TSJ Regiones - Decisión

PONENTE: NUMA HUMBERTO BECERRA C.

MOTIVO: RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO.

DELITO: ROBO AGRAVADO Y APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DEL HURTO Y ROBO.

CAUSA N°: 1272-03

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

RECURRENTE: JOSE FRANCISCO AROCHA, Defensor Privado.

FISCAL: GILDA SEQUERA, FISCAL SEGUNDA DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO COJEDES.

ACUSADO: JESUS RAMON URBUNA LOPEZ: Venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad N° 13.733.138.

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO

II

DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CUESTIÓN PLANTEADA

Admitido como ha sido el RECURSO DE APELACION, interpuesto en fecha 02 de Noviembre del año (2003), por la ciudadano JOSE FRANCISCO AROCHA Defensor Privado, contra la decisión dictada el 28de Octubre de 2003 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decreta la PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD AL IMPUTADO. JESUS RAMON URBINA LOPEZ; y siendo la oportunidad para decidir sobre la cuestión planteada en el caso Sub iúdice, la Sala pasa a hacerlo en los términos siguientes:

III
DE LOS HECHOS

“…Los hechos sucedieron el día 23 de octubre del año en curso, siendo las 11:35 horas de la mañana, cuando el funcionario WILLIAM MOLINA, se encontraba en la sede del Modulo Policial ubicada en el sector los Samanes, de esta Ciudad, presentándose al mismo una ciudadana, quien manifestó, por lo que se trasladaron al mencionado lugar, en compañía del funcionario RICHAR ESCALONA; observando que la residencia tenia el portón cerrado cuando proceden a llamar un Ciudadano les informo que dos Sujetos que se habían introducido a la residencia de su propiedad y que salieron por la

parte trasera cuando el los sorprendió dentro, proceden a revisar el patio de dicho inmueble es cuando un vecino les grita informando que unos sujetos estaban saltando la pared y se habían introducido en la residencia de la señora ILARIA CASTILLO, posteriormente esta ciudadana les permite la entrada donde logran capturarlo, una vez en las afueras de la residencia una de las victima lo indica como una de las personal autor del robo, posteriormente proceden a practicarle el cacheo de rutina, a este sujeto, encontrándole en el bolsillo del pantalón un reloj y un par de esposas, proceden a imponerlo de el motivo de sus detención. Una vez realizado el procedimiento, una de las victimas de nombre YADIRA CAVANERIO, les informa a los funcionarios que estos sujetos habían dejado una moto en la parte del frente de su residencia, proceden a trasladar a la moto y al ciudadano hasta el Comando, una vez allí fue reconocido por el Agente Policial JOSE LOPEZ, como la persona que lo había atracado días antes, de igual se solicito información sobre la moto al CICPIC, la cual presenta solicitudes por este organismo signada con el N° G-3765577 de fecha 26-05-03…”
IV

DE LA DECISIÓN APELADA

El fallo cuyo examen ocupa a esta sala, dispuso lo siguiente:

