TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: NUMA HUMBERTO BECERRA.
MOTIVO: RESOLUCIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.-
DELITO: ROBO AGRAVADO Y LESIONES.-
CAUSA N°: 1764-06.-
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

MINISTERIO PÚBLICO: Migyolis Carolina Reyes Roz, Fiscal (A) Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes.-
RECURRENTE (S):.- Martín Antonio Soto Reyes, Defensor Público Penal Quinto del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes.-
IMPUTADO (S): Franklin José Avancines Velásquez, Venezolano mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 23.246.391, residenciado en la Urbanización Ezequiel Zamora, Calle Páez, casa N° A 130 San Carlos Estado Cojedes.-
VICTIMA: ANDREILYS DILSLEIKA HERNANDEZ SEQUERA

II
DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CUESTION PLANTEADA

Admitido como ha sido el Recurso de Apelación, interpuesto en fecha Siete (07) de marzo de 2006, por el Abogado Martín Antonio Soto Reyes Defensor Público Penal Quinto del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes actuando en representación del ciudadano Franklin José Avancines Velásquez, en contra de la decisión dictada el dos (02) de marzo de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, mediante la cual decreto medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano Franklin José Avancines; siendo la oportunidad para decidir sobre la procedencia de la cuestión planteada en el caso de especie, esta Alzada pasa a hacerlo en los términos siguientes:

III
DE LOS HECHOS

Los hechos objeto del presente proceso según se desprende de la acusación presentada por la Representación Fiscal son los siguientes:

“[…] el día 28 de Febrero del año 2006, siendo las 07:45 horas de la noche, cuando los funcionarios FLORES ENYERHBER y LAVADO YOLBEN, adscritos a la Policía Municipal del Municipio Autónomo San Carlos Estado Cojedes, salieron a realizar el respectivo patrullaje por la zona, cuando se desplazaba por la Avenida principal de Cantaclaro, con dirección hacia la entrada de la misma lograron avistar a unas personas que se encontraban por los lados de los mangos haciendo señal y gritando, posteriormente se trasladaron hacia donde estaban las personas pudiendo ver que se trataba de una señora, una adolescente y un niño, los cuales les indicaron que a la adolescente la habían golpeado dos ciudadanos para robarle, Un teléfono celular, indicándoles la características fisonómicas de los mismos, uno de piel blanca, de contextura delgada, cabello corto de color castaño, vestía franela color beige y Short rojo con blanco; el otro era de piel morena, contextura alta, vestía pantalón blue Jean, franela blanca y una gorra, ambos en bicicletas, por lo que procedieron a la persecución de los mismos, logrando los funcionarios avistar a dos ciudadanos con la misma características, logrando apresar uno de ellos, mientras que el otro se dio a la fuga, practicando la aprehensión del ciudadano, plenamente identificado en actas de la causa, como también una bicicleta modelo Cross 20, de Color negro, Serial C112790332…” (Omissis)
IV
DE LA DECISIÓN APELADA

El fallo cuyo examen ocupa a esta sala, dispuso lo siguiente:
(Omissis) “…este Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control. ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. Considera que lo ajustado a derecho es DECRETAR la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado FRANKLIN JOSE AVANCINES VELASQUEZ, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el Artículo 251 numeral 2, 3 y 4, en relación con el Parágrafo Primero y 252 en su numeral 2 Ejusdem. Se ordena el Reconocimiento Médico Legal del ciudadano FRANKLIN JOSE AVANCINES VELASQUEZ. ASÍ SE DECIDE. Díctese el auto de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 254 Ejusdem.…”

