República Bolivariana de Venezuela Tribunal Supremo de Justicia En su Nombre: Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes N° 359/05 EXPEDIENTE: N° 0558 JUEZ SUPLENTE ESPECIAL: Abg. Jane M. Matute M. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES: DEMANDANTE: Fiscalía IV del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, a solicitud de la ciudadana Sor Angélica Pérez Ávila, C.I. N 2.971.064 DEMANDADO: Antonio Bethencourt Mesa, C.I. Nº 8.590.351 APODERADAS JUDICIALES: Abogadas: Esther Romero y Migdalia González, Inpreabogado Nros 40.174 y 35.399 MOTIVO: Régimen de Visitas. CAPÍTULO I DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA Suben las presentes actuaciones a esta alzada, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado Pedro Pérez Vivas, actuando en representación del ciudadano Antonio Bethencourt Mesa, parte accionada en la presente causa, contra la decisión de fecha 08 de junio de 2005, dictada por la Sala de Juicio Nº 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, mediante la cual declaró Con Lugar la solicitud de establecimiento de un Régimen de Visitas, formulada por la Fiscalía IV del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, contra el ciudadano Antonio Bethencourt Mesa. CAPÍTULO II SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA La controversia en el caso bajo análisis queda planteada en los siguientes términos. La Fiscal IV del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, a solicitud de la ciudadana Sor Angélica Pérez Ávila, en fecha 17 de agosto de 2004, interpuso solicitud de régimen de visitas, contra el ciudadano Antonio Bethencourt Mesa, alegando que en fecha 19 de julio de 2004 se recibieron actuaciones procedentes del Consejo de Protección del Municipio Falcón del estado Cojedes, relacionadas a la niña (identidad omitida), que visto lo actuado se pudo verificar que entre los ciudadanos Antonio Bethencourt Mesa, progenitor de la niña(identidad omitida) y la ciudadana Sor Angélica Pérez Ávila, abuela materna, no hubo acuerdo alguno, acordándose, por parte de ese despacho, la citación del ciudadano Antonio Bethencourt Mesa para el día 02 de agosto de 2004, no compareciendo el mismo; posteriormente, en fecha 09 de agosto de 2004, comparecieron ambas partes, manifestando el progenitor de la niña estar de acuerdo con el régimen de visitas en su casa cada 15 días; por su parte, la abuela materna solicitó un régimen de visitas, no en su casa, sino en la de su hijo Aurelio Ramón Infante. Por todo lo anteriormente expuesto, es por lo que la Fiscal IV del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, a solicitud de la ciudadana Sor Angélica Pérez Ávila, solicitó el establecimiento de un régimen de visitas, a favor de la niña (identidad omitida), contra el ciudadano Antonio Bethencourt Mesa, para que convenga o en su defecto le sea impuesto el derecho de frecuentación que tiene la abuela materna con su nieta, a los fines de estrechar los lazos con su familia materna, y se determine el lugar y la forma en que deberá ser ejercido el mismo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. CAPÍTULO III MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO La Fiscalía IV del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, interpuso solicitud de Régimen de Visitas ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en fecha 17 de agosto de 2004, anexando los siguientes recaudos: copia certificada de la partida de nacimiento de la niña; actuaciones provenientes del Consejo de Protección del Municipio Falcón del estado Cojedes; acta de fecha 09 de agosto de 2004. Admitida la solicitud, por auto de fecha 26 de agosto de 2004, se ordenó la citación del demandado y se fijó oportunidad para un acto conciliatorio entre las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 516 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Citado el accionado, en fecha 19 de octubre de 2004, oportunidad fijada para que tenga lugar la audiencia conciliatoria, estando presentes ambas partes, no llegaron a ningún acuerdo, fijándose oportunidad para que tenga lugar la contestación de la demanda, decretándose régimen provisional de visitas. Igualmente, se ordenó la elaboración de evaluación psicológica y psiquiátrica de las partes mediante el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección. Seguidamente, el ciudadano Antonio Bethencourt Mesa, asistido de abogado, dio contestación a la demanda, aceptando la propuesta del tribunal. La representación fiscal, en fecha 01 de noviembre de 2004, solicitó citar a los ciudadanos Aurelio Ramón Infante Pérez, Sor Estela Pérez Ávila y Antonio Bethencourt Mesa, a los fines de aclarar los hechos ocurridos durante la visita acordada. Por su parte, el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección, en fecha 26 de octubre de 2004, consignó el informe efectuado a las partes. Posteriormente, en fecha 01 de diciembre de 2004, la representación fiscal solicitó fijar nueva audiencia para oír a las partes y determinar los parámetros en que se ha de realizar la frecuentación de la niña con la abuela materna. Por auto de fecha 09 de diciembre de 2004, se fijó nueva oportunidad para celebrar la audiencia, acordándose la notificación de las partes y de la Fiscal IV del Ministerio Público. Notificadas las partes de la celebración de la audiencia, en fecha 21 de diciembre de 2004, comparecieron las mismas, ratificándose el régimen provisional establecido en fecha 19 de octubre de 2004, ordenándose al ciudadano Antonio Bethencourt Mesa trasladar a la niña al hogar de la ciudadana Sor Angélica Pérez Ávila el día 24 de diciembre de 2004. Por otra parte, en fecha 