(Omissis)… “oída como han sido las exposiciones del representante del Ministerio Publico actuando en la representación del estado Venezolano y buena fe de la sociedad entera, la declaración rendida del imputado en esta audiencia y las alegaciones de la ciudadana defensora Pública Penal ESTE TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL PASA A PRONUNCIARSE DE LA SIGUIENTE MANERA: ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY: pasa a decidir en los siguientes términos: PRIMERO: Se ordena continuar la presente investigación por vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo pautado en el art. 373 ultimo aparte del COPP… SEGUNDO: Considera quien aquí decide que en el caso concreto se da las concurrencia copulativa, que la doctrina y la Jurisprudencia en el fallado Fomus Boni Iuris y Periculum in Mora, considera quien Aquí decide que de la lectura y análisis pormenorizado de las actas que conforman la presente causa, que en el caso concreto que nos ocupa y tomando en cuenta que los jueces garantizaran la vigencia de sus derechos, y el respeto, protección y reparación durante el proceso penal, que evidencia la comisión de un hecho punible que merece la pena privativa, y cuya acción
penal no se encuentra prescrita, además de fundados elementos de convicción para estimar que le imputado, ha sido autor o participe o han tenido que ver con el hecho punible que se le atribuye con lo cual estima quien aquí decide que en forma concurrente, se configuran el principio del Fomus Boni Iuris, o apariencia de derecho que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y l probabilidad de que el imputado haya participado en su comisión, tal como lo han sostenido, tanto la doctrina como la jurisprudencia patria. TERCERO: En este mismo orden, considera quien aquí decide que de las actas procesales y especialmente de la declararon de las victimas, deriva además el Periculum in Mora, o peligro por la demora que en el proceso penal significa que el imputado abusando de su libertad, impide el cumplimiento de los fines del proceso…En este caso especifico para decidir el peligro de fuga se toma en consideración el contenido de los numerales 2 y 3 del articulo 251 es decir la pena que podría llegar a imponerse y la del daño causado, en el caso del peligro de obstaculización la grave sospecha de que le imputado influirá en testigos o victimas poniendo en peligro obstaculización la grave sospecha de que el imputado influirá en testigos o victimas poniendo en peligro la investigación y la realización de la justicia CUARTO: Pasa a fundamentar los elementos de convicción: El acta de inicio de la investigación penal que riela al folio 3, Dos: Ela Acta de Investigación penal que riela folio 5 y su vuelto… Tercero: la denuncia común que riela al folio 6 y su vuelto,… Cuarto: El acta de entrevista que riela al folio 8… Quinto: el acta de entrevista que riela al folio 9 y vuelto,… Sexto: las actuaciones que rielan a los folios 14 y 15…Séptimo: las actas que rielan desde el folio 20 hasta ambos inclusive. Quinto: Respecto del tercer presupuesto del art 250 relativo al periculum in mora, se toman en cuenta específicamente el contenido de los numerales 2,3 y 5 con especial referencia la magnitud del daño causado, dado que como lo ha sostenido la Doctrina, el delito precalificado por el Ministerio Público, implica el que el agente ha sido capaz de doblegar la voluntad de la victima hasta el extremo de someterla bajo la amenaza de muerte y en cuanto al peligro de obstaculización debe tomarse en cuenta la posibilidad de que el imputado pueda desarrollar una conducta que incida determinantemente en los testigos y victimas lo que implicaría el que se obstruya o vulnere la investigación. SEXTO: En cuanto a lo alegado y solicitado por la defensa privada el tribunal se pronuncia de la manera siguiente: Uno: Respecto del tiempo es cierto que el imputado fue puesto a la orden del Tribunal de Control el día 25-10-03 a las 11:15 AM, pero no es cierto que desde ese mismo momento el Tribunal fijo oportunidad para la celebración de la audiencia Oral y privada y la defensa estuvo debidamente notificada. Dos: Respecto de la diligencia del reconocimiento solicitada por el defensor privado, el Tribunal desestima por cuánto esta se realizo con estricta observancia de los requerimientos establecidos por el Legislador en el articulo 230 y siguiente del COPP…SEPTIMO: Se declara la medida de Coerción Personal como lo es la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD AL IMPUTADO: JESUS RAMON URBINA LOPEZ… EN CONSECUENCIA, POR LAS CONSIDERACIONES ANTERIORMENTE EXPUESTAS ESTE TRIBUNAL DE CONTROL N° 3; acuerda la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…”(Sic).

V

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El recurrente ABG. JOSE FRANCISCO AROCHA, en su carácter de defensor Privado, en la oportunidad de interponer el recurso de apelación que examina esta Alzada.”estando dentro de la oportunidad legal para apelar como en efecto lo hago del auto por el cual se priva de la libertad a mi defendido JESUS RAMON URBINA LOPEZ, ya identificado, de conformidad con lo establecido en el Artículo 447 Ordinales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, lo hacemos de la siguiente manera:..”

1.- ALEGO.-

1.1 Omisis “… mi defendido fue ilegalmente detenido por una comisión de la Policía del Estado Cojedes camino a su residencia en fecha 23 de octubre del 200, ya que, el mismo fue aprendido por imputársele la comisión de un hecho punible del cual es totalmente inocente, detención por demás ilegal, ya que le Código Orgánico procesal Penal establece que la detención de un ciudadano solo procede en los siguientes, supuestos, flagrante o por orden escrita de un Juez, lo cual no cumplió en el presente caso, tal como consta en actas que componen el presente expediente y lo explanare de la forma siguiente:

Primero: Mi defendido fue aprehendido por una Comisión de la Policía del Estado Cojedes cuando se dirigía hacia su casa siendo golpeado salvajemente por los funcionarios policiales hasta el punto de fracturarle un pie y producto de los golpes sufre incapacidad del oído izquierdo, además de presentar par el momento del reconocimiento de personas los ojos morados de los golpes sufridos por la acción de la Policía del Estado Cojedes, cosa que fue advertida al Juez de Control y se le solicitó de inmediato un reconocimiento medico legal para dejar constancia de las lesiones sufridas a consecuencia de la acción policial.

