ello que, de la revisión de las actuaciones antes citadas, a criterio de esta Alzada, resulta satisfecha razonablemente la existencia de elementos de convicción suficientes que hicieron procedente el mantenimiento de la medida privativa de libertad, al considerar que no habían variado las circunstancias que dieron lugar a su imposición.

La Sala observa que, el Juez de la recurrida, al finalizar la audiencia preliminar, tomó la decisión de mantener la medida de privación de libertad al ciudadano Vitriago Mejías Elvis Edwuardo al considerar “…que no han variado las circunstancias que originaron el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad acordado por este Tribunal en la Audiencia de Presentación de imputado en fecha 09 de Agosto de 2006 …”, circunstancias éstas que resultaron explicadas razonadamente, según consta del acta que recoge la celebración de la audiencia de presentación y del auto de privación judicial preventiva de libertad, verificadas por esta instancia decisora al revisar las actuaciones cursantes en autos, por lo que el razonamiento aportado por el juzgador se encuentra ajustado a derecho. Así se declara.

En consecuencia, con fundamento a los razonamientos antes expuestos, esta Sala considera que lo procedente es declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado Tulio Lozada, en su carácter de Defensor Privado y confirmar la decisión dictada en fecha 25-10-06 por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal mediante la cual mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano Vitriago Mejías Elvis Edwuardo, plenamente identificado. De conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Observa esta Alzada que, Así se declara.

Observa esta Alzada igualmente que, quien recurre, arguye en su fundamentaciòn recursiva la normativa establecida para la apelación de sentencia definitiva, situación que resulta contradictoria para con el tipo de decisión pronunciada por el Tribunal Aquo, siendo que correspondía aplicar el presupuesto legal para la apelación de autos, sirviendo en este momento para esta Alzada recurrir al carácter pedagógico para con los intervinientes en todo lo que tenga que ver con la Administración de Justicia, por lo que se le sugiere al recurrente no confundir la normativa legal a usar, a la hora de solicitar de los operadores de justicia la aplicación de determinado remedio procesal, como lo son los recursos.

Precisado lo anterior, y no obstante lo antes decidido, y por criterio sostenido por esta Alzada en anteriores oportunidades, acoge lo establecido por la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia Nº 453, de fecha 04 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado Antonio García García en lo cual ha señalado: “ (que) se equipara la medida de privación judicial preventiva de libertad a la detención domiciliaria prevista en el numeral 1º del artículo 256” “…en virtud… de que la medida sustitutiva de detención domiciliaria es privativa de libertad, pues sólo supone el cambio de sitio de reclusión del imputado, y no la libertad del mismo…”. (negritas de la Sala).

Así las cosas, en base a lo anterior y tomando en consideración el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta procedente sustituir al ciudadano Vitriago Mejias Elvis Edwuardo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25-10-2006, por la de Detención Domiciliaria en su propio domicilio sin apostamiento policial, pero con vigilancia periódica por funcionarios adscritos a la Comandancia de Policía del Municipio San Carlos del Estado Cojedes, quienes deberán remitir las resultas mensualmente a esta Corte de Apelaciones, la cual deberá cumplir en la siguiente dirección: Calle Nº 01, casa Nº 5, sector Limoncito, San Carlos, estado Cojedes, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: Sin Lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado Tulio Lozada, en su carácter de Defensor Privado. SEGUNDO: Confirma la decisión dictada en fecha 25-10-06 por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal mediante la cual mantiene la medida de privación judicial privativa de libertad al ciudadano Vitriago Mejías Elvis Edwuardo, plenamente identificado. De conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Sustituir al ciudadano Vitriago Mejias Elvis Edwuardo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25-10-2006, por la de Detención Domiciliaria en su propio domicilio sin apostamiento policial, pero con vigilancia periódica por funcionarios adscritos a la Comandancia de Policía del Municipio San Carlos del Estado Cojedes, quienes deberán remitir las resultas mensualmente a esta Corte de Apelaciones, la cual deberá cumplir en la siguiente dirección: Calle Nº 01, casa Nº 5, sector Limoncito, San Carlos, estado Cojedes, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Publíquese, regístrese y notifíquese a quien corresponda. Déjese copia certificada y remítase en su oportunidad legal las presentes actuaciones al Tribunal de origen. Ofíciese lo que sea de Ley.

Dada, firmada y sellada en la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, el día catorce (14) del mes de diciembre del año dos mil seis (2006). Año 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

NUMA HUMBERTO BECERRA C.
EL PRESIDENTE DE LA SALA

HUGOLINO RAMOS B. ANA J. VILLAVICENCIO C.
JUEZ (PONENTE) JUEZA

LA SECRETARIA DE SALA
ETHAIS SEQUERA ARIAS

En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión y se hicieron las notificaciones de Ley, siendo las 11:00 am.- .-

LA SECRETARIA DE SALA
ETHAIS SEQUERA ARIAS

NHBC/AJVC/HRB/ mct/esa/marylin.-
Causa 1921-06