10 de enero de 2005, la representación fiscal hace del conocimiento del tribunal sobre el incumplimiento por parte del progenitor de la niña de lo acordado en la audiencia, incurriendo en desacato a la autoridad, solicitando se sirva proveer al respecto. En fecha 11 de diciembre de 2005, el ciudadano Antonio Bethencourt Mesa consignó constancia médica de la niña Lourdes Bethencourt Camejo. Por decisión de fecha 14 de enero de 2005 el tribunal a-quo decidió sobre lo anteriormente planteado, acordando remitir copias certificadas de las actuaciones conducentes a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, a los fines de que se abra investigación por el delito de desacato, previsto en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, contra el ciudadano Antonio Bethencourt Mesa. Seguido a ello, la representación fiscal solicitó fijar nueva audiencia a los fines de oír a la ciudadana Sor Angélica Pérez Ávila, para que exponga lo relacionado a la forma como se ha realizado el régimen de visitas acordado, acordándose fijar tal audiencia. Mediante diligencia de fecha 21 de enero de 2005, la parte demandada apeló de la decisión de fecha 14 de enero de 2005, siendo declarada inadmisible. Posteriormente, la representación fiscal consignó acta de fecha 29 de enero de 2005, suscrita por la consejera de protección, a fin de evidenciar el incumplimiento por parte del progenitor de la niña, del régimen de visitas acordado, solicitando a su vez, se dicte medida preventiva de prohibición de salida del país de la niña (identidad omitida), siendo acordada la misma. La Sala de Juicio N° 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, dictó decisión, en fecha 08 de junio de 2005, estableciendo un régimen de visitas a favor de la niña (identidad omitida), en los siguientes términos: “…Cada quince días, desde las 9 am (sic) del día sábado hasta las 4 p.m (sic) del día domingo, la abuela materna buscará y devolverá la niña en la sede del Consejo de Protección del Municipio Falcón los días y horas correspondientes, a donde el padre la llevará con sus ropas y demás artículos necesarios y/o preferidos por la niña para el disfrute durante su visita, el padre deberá informar a la abuela materna o a quien esta (sic) designe para buscarla, de las preferencias alimentarías (sic), costumbres especiales, hábitos, limitaciones, indicaciones médicas especiales o cualquier otra información que se requiera para garantizar el ritmo regular de vida de la niña sin alteración importante durante el disfrute de la visita, así mismo se establece que las festividades navideñas las disfrutará en forma alterna un año la navidad con el padre comenzando este año 2005, y año nuevo con la abuela materna ,y (sic) al siguiente de manera inversa, así mismo ocurrirá en la semana santa y el carnaval, una de las dos festividades serán disfrutadas con el padre y la otra con la familia materna , (sic) comenzando en el año 2006, en el futuro (sic) la mitad de las vacaciones escolares serán disfrutadas con el padre y la otra mitad con la abuela materna y su familia iniciándose el 30 de julio de cada año y terminando el 15 de septiembre del mismo año, en sus fechas de cumpleaños o cualquier otra fecha significativa en la que decidan celebrarle reunión, quien lo decida podrá invitar al otro a integrarse en la misma…” De la anterior decisión, apeló el abogado Pedro Pérez Vivas, en su carácter de autos, siendo declarada Inadmisible, por auto de fecha 04 de julio de 2005, acordándose su notificación de tal decisión. Seguidamente, el apoderado judicial del demandado interpuso recurso de hecho contra la decisión de fecha 04 de julio de 2005, dictada por el tribunal de cognición, siendo declarado Con Lugar, ordenándose a ese tribunal oír la apelación en ambos efectos. Por su parte, la representación fiscal consignó actas de las siguientes fechas: 30 de junio, 02, 16 y 30 de julio, 13 y 27 de agosto y 10 de septiembre de 2005, todas suscritas por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Falcón del estado Cojedes, a los fines de que surtan efectos legales. Por auto de fecha 08 de agosto de 2005, el tribunal de la causa acordó librar decreto de ejecución voluntaria. Por otra parte, en fecha 28 de septiembre de 2005, compareció el ciudadano Antonio Bethencourt Mesa, a los fines de consignar copia de la denuncia formulada por ante la Inspectoría General de Tribunales. El tribunal a-quo, en fecha 30 de septiembre de 2005, vista la decisión dictada por el Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, admitió la apelación interpuesta en ambos efectos, acordándose la remisión del expediente a esta superioridad, dándosele entrada por auto de fecha 07 de octubre de 2005, bajo el N° 0558. Vistas las actuaciones que anteceden, por auto de fecha 11 de octubre de 2005, se fijó audiencia de formalización del recurso de apelación interpuesto, de conformidad a lo establecido en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, siendo diferida, por auto de fecha 24 de octubre de 2005, para el quinto (5º) día siguiente que conste en autos la última notificación de las partes del avocamiento de la juez suplente especial. En fecha 16 de noviembre de 2005, compareció el ciudadano Antonio Bethencourt Mesa, a los fines de conferir poder apud-acta a las abogadas Esther Romero y Migdalia González, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros 40.174 y 35.399. Siendo la oportunidad para la celebración de la audiencia de formalización del recurso de apelación interpuesto, en fecha 22 de noviembre de 2005, comparecieron las partes intervinientes en la presente causa, fijándose un lapso de diez (10) días para dictar la correspondiente