Ahora bien, esta defensas se sorprende al ver como es posible someter a un reconocimiento de personas a un individuo que ha sido golpeado por la Policía y presentado ante unas supuestas victimas, tanto en la Comandancia de Policía como en la casa de las victimas, y luego es puesto en la sala de reconocimiento con los ojos morados de los golpes, un pie con un yeso el cual lo individualiza fácilmente de los otros individuos, o es que el Tribunal dejo constancia que los otros individuos que constituían el grupo para el reconocimiento tenían los ojos morados y un yeso en un pie, para cumplir con lo establecido en el articulo 231 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a la forma, lo cual evidentemente no es posible por lo que necesariamente el reconocimiento esta viciado de nulidad absoluta y no puede servir de elemento de convicción para dictar un auto de privación de libertad por prohibición expresa de la le. Así pido sea declarado por esta Corte de Apelaciones.

Segundo: tal como consta específicamente al folio cuatro (4) el procedimiento fue recibido por el ministerio Público a las 10,30 horas de la mañana, el día 23 de Octubre y mi defendido fue presentado ante el Juez de Control el día 25 de Octubre del 2003, tal como consta al folio uno (1) de la nota de recibo de la oficina de alguacilazgo de este circuito judicial penal, a las 11,15 de la mañana pronunciándose el Juez de Control sobre la solicitud fiscal el día 28 de octubre del 2003, tal como consta en folio veintiocho (28) y siguientes de la causa, luego de transcurridas mas de cuarenta y ocho horas violando lo establecido en el articulo 373 del código Orgánico Procesal Penal, encontrándole mi defendido Privado ilegítimamente de la libertad, además de haberse violado el debido proceso amparado por el Artículo 49 de nuestra Carta Magna, por lo que se le solicito al Ciudadano Juez motivadamente de los derechos constitucionales de mi defendido no pronunciándose por tal solicitud el Tribunal lo cual crea un estado de indefinición total a mi defendido, además como puede tomarse un procedimiento en esta condiciones para privar un ciudadano de su libertad cuando existe semejantes vicios, por lo que, lo procedente en este caso es acordar la inmediata libertad de mi defendido. Así lo solicito.

2.- DENUNCIÓ

Omissis… “En el presente caso se viola el debido proceso, porque como ya se dijo, no se señalaron los elementos de convicción que motivaron la privación de libertad lo cual es igualmente violatorio del derecho a la defensa, porque de que y como se defiende un imputado sino sabe que elementos llevaron al Juez a tomar tal determinación de privarlo de su libertad, además de ser las pruebas obtenidas ilegalmente.

3.- SOLICITO

Omissis “…Primero la nulidad de la ilegal detención de mi defendido Ciudadano: JESUS RAMON URBINA LOPEZ, en fecha 23 de octubre del 2003 por haber sido practicada en franca violación de normas Constitucionales y legales antes citadas.-

Segundo: La nulidad de la decisión producida donde se decreta la medida de privación judicial de libertada, de nuestro defendido, ya que , no satisface las exigencias de motivación que debe contener toda decisión judicial, la prevista en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia la inmediata libertad de nuestro representado, de conformidad con lo establecido en los artículos 173, 190, 191, y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia con los artículos 44 numerales 11 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente solicito que el presente escrito de apelación sea admitido y declarado con lugar…”

VI

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO POR PARTE DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

La ciudadana Abogada GILDA SEQUERA, en su carácter de Fiscal Segunda del ministerio Publico, no dio contestación al Escrito de Apelación.
VI