V
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO INTERPUESTO

El recurrente abogado Martín Antonio Soto Reyes, Defensor Público Penal Quinto del encausado Franklin José Avancines Velásquez, en la oportunidad de interponer escrito contentivo de recurso de apelación que examina esta alzada, expuso entre otras alegaciones, las siguientes:
“El motivo fundamental de presente recurso esta fundamentado en la inobservancia por parte del Juzgador de uno de los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el que esta plasmado en el numeral segundo del artículo in comento, y que no se traduce en lo que doctrinariamente se denomina fomus bonis iuris, tal y como se expresa en el auto recurrido, toda vez que se omite claramente lo que dicho principio es en esencia, el fomus bonis iuris es, además de lo que expresa el Juzgador, el olor a buen derecho, vale decir, que de las circunstancias que rodean la imputación que ha hecho el Fiscal, no deben surgir dudas de, lo que se aprecia en ese momento pudiendo tener otras aristas, otras interpretaciones y por ende no debe derivar algo alli que sea perjudicial para el objeto de tales señalamientos, verbi gracia, mi representado no podía ser objeto de una medida cautelar de privación de libertad, cuando hay acontecimientos que lejos de iluminar, lo que hacen es sumir el hecho en la oscuridad de la incertidumbre, digo esto porque, atendiendo a lo que nos dice el acta: “…Concediera (sic) quien aquí decide que del análisis de las actas que conforman la presente causa…al ponderarse el caso concreto se acredita la existencia concurrente de los tres presupuestos (sic) del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que los coimputados (sic) han sido autores o participes, en la comisión del hecho punible que les imputa el Ministerio Publico, y una presunción razonable por la circunstancia del caso particular del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en este sentido se configura el principio… fomus boni iuris”
“…Luego de la lectura de lo anterior es evidente, eso, sin contar con la revisión de las actas del procedimiento, como muy a pesar de existir en relación a los hechos imputados a mi representados, se le impone una medida privativa de libertad, obviando la razón de ser del procedimiento ordinario, que no es otra, que establecer por vía legal, a través de las diligencias que el titular del Ministerio Público, la verdad verdadera que puede estar oculta detrás de falsas argumentaciones, argumentaciones estas, que no se encuentran en el momento de refutarlas por esta defensa, pero que, estimo necesario hacer del conocimiento de la Corte de Apelaciones, y por ello no tenemos otra via que la de recurrir como en efecto lo hacemos y ratificar lo dicho por esta defensa en la oportunidad de la audiencia oral y privada, concretamente cuando señalé que el policía municipal actuante en el procedimiento, había tenido un percance con el imputado por una deuda que el primero habría contraído con el segundo en anterior oportunidad, cabe mencionar de igual forma que, la declaración de mi representado ni siquiera fue reconocida por el juzgador en lo atinente cuando expresa que, cuando una de las victimas (victimas de otros u otros sujetos, mas nó de mi representado) expresa en un primer momento que no lo reconoce como su agresor, mas sin embargo, luego de un lapso de tiempo, dice que si fue uno de los que la agredieron; ahora bien, ciudadanos magistrados, si ese reconocimiento tan particular que hiciere la victima y que está plasmado en actas, fue observado como fundamento para aplicar la privación de libertad, como es que nó la declaración de mi representado, donde narra lo que sucedió; no pretendemos de ninguna manera ir mas allá de lo la ley nos permite en esta oportunidad para recurrir y denunciar lo que consideramos un error, pero el sagrado deber de la defensa nos llevó indubitablemente a plantear las interrogantes que no debemos pasar por alto, mas aun cuando lo que está en juego es la libertad e integridad física de una persona honesta y trabajadora, tal como refleja en la constancia de trabajo que en esta oportunidad consigno conjuntamente con la constancia de residencia de mi defendido, que vendría a representar materialmente, otra circunstancia que desvirtúa aun mas, la presunción para este momento, del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual no ha sido ni es, la intención del imputado, quien no ha manifestado por medio de su conducta, intencionalidad de sustraerse del proceso…”
“…La privación Judicial Preventiva de Libertad, deber ser y es, el recurso último, en atención a la realidad de nuestro país y por sobre todas las cosas, en respecto a los Derechos Humanos, por lo que debemos velar, y así estamos llamados a hacerlo, máxime cuando nuestra carta Magna en su articulo 19 estatuye…De la misma manera y en base el principio que establece que la Libertad Personal es inviolable, (Articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) es razón que me lleva a recurrir de la decisión explanada en el auto antes mencionado.
El Juez de Control esta llamado por la Constitución, por las reglas de la lógica y por qué no, por su misma condición de ser humano a garantizar el respecto a la libertad, la vida, a la salud y por ende a la dignidad Humana…”

SOLICITO: “… sirva admitir el presente recurso de apelación por cuanto cumple con los requisitos para ello y sea declarado con lugar, restituyendo la Libertad a mi representado ciudadano FRANKLIN JOSE AVANCINES VELASQUEZ, y de esta manera contribuir en la consecución de un Estado de Derecho y de Justicia que todos estamos llamados a construir…”

VI
DE LA NO CONTESTACION DEL RECURSO POR PARTE DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

Transcurrido el lapso legal establecido para que la Defensa diera contestación al recurso interpuesto en el caso examinado, la Sala advierte que ésta, a pesar de estar debidamente notificada de la realización de dicho acto, no dio contestación al mismo.-