decisión, conforme a lo establecido en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ordenándose agregar el escrito consignado por la abogada Migdalia González, en su carácter de autos. Por auto de fecha 07 de diciembre de 2005, se acordó diferir la publicación de la sentencia para dentro de los cinco (5) días siguientes, de conformidad a lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. CAPÍTULO IV MOTIVACIONES PARA DECIDIR Como ha sido reseñado, la Fiscalía IV del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, a solicitud de la ciudadana Sor Angélica Pérez Ávila, interpuso solicitud de Régimen de Visitas, contra el ciudadano Antonio Bethencourt Mesa, declarando la Sala de Juicio Nº 01 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en fecha 08 de junio de 2005, el establecimiento de un régimen de visitas a favor de la niña (identidad omitida), apelando de tal decisión el ciudadano Antonio Bethencourt Mesa, en su carácter de autos. En efecto el tribunal de cognición fundamentó su decisión en lo siguiente: “Establece así mismo el artículo 388 de la Ley Orgánica de (sic) Protección del Niño y del Adolescente, que al efecto dispone: Extensión de las visitas a otras personas. El régimen de visitas acordado por el Juez (sic) puede extenderse a los parientes por consanguinidad o por afinidad del niño o adolescente (sic) y aun a terceros, cuando el INTERES DEL NIÑO O ADOLESCENTE LO JUSTIFIQUEN (sic). Visto que el ciudadano BETHENCOURT ANTONIO MESA es el padre y que la reclamante (sic) ciudadana SOR ANGELICA PEREZ (sic) es la Abuela (sic) materna de la niña: (sic) (identidad omitida) (sic) queda establecida (sic) el parentesco de consanguinidad entre la niña y la ciudadana: (sic) SOR ANGELICA PEREZ AVILA (sic) abuela materna (sic) en consecuencia queda demostrado el derecho de la misma a un Régimen de Visitas que incluya a la abuela y el resto de la familia materna y así se declara (sic) Visto que el derecho de visitas a tenor de lo dispuesto en el Articulo (sic) 386 de la Ley Orgánica para la Protección del niño (sic) y del Adolescente L.O.P.N.A. (sic) consagra el contenido del derecho de visitas en los siguientes términos: Las visitas pueden comprender no solo (sic) el acceso a la residencia del niño o adolescente , (sic) sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia , (sic) si se autorizare especialmente para ello al interesado en la visita . (sic) Así mismo , (sic) puede comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño o adolescente y la persona a quien se le acuerda la visita, tales como : (sic) comunicaciones telefónicas (sic) telegráficas , (sic) epistolares y computarizadas:” con (sic) lo cual el legislador ha querido garantizar al niño el derecho de mantener relaciones afectivas con sus familiares aún cuando no habita con ellos, además, garantizar al acreedor del derecho de visitas una gama de posibilidades para ejercer ese derecho, y facilitar su ejercicio sin la necesaria presencia de todos los titulares de ese derecho, quienes pueden tener conflictos entre sí, los cuales el legislador ha subsanado permitiendo que se ejerza ese derecho en lugar distinto al hogar regular del niño, facilitando así mayor libertad del encuentro del niño y sus familiares y allegados , (sic) para cuyo ejercicio ha de determinarse si el acreedor del derecho es idóneo para cuidar al niño durante el lapso que permanecerá con él. Es atendiendo a tales disposiciones que se determina en la presente causa que por cuanto el padre es el guardador natural y legal de la niña y quien tiene su custodia y en consecuencia el contacto permanente con ella , (sic) está obligado a permitir a su abuela y demás familiares maternos a mantener relaciones afectivas efectivas con la niña, para lo cual se amerita su contacto frecuente , (sic) y así se declara. Y por cuanto la abuela materna ha manifestado (sic) y en la causa se ha evidenciado (sic) que pese a la manifestación del padre de no oponerse al contacto de la niña con su abuela (sic) no ha habido efectivamente los encuentros que se han programado mediante medida cautelar dictada, por el contrario ha habido dificultades para la satisfacción de ese derecho que asiste a la niña y a sus familiares maternos, se hace necesario el establecimiento de un régimen de visitas fuera del hogar paterno, y sin interferencias por parte del padre, y con periodicidad frecuente ya que la corta edad de la niña impone el fomento y consolidación de su noción de familia materna, para lo cual se impone el establecimiento de un régimen de visitas y así se declara.” Corresponde a esta superioridad, establecer si la sentencia dictada por el tribunal de cognición está ajustada a derecho, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones. En fecha 22 de noviembre de 2005, siendo la hora y oportunidad fijada para la realización de la audiencia de formalización del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, comparecieron las partes intervinientes en el presente juicio, alegando la abogada Migdalia González, co-apoderada judicial del ciudadano Antonio Bethencourt Mesa, lo siguiente: “…hubo un expediente de fecha 30 de junio de 2004 que cursa ante la Sala Nº 1 de Protección por una solicitud de régimen de visitas, intentada por el mismo ciudadano ante el órgano del Consejo de Protección, el cual debieron fijarse a la fiscalía para que ellos tramitaran la denuncia respectiva y que posteriormente en fecha 08 de diciembre de 2004, la misma juez de la Sala Nº 1 ordenó el cierre del expediente porque había ante la sala Nº 2 otro expediente que cursaba por la misma causa de solicitud de régimen de visitas solicitada por la misma ciudadana