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la revisión y examen pormenorizado de las actas y autos que in extenso, conforman el presente cuaderno especial de actuaciones, de las exposiciones de las partes, y en específico del fallo adversado; la Sala para decidir el recurso de apelación, interpuesto en el caso sub-iúdice, por la defensa técnica del ciudadano JESUS RAMON URBINA LOPEZ, observa:
[Que], el 28 de octubre de 2003, tuvo lugar por ante el Juzgado de Primera Instancia en funciones de control N° 03, de este circuito Judicial Penal , la audiencia oral y privada de presentación del ciudadano JESUS RAMON URBINA LOPEZ, titular de la cédula de identidad personal N° 13.733.138, en la cauda identificada con la alfanumérica 3C-076-03(nomenclatura interna de dicho Juzgado) en cuyo acto, se emitieron entre otros los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ordenó continuar la investigación por la vía del pronunciamiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Consideró el Juzgador a-quo, que, en su criterio de la lectura y análisis pormenorizado de las actas que conforman la sedicente causa, “se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, además de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado, ha sido autor o participe, o ha tenido que ver (sic) con el hecho punible que se le atribuye, con lo cual estima quien aquí decide que en forma concurrente, se configuran el principio del fumus boni Iuris o apariencia del derecho, que en el proceso penal se traduce en que el hecho tenga carácter de delito… “TERCERO: Igualmente consideró el Juzgador de la recurrida, que de las actas procesales, y especialmente de las declaraciones de las victimas, deriva el Periculum In Mora, o peligro por la demora que en el proceso penal significa que el imputado observando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso, tratando de entorpecer la acción de la justicia. CUARTO: Precisó uno a uno, los fundados elementos de convicción, que en su criterio, sirvieron de apoyo para la dictación de la medida de privación judicial preventiva de libertad el imputado de autos. QUINTO: Respecto al tercer presupuesto del artículo 250 del código Orgánico Procesal Penal, relativo al periculum in mora, tomo en cuanta el contenido de los numerales 2,3 y 5, con especial referencia. A la magnitud del daño causado. SEXTO: Denegó los pedimentos formulados por la defensa privada del encausado, de especifico la solicitud de nulidad del reconocimiento practicado a este último, por estimar que el mismo se realizo con estricta observancia a los requerimientos establecidos por el legislador en el artículo 230 del código Orgánico Procesal Penal. SEPTIMO: Se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el imputado JESUS RAMON URBINA LOPEZ, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DEL HURTO O ROBO, previstos y sancionados en los artículos 460 del código Penal Venezolano (hoy) y 09 de la Ley sobre Hurto y robo de Vehículo Automotor.

En este orden, la Sala como obiter dictum considera oportuno precisar algunas consideraciones en torno al sentido teológico del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, norma rectora que contiene los requisitos que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad, el cual dispone lo siguiente:
“…El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”- (Negritas de la Sala).-

En armonía con lo señalado, cabe igualmente apuntar que, tanto la constitución de la Republica bolivariana d Venezuela, como el Código Orgánico Procesal Penal, prestan gran atensión a los derechos humanos, entre ellos, el de la libertad personal regla por excelencia de la vida ciudadana.

De allí, que la privación de libertad de un ciudadano, solo pueda concebirse por vía de excepción y previo el cumplimiento impretermitible de determinados requisitos.

Bajo esas premisas, resulta obligante concluir que, la privación o restricción de la libertad en el ordenamiento jurídico patrio, es una medida excepcional, tal como lo pauta el artículo 9° del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, la Sala atendiendo al marco de competencia, la Sala atendiendo al marco de competencia funcional que le impone el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal pasa de seguidas a examinar el fallo recurrido, a fin de constatar si en él concurren o nó los presupuestos a que se refieren los artículos 250, 251 o 252 eiusdem, los cuales son de obligatoria observancia para el juzgador, cada vez que se dicte una medida de privación judicial preventiva de libertad, requisitos estos que la doctrina y la jurisprudencia, concretan en el llamado fumus boni iuris, y el periculum in mora, examen este que permitirá a esta alzada precisar, si la razón asiste o nó al recurrente.-