VII
RESOLUCIÓN DEL RECURSO
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas procesales, que en su conjunto integran el presente cuaderno especial de actuaciones, de la exposición de la defensa técnica del encausado y en particular del análisis individualizado de la decisión adversada, la Sala, para resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada por las partes recurrentes en el caso de autos observa:
1. [Que ], efectivamente el día dos (02) de marzo de 2006, tuvo lugar por ante el Juzgado Tercero de Primera instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, la audiencia especial de presentación de imputado, en la causa signada con la alfanumérica Nº 3C-643-06 (nomenclatura de ese Tribunal), con el propósito de imponer al ciudadano FRANKLIN JOSE AVANCINES (ampliamente identificado en autos) de la instructiva de los cargos fiscales mediante la cual se le imputa, participación criminosa presunta en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y LESIONES PERSONALES, hechos punibles estos, previstos y sancionados en el artículo 458 en su único aparte del Código Penal; y artículo 413 ejusdem.
Así mismo, advierte esta Instancia decisora que en dicha oportunidad procesal el Tribunal a-quo emitió entre otros los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Decretó la privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano FRANKLIN JOSE AVANCINES VELASQUEZ, “ por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en su único aparte del Código Penal, y el delito de LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 ejusdem” (sic).
SEGUNDO: Acordó la continuación de la presente causa por los tramites del Procedimiento Ordinario, Conforme a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sic). “. [Por], cuanto aun faltan diligencias por practicar en la Investigación (Sic).
2. [Que ], el recurso de apelación interpuesto en el caso sub-examine, tiene por objeto la decisión de carácter interlocutorio dictada por la recurrida, mediante la cual se decreto en contra del encausado auto de privación judicial Preventiva de Libertad.
Sentado lo anterior, pasa esta Alzada a examinar la decisión adversada a fin de precisar su juridicidad a no, conforme a los postulados del derecho positivo que resultare aplicable al caso sub-ìndice.
Bajo tal premisa la Sala, partiendo del concepto más elemental de lo que en su “ratio essendi” comprende la noción de acción típica seguida por la doctrina patria más autorizada, entiende que el tipo “constituye una descripción objetiva que hace el legislador, de acciones antijurídicas y culpables, sujetas a penalidad. Por su parte la tipicidad viene dada por la adecuación de un supuesto de hecho al tipo penal, labor esta que un sector de la doctrina patria denomina adecuación, encuadrabilidad o simple operación de subsunciòn del tipo penal aplicable al caso examinado.
De no producirse tal adecuación, la acción desarrollada será atípica por cuanto en materia de tipicidad en el campo del derecho penal esta proscrita la analogía.
Es precisamente, en esta fase procesal (fase de investigación) en la que el Ministerio Público a quien corresponde la carga del onus probandi corresponde funciomnalmente, aportar los elementos de convicción suficientes para acreditar, la comisión del ilícito penal cuya autoría material se atribuye a un sujeto determinado.
Así pues, el juez de control no puede convertirse en un mero receptor mecánico de las peticiones que formule la representación fiscal, sino que debe verificar asertivamente si en el caso sometido a su conocimiento, se encuentran acreditados los presupuestos, que dan lugar a la dictaciòn de la medida de privación judicial preventiva de libertad en los términos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
De allí que, resulte a todas luces lógico y racional afirmar, que el proferimiento o dictaciòn de una medida de coerción personal (bien sea la medida de privación judicial preventiva de libertad, o alguna de las medidas cautelares sustitutivas que autoriza el Código Orgánico Procesal Penal), comporta ineludiblemente la previa constatación o existencia de un HECHO PUNIBLE que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, y de fundados elementos de convicción para estimar que una persona físico e imputable, de manera individualizada es el autor o participe de la comisión del hecho que se le atribuye en una determinada investigación.
Por ello, resulta congruo apuntar casi de manera axiomática que constituye una falencia de indudable gravedad el que un juez de control pueda dictar una medida de coerción personal particularmente un auto de privación judicial preventiva de libertad, fundándose exclusivamente en la abstracta concurrencia de los parámetros legales contenidos en los artículos 250, 251 numerales 2º, 3º y 4º, 252 numeral 2º de la Ley Adjetiva penal, pues de proceder así la actividad jurisdiccional se desbordaría totalmente del cauce constitucional y legal, para enmarcarse en la arbitrariedad y el abuso del poder sancionatorio, en detrimento de los derechos y garantías constitucionales de los justiciables.
En atención a lo antes expuesto, esta Alzada en anteriores decisiones, de materia diuturna ha venido señalando, que el juez de la fase preparatoria o de la investigación antes de dictar una medida de privación judicial preventiva de libertad independientemente de la discrecionalidad reglada que le otorga la ley para su dictaciòn, esta obligado a constatar si en las actas procesales se encuentra acreditado el cumplimiento de los requisitos que exigen los artículos 250, 251 numerales 3 y 4, 252 numerales 2 del Código Orgánico procesal Penal, sin que le esté dado desnaturalizar o modificar arbitrariamente los “hechos”, que sirven de marco fàctico a la instructiva de cargos.