a sabiendas de que existe a través del Código de Procedimiento Civil la norma que habla de la litispendencia donde en dos causas iguales tiene que otorgarse la litispendencia y conocer de la primera causa que se estaba viendo en este caso. Para esta caso del expediente que estamos viendo que en fecha 17 de agosto de 2004 a través de la Fiscalía IV del Ministerio Público introdujeron nueva solicitud de régimen de visitas contra el ciudadano Antonio Bethencourt, siendo admitida por el tribunal de la Sala Nº 2. Cabe señalar que tanto la Sala Nº 1, él manifestó su intención de acordar un régimen de visitas a favor de la familia materna, de la abuela materna de la niña, siempre que sea autorizado por él, porque es el que tiene la guarda y custodia de la niña y la patria potestad, por cuanto la madre de la niña murió de una manera trágica como había sucedido. En fecha 17/08/2004 quedó demostrado plenamente en autos de que el ciudadano es el que mantiene la guarda y custodia y la patria potestad de la niña Lourdes de apenas tres años de edad, la ciudadana Fiscal del Ministerio Público cuando hizo su solicitud introdujo también un informe social realizado a toda la familia del señor Antonio Bethencourt, lo cual no hizo con su respectiva defendida, en este caso, la ciudadana Sor Angélica Pérez, la misma fiscal en su oportunidad de la audiencia solicitó que para que la juez se pronunciara sobre la solicitud de régimen de visitas se acordara los debidos informes mediante el Consejo Multidisciplinario que tiene el tribunal para que hiciera los debidos informes y acordara un régimen de visitas acorde al grado de la niña y tomando en cuenta que el padre debía supervisar el régimen de visitas quien tampoco jamás se ha negado en ningún momento al régimen de visitas. En fecha 19 de octubre de 2004, se realizó un acto conciliatorio ante la Sala Nº 2 de Protección donde se volvió a reiterar que el ciudadano Bethencourt estaba de acuerdo con el régimen de visitas, siempre que sea supervisado por él, porque es una bebé de apenas tres años de edad. En este mismo acto, la fiscal volvió a reiterar que debían hacerse los debidos informes psicológicos y psiquiátricos y el informe social a toda la familia materna de la niña y la juez obvió todo eso y fijó un régimen provisional de visitas donde tanto el Consejo de Protección, como el tribunal y la fiscal estuvieran de acuerdo y también nuestro representado estuvo de acuerdo y se acogió a la expuesto por la juez. En fecha 01 de noviembre de 2004, corre actuación de la fiscal donde señala que el señor Aurelio Ramón Infante, presuntamente tío de la niña, solicitó también un régimen de visitas. De un informe que corre a los folios 62-65, corren las actuaciones que el Tribunal Multidisciplinario, que sí se debe acordar el régimen de visitas pero siempre y cuando no se de a entender a la niña de que es la sucesión de la madre y además de eso que no haya manipulaciones por parte de la familia materna, en base a que debemos tomar lo que decidió la madre, lo que ocurrió con la madre y manipular a la niña para obtener un beneficio, además si bien también los psicólogos y psiquiatras que actuaron en esa oportunidad, de que este régimen de visitas debe ser supervisado por el padre porque se han estrechado más los lazos de unión entre él y la niña. En fecha 18 de agosto de 2005, sale publicado en prensa, la niña estaba cumpliendo años, sale publicado en prensa por parte de la abuela, de que está felicitando a la niña pero en nombre de su madre, hay cabe señalar ciudadana juez que estamos en presencia de una manipulación externa y que la traigo a autos para consignarla en este acto. En fecha 01 de diciembre de 2004, la Fiscal del Ministerio Público informó que las partes han demostrado cierto interés de que se establezca el régimen de visitas…” Asimismo, la abogada exponente manifestó que el tribunal de cognición violó el debido proceso, en los siguientes términos: “…En fecha 09 de diciembre de 2004, la juez de juicio suplente se avoca a la causa, fija una audiencia obviando el debido proceso, no fijó el lapso para que fuera recusada por alguna de las partes si había interés o no manifiesto en la causa, fijaron una audiencia, sin embargo la audiencia se concedió, se notificaron a las partes el 15 de diciembre de 2004 y el 21 de diciembre de 2004 se celebró la audiencia y en esa se reiteró, se volvió a reiterar lo mismo de que el padre está de acuerdo con el régimen de visitas, pero siempre y cuando sea supervisado por él, porque él es el que tiene la guarda y custodia de la niña. En fecha 10 de enero de 2005, la Fiscal del Ministerio Público señala de que nuestro representado incumplió para la fecha de diciembre en llevar a la niña y en fecha 11 de enero de 2005 por la apoderada judicial de mi representado consignó las constancias médicas que no había podido presentarlas porque la niña presentaba un cuadro viral, y como se estaba celebrando el régimen de visitas en una plaza aquí de la ciudad de San Carlos él prefirió no traerla. En fecha 14 de enero de 2005, la juez suplente remite las actuaciones nuevamente a la fiscalía superior para que le haga averiguación a él por desacato a la autoridad. En fecha 21 de enero de 2005, apelaron de la decisión, siendo declara por el tribunal extemporánea. En fecha 25 de enero de 2005 la fiscal solicitó una audiencia para oír a la señora Sor Angélica Pérez. En fecha 27 de enero de 2005 la juez decide declarar inadmisible la apelación. En fecha 29 de enero de 2005, siendo un día sábado, tanto la consejera de protección como la abuela materna se trasladan a la plaza, desde las nueve hasta las once de la mañana, para recibir a la niña, para