Sentado lo anterior, esta Instancia colegiada observa, que en las actas procesales que integran el presente cuaderno especial de actuaciones, hasta esta oportunidad procesal constan entre otros las siguientes diligencias:
1. Escrito Fiscal de presentación del mencionado imputado JESUS RAMON URBINA LOPEZ ante el competente Juzgado de Control. (f.f 01 al 02 de las presentes actuaciones).
2. Auto de inicio de la investigación de fecha 24 de octubre de 2003, mediante el cual el Ministerio Público, ordena al Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalisticas , la práctica de las diligencias investigativas que en el se señalan. (f3).
3. Oficio N° 2940 de fecha 23 de octubre de 2003, suscrito por el Inspector (P:E.C.) Alí Martínez, mediante el cual se remite a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Estado Cojedes, los siguientes objetos: (1) Moto Tipo: Paseo, Marca: YAMAHA, Modelo: JOG, Color: Azul, Serial: 3KJ 1142471.
4. Acta de Investigación de Penales, de fecha 23 de octubre de 2003, suscrita por el agente (P.E.C.) WILLIAMS MOLINA mediante la cual se deja constancia de la diligencia ALLÍ SEÑALADA (F.F. 5 Y VTO).
5. Denuncia de fecha 23 de octubre de 2003, formulada por la ciudadana YADIRA CAVANEIRO, en la cual expone las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos investigados en la presente causa (f.f. 6 y vto).
6. acta de entrevista del 23 de octubre de 2003, realizada a la ciudadana HILARIA CASTILLO, en la cual expone detalladamente los hechos averiguados. (f.7).
7. Acta de entrevista de fecha 23 de octubre de 2003, realizada al ciudadano ARTUNDUAGA MANUEL SALVADOR, en relación a los hechos investigados. (f.8).
8. Acta de entrevista, de fecha 23 de octubre de 2003, realizada al ciudadano JOSE LORENZO AULAR, en la cual expone versión respecto a los hechos investigados (f.9 y vto)
9. acta de entrevista de fecha 23 de octubre de 2003 realizada a la ciudadana YUSMILA SULAY FIGUEREDO, en la cual expone conocimiento que tiene de los hechos averiguados en la presente causa (f.10 y vto).
10. Oficio N° 2946 del 24 de octubre de 2003 suscrito por el Inspector (P.E.C.) Alí Martínez, mediante el cual se notifica a la fiscal Segundo del Ministerio Público del Estado Cojedes, que el vehículo Moto antes identificado, se encuentra solicitado de acuerdo a denuncia efectuada por la ciudadana ANA YANETH PACHECO ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalisticas (Exp. N° G-529753), por el delito de robo, de fecha 23 de Octubre de 2003. (f.12).
11. Acta de fecha 27 de octubre de 2003, contentiva de audiencia de Presentación de imputado, en cuyo acto procesal, entre otros pronunciamientos se acordó el reconocimiento en rueda de personas solicitado por la representación fiscal (f..f. 16 al 19).
12. Acta de reconocimiento, de fecha 28 de octubre de 2003 (f.20) de cuyas resueltas se infiere que la persona reconocida por el testigo reconocerte, es el ciudadano RAMON URBINA LOPEZ.
13. Acta de reconocimiento, de fecha 28 de octubre de 2003. (f.22 al 23) de cuyas resultas se desprende, que la persona reconocida por el testigo reconocente es el ciudadano RAMON URBINA LOPEZ.
14. acta de reconocimiento de fecha 28 de octubre de 2003, (f.24 al 25) de cuya actuación se desprende que, la persona reconocida por el testigo reconocente, corresponde al ciudadano RAMON URBINA LOPEZ.
15. Acta de continuación de audiencia de presentación del imputado de narrar de fecha 28 de octubre de 2003 en la cual entre otros pronunciamientos se resolvió, decretar la detención judicial preventiva de libertad del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DE HURTO O ROBO. (f.f. 28 al 32)
16. Auto de privación judicial preventiva de libertad de fecha 28 de octubre de 2003. (f.f. 33 al 35).

Así las cosas, una vez estudiadas y examinadas de manera particularizada cada una de las actuaciones y/o diligencias investigativas enumeradas precedentemente, la Sala , no obstante constatar que en el fallo adversado dió cabal cumplimiento a los requisitos que se hacen necesarios acreditar para determinar la procedencia de la medida judicial preventiva de libertad, en los términos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estima némine discrepante que la recurrida incurre en un error de subsunción, respecto a la calificación jurídica provisional dada a los hechos , toda vez que los elementos de convicción que obran en autos, hasta esta oportunidad procesal, en criterio de esta Alzada no resultan encuadrables en el tipo penal básico que exige la acción material constitutiva de ROBO AGRAVADO y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL HURTO O ROBO, previstos y sancionados en los artículos en los artículos 460 (hoy 455) del Código Penal , y 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de vehículo Automotor.

Aunado a lo anterior, la Sala juzga oportuno destacar, que en nuestro sistema penal el tipo básico del ROBO GENERICO esta previsto en el artículo 457 (hoy 455) del Código Penal el cual establece:
“Quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con prisión de seis años a doce años”

Por su parte el artículo 460 (hoy 458) del Código Penal Vigente a la fecha de los hechos investigados, al regular el tipo penal básico del ROBO AGRAVADO, señala lo siguiente:
“Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a dieciséis años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.”

De la exégesis de este último artículo, se colige que son calificantes del delito de ROBO AGRAVADO, la amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales estuviere manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazada, o por medio de un ataque a la libertad individual.