Estos requisitos, son los que bajo el marco conceptual se conocen en doctrina como la acreditación del fumus boni iuris y el periculum in mora.
Al hilo de este razonamiento, cabe igualmente destacar que el primero de ellos, (fumus boni iuris) se encuentra referido a la constitución de un juicio valorativo sobre la probabilidad de que existen autos “fundados elementos de convicción para estimar que un imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible”, por su parte el segundo de estos requisitos (periculum in mora), supone la acreditación razonable de una presunción de peligro de fuga o de peligro de obstaculización para la averiguación de la verdad.
Por ello resulta indispensable afirmar que el juzgador al resolver sobre la dictaciòn de una medida de coerción personal debe adecuar perfectamente los hechos acaecidos al supuesto normativo, sin que le este permitido distorsionar o altera a su antojo, los primeros (hechos).
Así las cosas, una vez estudiadas y analizadas de manera individualizada cada una de las actuaciones y/o diligencias investigativas cursantes en autos, y no obstante observar que la recurrida hizo una cabal y correcta verificación de los presupuestos necesarios que para la dictaciòn de la Medida Judicial Preventiva de Libertad exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala llegado a este punto estima, nèmine discrepante; que la subsunciòn del tipo penal dada por la recurrida a los hechos investigados, así como la calificación jurídica provisional sostenida por la representación fiscal, tomando en consideración los elementos de convicción que hasta esta oportunidad procesal obran en las actas procesales, no resultan encuadrables dentro del tipo penal básico que describe el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionados en el artículo 458 (parte in fine) del Código Penal.
Al hilo de este razonamiento, la Sala juzga que en el caso examinado, la conducta criminosa desplegada por el imputado FRANKLIN JOSE AVANCINES VELASQUEZ, se encuentra subsumida mas bien, en el delito de ROBO PROPIO, tipificado en el artículo 455 eiusdem, manteniéndose incólume la calificación dada por la recurrida, en relación al delito de Lesiones Personales Leves previstas y sancionado en el artículo 413 del Código Penal.
Las razones antes expuestas, en criterio de la Sala, resultan suficientes para arribar a la conclusión decisora, que al no encontrarse acreditada, hasta esta oportunidad procesal los elementos identificatorios de la acción material constitutiva del delito de ROBO AGRAVADO , lo procedente y ajustado a derecho ante el error de subsunciòn advertido en el fallo adversado, es MODIFICAR tal calificación jurídica, por la de ROBO SIMPLE como denomina a este tipo penal un denso sector de la doctrina nacional, manteniéndose la calificación jurídica, en relación al delito de LESIONES PERSONALES, pero bajo la subsuncìon del tipo penal establecido en el artículo 413 eiusdem. Así se declara.
Siendo ello así la Sala juzga que lo procedente es CONFIRMAR PARCIALMENTE el fallo dictado por la recurrida, quedando en consecuencia MODIFICADA la calificación juridica dada a los hechos investigados, de ROBO AGRAVADO y LESIONES, por la de ROBO SIMPLE y LESIONES PERSONALES LEVES.
Dada la naturaleza de este pronunciamiento se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por la defensa técnica del encausado, contra el fallo dictado en fecha 02 de marzo de 2006 por el Juzgado Tercero de Primera instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes. Así se declara.
Llegado a este punto, la Sala tomando en consideración el cambio de la calificación operado, INSTA al juzgado a-quo, para que ponderadas las circunstancias del caso, resuelva motivadamente, la conveniencia de SUSTITUIR o no, la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del acusado en el iter procesal, por la una de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
VIII
DECISIÒN
Por todas las razones expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del circuito Judicial penal del estado Cojedes, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: CONFIRMA PARCIALMENTE el fallo dictado por la recurrida, quedando en consecuencia MODIFICADA la calificación jurídica dada por el a-quo a los hechos investigados, de ROBO AGRAVADO y LESIONES, por la de ROBO SIMPLE y LESIONES PERSONALES LEVES.
SEGUNDO: declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por la defensa técnica del encausado, contra el fallo dictado en fecha 02 de marzo de 2006 por el Juzgado Tercero de Primera instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes. Así se decide.
TERCERO: INSTA al juzgado a-quo, para que dentro del lapso legal correspondiente ponderadas las circunstancias del caso, resuelva motivadamente, la conveniencia de SUSTITUIR o no, la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del acusado en el iter procesal, por alguna de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
Queda así resuelto el recurso de apelación ejercido en el caso de especie.-
Regístrese, publíquese y notifíquese lo conducente a quien corresponda.
Remítase el presente cuaderno, en su oportunidad legal al Tribunal de origen. Todo ello a los fines legales consiguientes.-
Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala Única de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en San Carlos a los cinco (05) días del mes de Abril de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.-

NUMA HUMBERTO BECERRA
PRESIDENTE
(PONENTE)

HUGOLINO RAMOS BETANCOURT GUSTAVO E. MONTAÑEZ
JUEZ JUEZ SUPLENTE

MIGUELINA CAUTELA
SECRETARIA DE SALA

En la misma fecha siendo las se publicó y registró la presente decisión y se hicieron las notificaciones de ley.-

LA SECRETARIA

NHBC/ María José
Causa Nº 1764-06