dar cumplimiento al régimen de visitas, viendo la salida que había con el consejero de protección. En fecha 01 de febrero 2005, se le fijó audiencia a la abuela la cual fue diferida en fecha 21/02/2005 y después en fecha 03 de febrero de 2005 se solicitó una medida preventiva de salida del país, y se decretó la medida preventiva. Finalmente mi representado acudió al Tribunal Supremo denunció a las jueces tanto suplente como principal, y recurrió de hecho para que la apelación sea admitida en ambos efectos, por eso es que estamos hoy en día ante este honorable despacho para hacer que el proceso de régimen de visitas sea acordado pero dentro de las formalidades que se deba otorgar…” Por su parte, la Fiscal IV del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, abogada Nancy Saray Becerra Rivera, en la audiencia de formalización, alego lo siguiente: “…la ciudadana juez de la Sala de Juicio Nº 1, Dra. Rosaura Uzcátegui, cuando dictó su sentencia en fecha 08 de junio de 2005, dice muy claro por qué la señora Sor había solicitado el régimen de visitas en beneficio de su nieta, la niña (identidad omitida), la juez le concede régimen de visitas a la abuela, por cuanto el artículo 388 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece una extensión del régimen de visitas que no es solamente hacia los padres, sino también es extensiva hacia los abuelos, tíos, familiares maternos, por cuanto es obvio de que la niña, está la abuela materna presente, de que la niña desde que nació vivía en casa de su abuela materna hasta que ocurrió el fallecimiento de su progenitora, en este sentido, la juez le concede ese derecho de visitas y establece un régimen de cada 15 días la señora puede recoger a la niña en el Consejo de Protección del Municipio Falcón, régimen de visitas que hasta la presente no se ha cumplido, por una sentencia establecida por la juez, porque el padre en ningún momento ha llevado a la niña al Consejo de Protección a los fines de dar cumplimiento, independientemente de que estuviera de acuerdo o no con la decisión, no ha cumplido con ese régimen de visitas, caso contrario sucede con la señora presente la cual acude cada 15 días ante el Consejo de Protección a buscar a la niña y la Consejera de Protección levanta un acta, por cierto aquí están las actas que levantan los miembros del Consejo de Protección, donde hacen constar que la señora ha acudido allí y por el contrario no acude el progenitor a llevar a la niña. En este sentido, esta representación fiscal observa que se han violado derechos y garantías de la niña, se ha violado la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 78, que establece que la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño es un tratado que está ratificado por Venezuela de obligatorio cumplimiento, igualmente, se ha violado el artículo 5 de la Convención, se han violado normas de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, como es el Interés Superior del Niño, las normas del régimen visitas, protección de familia, si bien el señor tiene la guarda, que la adquirió por fallecimiento de la madre, dentro de la guarda está el deber de orientar, el de cuidar, el de la orientación moral y dar ese derecho, de otorgar ese derecho a la niña, porque el Interés Superior de la niña no es el Interés Superior del padre ni de la abuela tampoco, no se ha dado cumplimiento a ese régimen de visitas. De igual manera, esta representación fiscal en relación a lo que manifestó la abogada apoderada del demandado en relación a los informes, la fiscalía cuarta solicitó en el escrito que se realizara informes con el equipo multidisciplinario del tribunal de Protección, que es el encargado de realizar el informe técnico, el informe social, psicológico y psiquiátrico del grupo familiar, el Ministerio Público no tiene equipo multidisciplinario, entonces es el Tribunal de Protección quien hace los informes y le otorga bien sea un régimen de visitas o la guarda frente a la persona que sea idónea para este tipo de solicitud. Otra cosa que es de hacer observar a la ciudadana abogada, que no es guarda y custodia, que el procedimiento es de guarda, que la custodia sí la tiene ahorita el señor y en virtud de tener la custodia él es el encargado de velar por los derechos de la niña y que esos derechos no sean violados. Por lo tanto solicito ciudadana juez se ratifique la sentencia dictada por la juez de la Sala de Juicio Nº 1 de Protección, de fecha 08 de junio del año 2005, se declare sin lugar la apelación, todo en beneficio del interés superior de la niña.” Por otra parte, de las pruebas presentadas por la representación fiscal, junto con su escrito de solicitud, acompañó los siguientes recaudos: 1) Copia certificada del acta de nacimiento de la niña (identidad omitida). 2) Informe presentado por el ciudadano Antonio Bethencourt Mesa ante el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Falcón en fecha 01 de junio de 2004. 3) Formato de denuncia presentada ante el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Falcón del estado Cojedes. 4) Informe levantado ante el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Falcón del estado Cojedes en fecha 10 de junio de 2004. 5) Informe social ordenado por la consejera de protección, abogada Ytzaida Cisneros, en la vivienda ubicada en el asentamiento campesino La Floresta, parcela 44 y 46, Tinaquillo estado Cojedes, casa de habitación de la familia paterna de la niña (identidad omitida), de fecha 16 de junio de 2004. 6) Copia de oficio dirigido al Comandante de la Policía del estado Cojedes, de fecha 31 de mayo de 2004. 7) Citación N° 212-4, de fecha 31 de mayo de 2004, dirigida al ciudadano Antonio Bethencourt. 