Al hilo de lo expuesto, en criterio de esta instancia juzgadora, no puede aplicarse la agravante prevista en el mencionado artículo, cuando no consta en autos, la experticia y diseño del arma incriminada, toda vez que dicho extremo no puede suplirse con las declaraciones de testigos que al deponer sobre los hechos precisen que el sujeto activo, utilizó un arma de fuego.

En efecto, estima esta instancia juzgadora que para dar por comprobado el delito de ROBO “a mano armada” como lo suele calificar un sector de la doctrina nacional, es menester que conste en autos, la experticia que determine que el delito in comento se perpetró utilizando como medio de comisión un arma de fuego.
De tal manera, que al no encontrarse acreditadas en actas la existencia de esta circunstancias, la calificación jurídica que mas congruentemente resulta encuadrable a los hechos investigados es la de ROBO GENERICO, y no como erradamente lo estimó la recurrida.

Por otra parte, en relación al delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL HURTO O ROBO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal Venezolano reformado ( Gaceta oficial N° 576 de fecha 13 de abril de 2005), la Sala no encuentra hasta esta oportunidad procesal, elementos de convicción suficientes que permitan con certeza jurídica, la acreditación de este tipo penal, como tampoco la estimación fundada de que el ciudadano JESUS RAMÓN URBINA LÓPEZ haya sido autor o partícipe dolosamente en la comisión de este hecho punible. Así se declara.-

En este aserto, las consideraciones explanadas al respecto, resultan suficientes para arribar a la congrua conclusión, que al no estar acreditado en autos, la acción material constitutiva de los delitos de ROBO AGRAVADO Y APROVECHAMIENTO PROVENIENTE DEL HURTO O ROBO DE VEHÍCULO, previsto y sancionado en los artículos 460 ( hoy 458) del Código Penal vigente a la fecha de los hechos investigados, lo ajustado a derecho ante el error de subsunción, que se advierte en el fallo adversado, es MODIFICAR, la calificación jurídica, sustituyéndola por la de ROBO GENERICO, delito este previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal Venezolano reformado ( Gaceta oficial N° 576 de fecha 13 de abril de 2005), quedando en consecuencia excluida la calificación relativa al delito de Aprovechamiento de Vehículo Proveniente de Hurto o Robo, tipificado en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vhículos.

Siendo ello así, se CONFIRMA PARCIALMENTE, el fallo dictado en fecha 28 de octubre de 2003 por el juzgado en funciones de Control N° 03, de este mismo Circuito Judicial, quedando así modificada la calificación dada a los hechos objeto del proceso por la recurrida, de ROBO AGRAVADO Y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL HURTO O ROBO, por el tipo básico del ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal reformado.

En consecuencia, dada la naturaleza del pronunciamiento anterior se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del ciudadano: JESUS RAMÓN URBINA LÓPEZ, en contra de la decisión proferida en fecha 28 de octubre de 2003, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 de este mismo Circuito Judicial Penal. Así se declara.-

Finalmente esta Sala atendiendo al principio de exhaustividad, dadas la razones explicitadas en la motivación de este fallo, niega la solicitud de nulidad formulada por el recurrente, por considerar además que en el fallo adversado no pudo constatarse en modo alguno, conculcación de derechos o garantías constitucionales cuya inobservancia pudiera afectar la naturaleza de la decisión proferida por la primera instancia. Así se declara.-

DECISIÓN

Por lo antes expuesto, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CONFIRMA PARCIALMENTE, el fallo dictado en fecha 28 de octubre de 2003 por el juzgado en funciones de Control N° 03, de este mismo Circuito Judicial, quedando así modificada la calificación dada a los hechos objeto del proceso por la recurrida, de ROBO AGRAVADO Y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL HURTO O ROBO, por el tipo básico del ROBO GENERICO. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del ciudadano: JESUS RAMÓN URBINA LÓPEZ, en contra deL referido fallo.

Queda así resuelto el recurso de apelación ejercido en el caso sub-examine.-
Regístrese, publíquese y notifíquese lo conducente a quien corresponda.
Remítase el presente cuaderno de actuaciones, en su oportunidad legal, al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-
Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala Única de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en San Carlos a los catorce ( 14 ) días del mes de diciembre de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.-

EL PRESIDENTE DE LA SALA

NUMA HUMBERTO BECERRA
(PONENTE)

HUGOLINO RAMOS B. ANA J. VILLAVICENCIO C
JUEZ JUEZ
LA SECRETARIA

MIGUELINA CAUTELAR

En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión, siendo las y se hicieron las notificaciones de Ley.-

LA SECRETARIA

Causa N° 1.272-03