8) Acta de fecha 09 de agosto de 2004, levantada ante la Fiscal IV del Ministerio Público, abogada Nancy Saray Becerra Rivera, por los ciudadanos Antonio Bethencourt Mesa y Sor Angélica Pérez Ávila. En el caso bajo estudio se observa, conforme al escrito de solicitud presentado por la representación fiscal y de las actuaciones que proceden del Consejo de Protección del Municipio Falcón estado Cojedes, la falta de acuerdo entre los ciudadanos Antonio Bethencourt Mesa y Sor Angélica Pérez Ávila, de establecer un régimen de visitas en beneficio de la niña (identidad omitida). Ahora bien, para hacer una revisión del derecho reclamado es necesario el análisis de los elementos que determinan el régimen de visitas. En tal sentido, el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señala: “El régimen de visitas debe ser convenido de mutuo acuerdo entre los padres, oyendo al hijo. De no lograrse dicho acuerdo o si el mismo fuese incumplido reiteradamente afectándose los intereses del niño o adolescente, el juez, en atención a tales intereses, actuando sumariamente, previos los informes técnicos que considere convenientes y oída la opinión de quien ejerza la guarda del niño o adolescente, dispondrá del régimen de visitas que considere más adecuado…” (negrillas de esta alzada). La familia es considerada como una asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, reconociéndose los principios de prioridad absoluta e interés superior del niño y del adolescente como norte en la actividad de los operadores jurídicos venezolanos. Así pues, al analizar las actas que desarrollan dichos supuestos, concatenadas con los presupuestos legales, se desprende que la presente solicitud corresponde a la extensión de las visitas a otras personas. El artículo 388 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece: “…El régimen de visitas acordado por el juez puede extenderse a los parientes por consanguinidad o por afinidad del niño o adolescente, y aun a terceros, cuando el interés del niño o adolescente lo justifique.” La norma antes transcrita, hace referencia a la extensión de las visitas a otras personas, la cual puede ser otorgada por el juez cuando el interés del niño o adolescente así lo justifique. A tales efectos, la doctrina patria ha desarrollado: “…La posibilidad de acordar visitas a parientes o a otras personas, se encuentra especialmente prevista, no ya como un derecho, sino como una concesión judicial tomando en consideración el interés del niño, principalmente tratándose de aquellos con quienes el niño haya compartido previamente…” Así mismo, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, hace referencia en su artículo 1º, a la “protección integral”, como su objeto fundamental, cuya finalidad es la de asegurar a todos los sujetos a los cuales va dirigida dicha Ley (toda la población infantil y adolescente), el pleno ejercicio y disfrute de sus derechos y garantías. En virtud de este principio de protección integral a los niños y adolescentes, que se constituye en el bien jurídico tutelado por la precitada Ley, podría decirse que la misma está fundamentada en un sistema de fuero atrayente que nace cuando en distintas situaciones está involucrado el interés de un menor de edad. El artículo 8, parágrafo primero, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, expresa: “Para determinar el Interés Superior del niño en una situación concreta se debe apreciar: a) La opinión de los niños y adolescentes; b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes; c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño o adolescente; d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente; e) La condición específica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo.” (negrillas del tribunal). El sistema jurídico venezolano consagra la doctrina de la protección integral de la infancia. Dicha doctrina considera al niño y al adolescente como sujetos de derecho cuyo interés superior debe ser objeto de la consideración primordial en cualquier decisión que deba ser tomada por las autoridades. Ahora bien, del análisis de las actas procesales se desprende del informe anexo al escrito de solicitud del régimen de visitas, de fecha 01 de junio de 2004, suscrito por el ciudadano Antonio Betancourt Mesa ante el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Falcón del estado Cojedes, el cual expresa: “…el ciudadano antes mencionado manifiesta que la niña es su hija y que el (sic) como padre, (sic) tiene derecho a cuidarla, protegerla y resguardarla porque es su obligación como tal y que a falta de la madre, el (sic) muy bien puede asumir esa responsabilidad. Cabe destacar que la madre de la madre de la niña, ciudadana Ursula Camejo Perez (sic) C.I 13.183.588, fallece y la niña se encontraba para el momento del velorio con unas monjitas que la cuidaban, porque efectivamente su abuela, ciudadana Sor Pérez C.I. 2.971.064 no podia (sic) atenderla por el dolor que estaba pasando, fue entonces cuando decidi (sic) buscar a la niña…” Según consta del informe anexo a la denuncia N º 001, de fecha 10 de junio de 2004, el padre “…no se opone al régimen de visitas, siempre y cuando sea en su domicilio...”, y la abuela materna “…se niega aceptar la condición del padre motivado a que se le hace incómodo trasladarse hasta dicha residencia…” El ciudadano Antonio Bethencourt Mesa, asistido de abogado, dio contestación a la pretensión de la parte actora en los siguientes términos: “…nunca me he negado al régimen de visitas que por derecho le corresponde a mi menor hija antes identificada…” Cabe señalar, que no existe acuerdo entre las partes, por lo que el informe de idoneidad practicado por el Equipo Multidisciplinario a los ciudadanos Antonio Bethencourt Mesa y Sor Angélica Pérez Ávila, en su conclusión, sugieren: “…En este caso se sugiere que se establezca un régimen de visitas de la abuela con su nieta, a fin de fortalecer los lazos afectivos y familiares, por otra parte sugerimos establecer con claridad que la relación de la abuela con la niña es una relación abuela-nieta, donde no deben existir las manipulaciones y menos la idea de que la niña es la prolongación de la madre (fallecida). Sugerimos además, que el padre apoye los contactos de la niña con su familia materna y tener muy en cuenta, que en estos momentos se han generado unos lazos muy fuertes entre la niña y el padre...” La referida prueba no fue impugnada por la contraparte, por lo que, se tiene como fidedigna sobre los hechos que en ella se señalan, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; así se decide. De igual manera, este tribunal le otorga valor probatorio a las referidas documentales, por tener relación directa con los hechos narrados en la solicitud; así se decide. Por otra parte, del informe presentado por el Equipo Multidisciplinario, así como del informe social practicado en el hogar paterno se desprende, que el mismo ofrece condiciones ambientales suficientes y acordes para el buen desenvolvimiento de la niña, que tanto el padre como el resto de su núcleo familiar son idóneos para su cuidado, sin embargo, se plantean la circunstancias para lograr la paz y armonía, en procura de encontrar la conciliación entre la familia paterna y materna tomando en cuenta que la abuela materna no podrá sustituir la figura de la madre, debiéndose tener claro que se es padre o madre por siempre, por lo tanto, esa figura es insustituible, por lo que no podrá equipararse a exigir un régimen de visitas como que si lo fuese, a menos que por vía de excepción el padre se encontrare inhabilitado para ejercer la patria potestad con todas sus secciones inherentes, entre ellas la guarda, sólo así podría otorgarse por vía de excepción un régimen de visitas de forzoso cumplimiento, como el otorgado en la sentencia apelada. Así se decide. En cuanto a la opinión de la representación fiscal, expuesta en la audiencia de formalización, se evidencia que existe un núcleo familiar que no corresponde al modelo tradicional, compuesto por abuelos, tíos y familiares maternos y paternos, que no se puede determinar la idoneidad y orientación moral y educativa del grupo familiar materno por cuanto no consta en autos el informe técnico integral de la residencia de habitación del mismo, situación que debió ser considerada y analizada, para así garantizar la imparcialidad en el asunto planteado y así asegurar a la niña el ejercicio pleno de sus derechos de acuerdo con su edad, debiendo las relaciones entre ambas familias facilitar a la niña la adaptación en su hogar en un clima de paz y armonía de convivencia familiar, responsabilidad que debe ser compartida por ambos núcleos familiares en el que es necesario comprender y aceptar situaciones especiales en los que deber prevalecer el interés superior de la niña. Así se decide. Por otra parte, se desprende de los anexos consignados por la parte accionada en la audiencia de formalización de la apelación, una edición del diario “Las Noticias de Cojedes”, de fecha 18 de agosto de 2005, página N° 12, en el cual se observa que salió publicado un aviso de felicitación dirigido a la niña (identidad omitida) de parte de la madre fallecida. Con relación a este particular, es necesario destacar la especial protección del interés superior del niño y del adolescente, lo cual no justifica el comportamiento de la familia materna al exponerla a una experiencia irreal, conducta que tiende a causar confusión y afecta negativamente el desarrollo de la personalidad de la niña, hasta el punto de poder entender la desaparición física de su madre, por lo que esta superioridad, señala claramente que la relación existente entre la ciudadana Sor Angélica Pérez Ávila y la niña (identidad omitida), es la de abuela-nieta, por lo que no deben existir manipulaciones de parte de la mencionada ciudadana. Así se decide. Por otra parte, en cuanto a la solicitud de la Fiscal IV del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, de fecha 10 de enero de 2005, de abrir investigación al ciudadano Antonio Bethencourt Mesa, por incurrir en el presunto delito de desacato a la autoridad, establecido en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, este tribunal superior observa: La representación fiscal denuncia el incumplimiento del progenitor de la niña, ciudadano Antonio Bethencourt Mesa, de acatar la decisión del tribunal, mediante la cual se decretó el régimen provisional de trasladar a su hija a la ciudad de San Carlos, tal como se ordenó. Si bien es cierto que el progenitor de la niña aceptó y se acogió a la decisión del tribunal, de trasladar a la niña hasta la ciudad de San Carlos, justificando su incumplimiento, por una parte, en la confrontación producida entre ambas familias, objeción para que su hija no presenciara tales hechos los cuales atentan contra su personalidad. Por otra parte, justifica el día 24 de diciembre de 2004, en constancia médica, la cual fue consignada a los autos en fecha 11 de enero de 2005, la cual no fue valorada por el tribunal a-quo, de la cual se desprende que la niña Lourdes Bethencourt Camejo para la fecha se encontraba indispuesta, ameritando reposo médico por 72 horas, por el contrario, el tribunal de la causa ofició a la Fiscalía Superior, a los fines de aperturar investigación al progenitor de la niña, ciudadano Antonio Bethencourt Mesa, por desacato. El artículo 283 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece: “Los particulares y los representantes de órganos o instituciones públicas o privadas son responsables civilmente por los gastos que sea necesario hacer para garantizar la protección debida, en tanto se cumpla el mandato o la prohibición contenidos en la sentencia. Quedan a salvo la responsabilidad penal por desacato y la administrativa a que haya lugar” (negrillas del tribunal). Conforme a lo establecido en el mencionado artículo, tal situación está referida a la ejecución de las decisiones definitivamente firmes, la cual en el presente caso no ha quedado establecida de tal manera, en virtud de la apelación que cursa actualmente por ante esta alzada, la cual es objeto de la presente decisión. Cónsono con lo anterior, el incumplimiento de la medida por el cumplimiento de un deber excusa de responsabilidad civil y penal al progenitor facultado de conformidad a lo previsto en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el sentido de asistir a su hija cuando ella no puede hacerlo por sí misma; así se declara. Ahora bien, quien aquí juzga, fundamenta el incumplimiento del ciudadano Antonio Bethencourt Mesa al apego del deber que le confiere la patria potestad que ejerce sobre su hija, además de sus derechos inherentes supra señalados. Esta superioridad, luego del análisis exhaustivo de todas las probanzas promovidas por las partes, concluye efectivamente que la niña debe mantener los lazos afectivos con la familia materna, debiendo estar rodeada de amor, afecto, cuidados y demás con el apoyo y contacto de la misma. Así se decide. A juicio de quien aquí juzga, la ley exige la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente; adicionalmente, la institución familiar de la patria potestad tiene implícita la guarda y representación de los padres con sus hijos, institución esta que es ejercida exclusivamente por el padre de la niña, ciudadano Antonio Bethencourt Mesa, por la ausencia (muerte) de la madre, ciudadana Ursula Camejo, conforme a lo establecido en el artículo 356 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en razón de ese ejercicio el padre tiene el deber y el derecho de guardar, es decir, custodiar, asistencia material, vigilancia y orientación moral y educativa de su hija (identidad omitida). Así se decide. Con fundamento a las consideraciones antes expresadas, la apreciación de las pruebas, informes y la audiencia de formalización de la apelación, amén de las recomendaciones formuladas por el Equipo Multidisciplinario, quien aquí decide concluye, que se debe establecer un concesión judicial, en interés de la niña (identidad omitida), bajo la vigilancia del padre, ciudadano Antonio Bethencourt Mesa, sin perjudicar el desenvolvimiento emocional y afectivo de ésta, con el objeto de preservar el contacto con la familia materna y profundizar los nexos afectivos; por lo que la apelación interpuesta deberá ser declarada con lugar y la sentencia apelada deberá ser revocada en los términos que se señalarán en forma positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide. CAPÍTULO V DECISIÓN Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: Primero: REVOCA la decisión de fecha de 08 de junio de 2005, dictada por la Sala de Juicio N° 01 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, mediante la cual declaró Con Lugar la solicitud de establecimiento de un Régimen de Visitas. Segundo: CON LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano Antonio Bethencourt Mesa, en su carácter de autos. Tercero: ACUERDA la concesión judicial de visitas, frecuentación y contacto de la ciudadana Sor Angélica Pérez Ávila, abuela materna de la niña (identidad omitida), en los siguientes términos: a) Visita de la ciudadana Sor Angélica Pérez Ávila en la residencia de la niña, ubicada en el asentamiento campesino La Floresta, parcela 44 y 46, en Tinaquillo estado Cojedes, los fines de semana, o días festivos, concertado con el padre, ciudadano Antonio Bethencourt Mesa. b) Todos los actos de acercamiento entre la niña Lourdes Bethencourt Camejo y su familia materna, deben ser realizados bajo la concertación y vigilancia del padre, ciudadano Antonio Bethencourt Mesa, quien ejerce sobre la niña la guarda y custodia, el cuidado, desarrollo y educación integral de la niña, a quien la ley le otorga el poder de decidir las condiciones de las visitas. Cuarto: SUSPENDE las medidas cautelares decretadas por auto de fecha 19 de octubre de 2005, así como la medida cautelar de prohibición de salida del país de la niña (identidad omitida). Quinto: Se insta a las partes, ciudadanos Antonio Bethencourt Mesa y Sor Angélica Pérez Ávila, mantener una actitud de confraternidad y cordialidad en presencia de la niña, bajo un ambiente de paz y armonía. Sexto: Se insta al Consejo de Protección del Municipio Falcón del estado Cojedes, supervisar el cumplimiento de la concesión judicial acordada cada seis meses. Publíquese, regístrese, compúlsense las copias necesarias y remítase el expediente a su tribunal de origen en su debida oportunidad. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en San Carlos a los trece (13) días del mes de diciembre del año dos mil cinco (2005). Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación. _______________________ Abg. Jane M. Matute M. Juez Suplente Especial _______________________ Abg. Maribel N. Rivas R. Secretaria Accidental En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las tres horas y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.). ___________________ La Secretaria Acc., Definitiva (Protección del Niño y del Adolescente) Exp. N° 0558 JMM/MRR/jg.